Sentencia CIVIL Nº 372/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 1874/2018 de 17 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION PRIMERA
OVIEDO
SENTENCIA: 00372/2020
Modelo: N10250
C/ COMANDANTE CABALLERO 3 - 3ª PLANTA 33005 OVIEDO
Teléfono: 985968730-29-28 Fax: 985968731
Equipo/usuario: MSL
N.I.G. 33044 42 1 2018 0001055
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001874 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000453 /2018
Recurrente: CAIXABANK S.A.
Procurador: IGNACIO SANCHEZ AVELLO
Abogado: JESUS RIESCO MILLA
Recurrido: Salome , Carlos Daniel
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA
Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
SENTENCIA nº 372/2020
RECURSO APELACION 1874/18
TRIBUNAL
PRESIDENTE.
Ilmo. Sr. D. José Antonio Soto-Jove Fernández
MAGISTRADOS:
Ilmo. Sr. D. Eduardo García Valtueña
Ilmo. Sr. D. Miguel Antonio del Palacio Lacambra
Oviedo, a diecisiete de febrero de dos mil veinte.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 453/2018, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO,
a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION 1874/2018, en los que aparece como parte apelante, la
entidad CAIXABANK S.A., representada por el Procurador IGNACIO SANCHEZ AVELLO, asistida por el Abogado
JESUS RIESCO MILLA, y como parte apelada y a su vez impugnantes, Salome y Carlos Daniel , representados
por el Procurador JAVIER FRAILE MENA, asistidos por el Abogado NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, siendo
Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL ANTONIO DEL PALACIO LACAMBRA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 31 de Mayo de 2018 en los autos referidos con cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por el Procurador Sr. Fraile Mena en representación de Dª. Salome y D. Carlos Daniel contra CAIXABANK S.A, DEBO DECLARAR Y DECLARO la Nulidad de la cláusula 5ª, relativa a los Gastos a cargo de la parteprestataria contenida en la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria suscrita por ambas partes en fecha 16 de marzo de 2012, condenando a la entidad demandada a eliminarlas del citado contrato quedando el mismo subsistente en lo demás, así como a abonar a la parte actora la cantidad de 1.025,36euros, correspondientes a gastos de Notaría, Registro de la Propiedad, Gestoría y Tasación abonados por aquella , más los intereses legales de dicha suma desde sus respectivos abonos hasta la presente sentencia y, desde la misma y hasta el completo pago, los intereses legales incrementados en dos puntos, sin expresa condena en costas.'

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación y previos los traslados ordenados la parte apelada formuló escrito de oposición y de impugnación, dando traslado a la parte apelante y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 17 de Febrero de 2020.



QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso por la representación de Caixabank S.A., frente a la Sentencia que estimó parcialmente la demanda y declaró la nulidad de la cláusula sobre gastos contenida en un contrato de préstamo hipotecario suscrito el 16 de marzo de 2012 entre la parte demandante ahora apelada e impugnante, y Caixabank S.A. Condenando además a la apelante a los gastos ocasionados por la intervención de Notario, Registro de la Propiedad, gestoría y tasación con ocasión del otorgamiento del préstamo.

El recurso sostiene la validez de la cláusula de gastos, así como que en cualquier caso es la parte prestataria quien ha de asumir los gastos que la Sentencia de instancia le impone. Disiente asimismo de la fecha tomada en consideración respecto el devengo de intereses.

Frente al recurso, la parte apelada defiende la corrección de la Sentencia, y solicita la desestimación del recurso al tiempo que la impugna, pues considera que procedió aplicar el criterio del vencimiento, sin que el hecho de no haber acogido una de las consecuencias solicitadas sea motivo para entender que la estimación fue parcial.

Resultando que en su caso, se acogió íntegramente una de las pretensiones subsidiarias, la estimación de las pretensiones de la demanda es sustancial, por lo que procede igualmente la imposición de costas a Caixabank.



SEGUNDO.- Expuesto el ámbito del recurso, y entrando en lo referente a la cláusula de gastos, se cuestiona la validez de la cláusula que traslada al prestatario la práctica totalidad de los gastos ocasionados con motivo de la formalización del préstamo hipotecario. A este respecto, las Sentencias números 46, 47, 48 y 49 de 23 de enero de 2019, del Tribunal Supremo, ratifican lo expuesto en la Sentencia de 23 de diciembre de 2015, al declarar la nulidad, por abusiva, de la condición general que atribuye al consumidor el pago de todos los gastos e impuestos derivados de la concertación del préstamo hipotecario porque ' no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU'.

Lo anteriormente transcrito, ha de suponer la desestimación del recurso en cuanto a la pretensión de validez de la cláusula, y la confirmación de la decisión de instancia. En el presente caso, al igual que en las Sentencias referidas, resulta una cláusula que traslada al prestatario la totalidad de los gastos devengados con ocasión del otorgamiento del préstamo hipotecario, resultando la nulidad que se justifica en la Sentencia de instancia.

Habiendo de examinarse por tanto las consecuencias que tiene la declaración de nulidad, en cuanto a los gastos de notaría, registro de la Propiedad, gestoría y tasación. El hecho de la nulidad de la cláusula supone examinar en cada caso de los planteados, sobre cada uno de los gastos ocasionados, la normativa acerca de a quien se impone su abono.



TERCERO.- Así las cosas, las STS de 23 de enero de 2019 antes reseñadas, manifiestan que ' Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y de un documento que le permita la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad para que quede válidamente constituida ( art. 1875 del Código Civil en relación con el art. 3 de la Ley Hipotecaria ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención del préstamo que, por contar con garantía hipotecaria, se concede a un tipo de interés habitualmente más bajo que el que se establece en los préstamos sin esa garantía.

14.- Es decir, como la normativa notarial vigente habla en general de 'interesados', pero no especifica si, a estos efectos de redacción de la matriz, el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor (por la obtención del préstamo ) como el prestamista (por la garantía hipotecaria), es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento, que fue la solución adoptada por la sentencia del Juzgado de Primera Instancia.

Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca pero no en cuanto a los aranceles registrales, cuyo pago corresponde por completo al prestamista, que fue también la solución adoptada en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia'.

Respecto los gastos de gestoría, las Sentencias indicadas manifiestan que ' cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad'.

Por último y respecto los gastos de tasación, la Sentencia de esta sección de 10 de mayo de 2019 expone el parecer de la Sala, en el sentido de que 'en el momento actual, no existe un pronunciamiento del Tribunal Supremo sobre los mismos, ni, tampoco, los diversos criterios existentes al respecto en el ámbito de nuestra propia Audiencia, imputando tal gasto bien al prestatario, bien al prestamista e, incluso, por mitad. Teniendo en cuenta todo ello y extrapolando el criterio establecido por el Tribunal Supremo en relación con los otros gastos, conforme pasa a razonarse, parece lo más prudente distribuir por mitad el pago de los gastos generados por la tasación. Al respecto no puede desconocerse que no existe norma legal o reglamentaria que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. Tampoco, que la tasación es un requisito legal imprescindible para la obtención del préstamo hipotecario, pues así resulta del artículo 5 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario, cuando dice que 'el préstamo o crédito garantizado con esta hipoteca no podrá exceder del 60 por ciento del valor de tasación del bien hipotecado. Cuando se financie la construcción, rehabilitación o adquisición de viviendas, el préstamo o crédito podrá alcanzar el 80 por ciento del valor de tasación, sin perjuicio de las excepciones que prevé esta Ley'. Por otra parte, la ley no prejuzga si la tasación se efectuará por servicio propio de la entidad financiera o por profesional debidamente habilitado designado por el cliente, como permite el artículo 3 bis I de la Ley antes mentada cuando dispone que 'las entidades de crédito, incluso aquéllas que dispongan de servicios propios de tasación, deberán aceptar cualquier tasación de un bien aportada por el cliente, siempre que sea certificada por un tasador homologado de conformidad con lo previsto en dicha Ley y no esté caducada. Y aunque la entidad de crédito podrá realizar las comprobaciones que estime convenientes de la tasación presentada por el cliente, no podrá imputarle ningún gasto o coste por dichas comprobaciones'. Ante esta tesitura, teniendo en cuenta el carácter imprescindible de la tasación, como acto preparatorio del contrato, y que el préstamo hipotecario es una realidad inescindible en que concurre el interés de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad'.

Trasladado lo anterior al presente caso, el recurso debe estimarse, a fin de adecuar la situación del litigio a la anterior doctrina. Se aportó factura de gastos de Notaría por importe de 455,74 euros, lo que implica que cada parte habrá de abonar la mitad. Esto es, 227,87 euros, que en lo que ahora interesa, es la cantidad que la apelante habrá de abonar al prestatario.

En lo que atañe a los gastos de Registro de la Propiedad, se aporta factura demostrativa de que los honorarios de la inscripción lo fueron por la cantidad de 104,70 euros, cantidad que habrá de ser abonada por Caixabank.

La factura de gestoría, por 212,40 euros, se traduce en 106,20 euros.

Se aportó factura de tasación por importe de 252,52 euros, por lo que la apelante vendrá obligada únicamente al pago de 126,26 euros.

Resulta en consecuencia la cantidad de 565,03 euros, que habrá de abonar Caixabank. El que fueran cantidades no percibidas por Caixabank, no escuda de lo anterior, en cuanto mediante la imposición de la cláusula, la prestamista experimentó un enriquecimiento al no abonar determinados gastos que resultaban de su cargo.



CUARTO.- Se recurre asimismo el devengo de intereses y el momento a partir del cual deben operar. En la sentencia de instancia se fijan desde la fecha del pago, decisión que ha de ser confirmada. A este respeto, la STS de 19 de diciembre de 2018 resuelve la cuestión acerca del devengo de intereses, al indicar que ' para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente elLegislación citadaCC art.

6.1 art. 1896 CCLegislación citada que se interpretaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 1896 (16/08/1889), puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- (senten cia 727/1991, de 22 de octubreJur isprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 22/10/1991Pago indebido. Restitución. Interés legal desde que se recibió el pago indebido.). A su vez, la senten cia 331/1959, de 20 de mayoJur isprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 20/05/1959Pago indebido con mala fe del beneficiado. Restitución. Interés legal desde que se recibió el pago indebido., declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CCLegislación citada que se interpretaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil.

art. 1896 (16/08/1889) excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101Legislación citada que se interpretaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 1101 (16/08/1889) y 1108 CCLegislación citada que se interpretaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 1108 (04/07/1984) (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida)'.



QUINTO.- En lo que atañe a la impugnación de la Sentencia realizada por los demandantes, lo es en el único sentido de defender que la Sentencia de costas debió hacer imposición de costas a la demandada Caixabank. La Sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda, y declaró la nulidad de las cláusulas sobre vencimiento anticipado y gastos del préstamo hipotecario suscrito entre las partes. Al mismo tiempo, condenó a la demandada a abonar las cantidades asumidas por los demandantes, por los gastos relativos a honorarios de Notario, inscripción en el Registro de la Propiedad, tasación y gestoría con ocasión de la formalización del préstamo hipotecario. Si bien junto con la demanda se pretendían los gastos ocasionados por el impuesto sobre actos jurídicos documentos con carácter previo al dictado de la Sentencia se desistió de dicha pretensión, por lo que se entiende íntegra la estimación de la demanda, máxime al haberse estimado de manera íntegra la petición subsidiaria.

El recurso considera que estimada íntegramente la acción de nulidad procede aplicar el criterio del vencimiento, sin que el hecho de no haber acogido una de las consecuencias solicitadas sea motivo para entender que la estimación fue parcial. Reitera el hecho de que tras haber desistido de uno de los gastos, la demanda se estima íntegramente.

Desde un aspecto cuantitativo, se ha de reseñar que la declaración de nulidad de la cláusula gastos implica la condena a Caixabank al abono de 565,03 euros. Mientras que lo solicitado en concepto de abono del impuesto sobre actos jurídicos documentados, ascendía a 1.509,60 euros. Bajo este prisma, es evidente que la estimación de la acción de nulidad y sus consecuencias, no fue sustancial, y sí parcial.

Además, y desde un aspecto cualitativo, conviene a referirse a la SAP de León de 25 de julio de 2019, que recuerda que 'l os efectos derivados de la declaración de nulidad de la cláusula de repercusión de gastos tienen una consideración autónoma en relación con la abusividad de la cláusula. Esta conlleva la nulidad, pero la delimitación de los gastos a restituir y la forma de hacerlo no se deriva de la nulidad de la cláusula, sino de la identificación de a quién correspondería pagarlos, en general, en caso de inexistencia de tal cláusula, lo que, a su vez, conlleva un estudio acerca de a quién corresponde, por Ley, hacer el pago. Es decir, la restitución de las sumas pagadas por el prestatario no se vincula a la abusividad de la cláusula, sino a la determinación de a quién corresponde pagar los gastos: la nulidad de la cláusula es el presupuesto necesario para establecer la legitimación activa (el prestatario no tiene legitimación para pedir la devolución de los gastos que ha pagado si es válida la cláusula que le obligaba a hacerlo) pero para declarar legitimación pasiva es necesario fundar la acción en la imputación legal del pago (determinar a quién corresponde hacerlo), ya al margen, por completo, de la abusividad de la cláusula'.

Esta sección además, en lo relativo al ejercicio de pretensiones subsidiarias, en el rollo 1208/18 de 29 de abril de 2019, señaló que 'E s cierto que en los casos de pretensiones alternativas o subsidiarias la doctrina jurisprudencial suele entender que, cuando se estima íntegramente una de las pretensiones, procede la aplicación de la regla del vencimiento objetivo. En este sentido se expresan, entre otras, las SSTS de 4 de mayo de 2.004 , 27 de septiembre de 2.005 , 14 de septiembre de 2.007 o, más recientemente, 17 de marzo de 2.016 . Sin embargo, esta doctrina no resulta aplicable en los casos en los que la acumulación de pretensiones en forma subsidiaria lo que lleva a cabo es una delimitación del contenido cuantitativo de la pretensión, no una acumulación de pretensiones eventuales incompatibles entre sí, o más claramente en aquellos casos en los que lo único que se pretende es agotar las distintas posibilidades del pronunciamiento judicial, con la finalidad oculta de impedir toda opción de una estimación parcial que condujera a la no imposición de costas. Por estas razones consideramos que el recurso debe verse admitido, por cuanto la estimación de la demanda debe considerarse parcial, lo que conlleva la revocación del pronunciamiento condenatorio de la instancia al pago de las costas del proceso. Y, aún cabe añadir, que no constituye impedimento para tal decisión el hecho de que la demandada se hubiera opuesto a la pretensión principal, finalmente estimada, pues la pretensión de restitución de cantidades no constituye un mero pedimento accesorio, sino igualmente principal, en la medida en que precisamente es el efecto más lesivo, con incidencia directa en el patrimonio de la demandada'.

Por tanto, ni cualitativamente ni cuantitativamente existe una aproximación entre lo pretendido y lo obtenido, sino al contrario, una diferencia significativa. A mayor abundamiento, debe destacarse que en las sentencias 46 y 49 de 23 de enero del año 2019, de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, que resuelven sobre la distribución de gastos de notaría y gestoría entre el prestamista y el prestatario, declara parcial la estimación de la demanda y acuerda '(N)o hacer expresa imposición de las costas causadas por el recurso de casación ni de las causadas en ambas instancias'. Lo que es demostrativo de la inexistencia de una estimación íntegra o siquiera sustancial. Es por ello que el recurso debe ser desestimado, confirmando la decisión del juzgador de instancia. Máxime, cuando la estimación parcial del recurso formulado por Caixabank hace que la demanda no sea estimada íntegramente, ni en cuanto a los conceptos que la demanda mantiene.



SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en los arts. 394 , 397 y 398 LEC no procede realizar expresa imposición de las costas causadas por el recurso de apelación. Los de la impugnación, han de imponerse a la parte demandante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Caixabank S.A., y desestimando la impugnación a la Sentencia interpuesta por la representación de don Carlos Daniel y doña Salome , frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº6 de Oviedo en los autos 453/18, se revoca en el sentido de reducir la condena dineraria impuesta a Caixabank S.A., a la cifra de 565,03 euros, manteniendo el resto de pronunciamientos.

No procede realizar particular imposición de costas del recurso interpuesto por Caixabank, y se imponen a don Carlos Daniel y doña Salome las de su impugnación.

Devuélvase al apelante el depósito dado para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

EL LETRADO DE LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA