Sentencia CIVIL Nº 372/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 304/2016 de 28 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)

A CORUÑA

SENTENCIA: 00372/2016

N10250

RÚA VIENA S/N, 4ª PLANTA, SANTIAGO DE COMPOSTELA

Tfno.: 981- 54.04.70 Fax: 981- 54.04.73

N.I.G.15078 42 1 2015 0003162

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000304 /2016

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de SANTIAGO DE COMPOSTELA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000389 /2015

Recurrente: BANCO PASTOR, S.A.

Procurador: MARIA BEGOÑA CAAMAÑO CASTIÑEIRA

Abogado: LAURA BONIAS TREBOLLE

Recurrido: Lorena

Procurador: ANA MARIA FERNANDEZ DURAN

Abogado: MARIA CAROLINA GUERRA FERNANDEZ

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA

SECCIÓN SEXTA

SANTIAGO DE COMPOSTELA

Rollo de apelación civil nº 304/2016

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ÁNGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE

D. JOSÉ GÓMEZ REY

D. ALEJANDRO MORÁN LLORDÉN

SENTENCIA

Núm. 372/16

En Santiago de Compostela, a veintiocho de diciembre de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000389/2015, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el RolloRECURSO DE APELACION (LECN) 0000304/2016, en los que aparece como parte apelante,BANCO PASTOR S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARÍA BEGOÑA CAAMAÑO CASTIÑEIRA, asistido por el Abogado Dª. LAURA BONÍAS TREBOLLE, y como parte apelada,Dª Lorena , representada por el Procurador de los tribunales, Sra. ANA MARÍA FERNÁNDEZ DURÁN, asistida por el Abogado Dª MARÍA CAROLINA GUERRA FERNÁNDEZ; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ÁNGEL PANTÍN REIGADA, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Santiago de Compostela, por el mismo se dictó sentencia con fecha 7 de junio de 2016 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Estimar la demanda interpuesta por Dª Lorena y, en consecuencia, se declara la nulidad del contrato de adquisición de Obligaciones Subordinadas necesariamente convertibles de fecha 29 de marzo de 2011 y la nulidad del canje por acciones de fecha 9 de febrero de 2012, y se condena a Banco Popular a abonar a la actora la suma de 36.000 euros más los intereses legales desde la fecha de suscripción hasta su completo pago, viniendo la actora obligada a restituir a la entidad demandada las sumas recibidas en concepto de rendimientos más los intereses legales desde la fecha de recepción de cada una de dichas sumas así como las acciones percibidas en el canje, todo ello con imposición de costas a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y celebrándose la correspondiente deliberación, votación y fallo el pasado día 10 de noviembre de 2016.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada

PRIMERO- La STS nº 584/16 de 30 de septiembre , recogiendo la doctrina expresada, entre otras por la 25 de febrero de 2016 nº 102/2016, en un supuesto análogo de comercialización de obligaciones subordinadas a cliente minorista estableció, al ponderar la diligencia exigible al adquirente que "ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa".

Prosigue señalando que "en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras".

Señala igualmente que "la normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores".

Se expresa también que "como ya declaramos en las mencionadas sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 102/21016, de 25 de febrero, para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Como hemos afirmado en las sentencias antes reseñadas, la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto. El hecho de que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas, en productos de naturaleza diferente a los que son objeto de litigio, no los convierte en expertos. La contratación de las obligaciones subordinadas sin que la entidad pruebe que ofreció la información legalmente exigible o que los clientes ya la había recibido con ocasión de la adquisición de productos semejantes, solo indica la incorrección de la actuación de la entidad financiera, no el carácter experto de los recurrentes".

"El incumplimiento por la entidad del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a sus clientes, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de los demandantes sea excusable. Quien ha sufrido el error merece la protección del ordenamiento jurídico, puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en las sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 460/2014, de 10 de septiembre , «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente».

Cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente y con la necesaria antelación a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable".

Acudiendo al caso concreto señala que "no bastaba con una simple información verbal ofrecida en el momento mismo de suscripción de las órdenes de compra, sino que era exigible una obligación previa sobre la naturaleza de los productos adquiridos, sobre las dificultades de reventa, sobre la posposición a efectos de cobro en caso de insolvencia de la entidad emisora y sobre sus riesgos. No es admisible ofrecer un producto complejo y arriesgado a personas sin formación financiera (albañil y ama de casa), ni experiencia previa en este tipo de inversiones, sin unas mínimas cautelas sobre su perfil inversor, ni las necesarias advertencias sobre los riesgos asumidos al contratar".

SEGUNDO- A tales pautas interpretativas se ha ajustado la sentencia de instancia, cuyos razonamientos deben confirmarse y se dan aquí por reproducidos.

Atendiendo a las circunstancias concretamente concurrentes, lo que la prueba revela es que la demandante es persona de edad avanzada (76 años al contratar), dedicada a las tareas del hogar (se dice en la demanda y no se refuta) y que carecía de conocimientos financieros. Al vencer un depósito y tras ser avisada desde la sucursal, acudió a la misma acompañada de su hija donde conversaron con el director, a quien dijeron que no estaban conformes con la baja rentabilidad del depósito y le preguntaron si tenía otro producto, ofreciendo el director obligaciones subordinadas, cuyo interés era superior, y dándoles una información cuyo contenido no se ha precisado -existe contradicción entre los testimonios- y que en todo caso hubo de ser mínima, muy somera, como deriva de que ese mismo día se procedió a firmar toda la documentación que consta aportada, que incluye un resumen explicativo del producto -firmado por la demandante (folio 34 vuelto), pese a las negaciones de su defensa al respecto en el juicio contradiciendo lo asumido en la demanda- y un cuestionario del perfil inversor.

Resulta evidente, nítido, que no se cumplió suficientemente el deber de información precontractual. A una persona de edad avanzada que carece de conocimientos financieros -se explicó que la demandante poseía un capital por una indemnización, que lo tenía invertido en el referido depósito y que había invertido anteriormente (sin que se sepa con qué información) en un fondo de riesgo bajo, como expresamente consta en el folio 90- y que no contaba con asesoramiento experto -no consta en absoluto que su hija, que la acompañaba, tuviera tal condición, que no se adquiere con las inversiones, en todo caso no precisadas, en valores o fondos que se alegaron- se le ofrece un producto financiero 'complejo y que conlleva un significativo nivel de riesgo para el inversor' ( STS núm. 411/2016 de 17 junio ; nº 584/16 de 30 de septiembre ), cuyo contenido real, su carga económica y jurídica, es simplemente inverosímil que la cliente alcanzara a comprender con las mínimas explicaciones verbales que se le pudieron brindar, constando el reconocimiento del director sobre que no explicó los riesgos últimos -desaparición de rendimientos y pérdida de la inversión-, siendo también evidente que la entrega a un cliente de estas características de un folleto o resumen del producto, que no cabe estimar inteligible por él, con inmediatez a la suscripción del producto no permite cumplir los estándares de información que se establecen para proteger al inversor minorista y -en el caso- consumidor en una situación de acusada asimetría informativa entre las partes.

Resulta además decisivo que frente a la afirmación del director sobre que recomendó el producto porque lo consideraba conveniente para la cliente, consta aportado un test de conveniencia del art. 79 bis.7 LMV -la sentencia no valora que hubiera debido ser otro el practicado, ni se plantea en la demanda- en el que se contienen una serie de respuestas que resultan dudosamente coherentes con los datos que constan de la demandante y que, en suma, determinó que se estimara que el producto ofrecido no era adecuado (folio 31 vuelto) para una persona de perfil de riesgo 'moderado' como se valoró que era la demandante (folio 31 vuelto), pese a lo cual se prosiguió con la contratación.

Estamos ante una actuación incoherente de la entidad bancaria que, en el caso de que efectivamente se hubiera hecho el test, constató que el producto no era el adecuado y que, a la vez, consideraba a través de la persona que efectivamente lo vendió que sí era adecuado, sin que exista atisbo de prueba sobre que efectivamente a la cliente, o a su hija, se le hubiera puesto de relieve de forma suficientemente inteligible que el producto no era adecuado por el riesgo o complejidad del mismo para que así pudiera existir una apariencia verosímil de que si se resolvía contratarlo se hacía por su propia decisión y asumiendo riesgos que excedían de su perfil. Ello en especial cuando la situación en que la contratación se producía revelaba, para cualquier persona neutral, que la cliente no podría conocer con la suficiente profundidad qué era lo que se le estaba vendiendo.

Para una problemática idéntica hemos expresado en la sentencia de 30/9/15, recaída en el rollo de apelación 8/15 , de forma totalmente aplicable al presente caso que "la explicación que dio el director al respecto fue simple, según la cual el resultado negativo no impide que el cliente pueda adquirir el producto si lo desea. Ello es cierto, pero una elemental coherencia del sistema normativo que no convierta el test en un mero trámite o aditamento (el producto se contrata fuera cual fuese su resultado), cuyo resultado negativo, al parecer, se limitaría exclusivamente a añadir una cláusula prefijada al documento de orden de adquisición, exige que ante tal resultado negativo del test de conveniencia la comercializadora acentúe y agudice el rigor y exhaustividad en la información al cliente, que no sólo debería abarcar los riesgos del producto, sino también que técnicamente se había determinado que el producto no le conviene y que, en definitiva, no debe contratarlo salvo que tenga la voluntad de hacerlo pese a tal inconveniencia y asuma, plenamente informado, tales riesgos, lo que en absoluto consta que se haya realizado, en un contexto en el que la información verbal que se pudo haber brindado fue básica o somera y en el que al propio director dijo que lo esperable era que el cliente no leyera la documentación que se le facilitaba, como es lo normal cuando se trata de una documentación de contenido técnico y cuyo destinatario carece por completo de conocimientos de tal índole. Además, la situación es ilógica e inverosímil, contraria a la normalidad de los comportamientos: El cliente es llamado para ofrecerle un producto que la entidad quiere comercializar; tras evaluar al cliente la entidad tiene la certeza de que el producto no le conviene; y, sorprendentemente, es el cliente, supuestamente conociendo ya de forma suficiente los riesgos del producto y que éste -precisamente por ser complejo y arriesgado- no le conviene, quien desoye las supuestas advertencias de la entidad y se aventura en la contratación de un producto que constaba que era inadecuado y que podía ser nocivo, como de hecho lo fue. Lo cierto, lo real, es que la entidad conscientemente vendió el producto que le interesaba comercializar a quien, por sus circunstancias personales y del producto, no se le debía haber vendido, lo que generaba un riesgo más que evidente de que el cliente no adoptaba la decisión contando con la información que normativamente le debía suministrar la entidad, lo que refuerza de forma más que consistente la presunción de error".

No cabe estimar en consecuencia debidamente cumplimentados los deberes que impone el art. 79 bis 7 de la Ley de Mercado de Valores , lo que permite presumir la concurrencia de error ( STS 840/2013, de 20 de enero de 2014 ; 716/2014 de 15 diciembre ).

La posibilidad de buscar asesoramiento profesional -se alude que la hija de la demandante dispondría de él, aunque ella dijo con claridad que no tenía asesoramiento en temas bancarios- no convierte el error en inexcusable cuando la normativa impone al profesional una conducta activa para proveer a la otra parte de las informaciones que le permitan adoptar una decisión consciente, que no se han proporcionado materialmente pese a la mera apariencia que deriva de la suscripción de los documentos aportados por parte de quien por la naturaleza del producto y su ignorancia en la materia es inverosímil que pudiera tomar cuenta cabal del riesgo que estaba asumiendo y de comprender la realidad del producto, en especial cuando se persiste en la venta de lo que se constata que no es conveniente para el cliente, sin que conste, en absoluto, que el cliente hubiera tomado real conocimiento de esta ponderación de inadecuación y que pese a ella haya persistido conscientemente en su voluntad de adquisición.

Ha existido pues error excusable, siendo constante la jurisprudencia (entre otras, las sentencias citadas) en que el canje o conversiones de los productos adquiridos, derivado de la propia mecánica del producto o de la voluntad de evitar reducir las pérdidas, pueda sanar o convalidar el error producido, ni puede impedir que, a través de estos productos sustitutivos del inicialmente adquirido, pueda cumplirse el deber de restitución derivado de la declaración de ineficacia, como correctamente ha realizado la sentencia

TERCERO- Transcurridos ya varios años de litigiosidad por este tipo de productos y siendo nítida la línea jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre estos tipos de productos, no procede apreciar serias dudas jurídicas que permitan excluir el criterio del vencimiento en materia de costas, máxime cuando las circunstancias concurrentes (se comercializó lo que se sabía que era inadecuado) no hacen merecedora a la apelante de ningún tipo de trato excepcional.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., se confirma la sentencia de 7/6/16 del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Santiago dictada en el juicio ordinario nº 389/15, con imposición de las costas de la segunda instancia a la apelante.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra ella cabe recurso de casación por interés casacional que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra resolución de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.