Sentencia Civil Nº 372/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 113/2014 de 27 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER DE FUENGIROLA.
JUICIO DE DIVORCIO NÚMERO 106/2012.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 113/2014.
SENTENCIA Nº 372/2014
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistrados:
Don José Javier Díez Núñez
Doña Inmaculada Suárez Bárcena Florencio
En la Ciudad de Málaga, a veintisiete de mayo de dos mil catorce. Vistos, en grado de apelación,
ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio verbal especial número 106 de 2012,
procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Fuengirola (Málaga), sobre disolución matrimonial
por divorcio, seguidos a instancia de doña Elisa , representada en esta alzada por la Procuradora de los
Tribunales doña Marta Mérida Calderón y defendida por el Letrado don José Fernández Cano, contra don
Teodoro , representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Alejandro Salvador Torres
y defendido por el Letrado don Salvador Parody Navarro; actuaciones en las que habiendo intervenido el
Ministerio Fiscal se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto
por la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Uno de Fuengirola (Málaga), se siguió juicio verbal especial número 106/2012, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha veintinueve de octubre de dos mil trece se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: 'FALLO: Estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Del Moral Chaneta actuando en nombre y representación de doña Elisa contra don Teodoro sobre disolución de matrimonio por divorcio, a la que secundó demanda reconvencional interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr.

Rey Val actuando en nombre y representación de don Teodoro , debo dictar Sentencia con los siguientes pronunciamientos: 1º) Decretar la disolución por divorcio del matrimonio celebrado en forma civil en fecha 6 de septiembre de 2003 en la localidad de San Fernando de Henares (Madrid) entre don Teodoro y doña Elisa , con todos los efectos legales. 2º) Declarar disuelta la sociedad de gananciales formada entre los dos cónyuges mencionados que se divorcian. 3º) Acordar que la patria potestad sobre el menor Adrian sea ejercida conjuntamente por ambos progenitores del mismo, don Teodoro y doña Elisa , titulares de dicha potestad. 4º) Atribuir la guarda y custodia del menor mencionado a la madre de éste, doña Elisa . 5º) No hacer pronunciamiento expreso acerca de la atribución del uso del que fue domicilio familiar. 6º) Establecer un siguiente régimen de visitas a favor del padre, don Teodoro , para con su hijo menor de edad Adrian , que comprenderá: -Un fin de semana íntegro al mes que el padre designe, en la localidad en que el menor Adrian resida con su madre, desde el viernes a partir de la hora de finalización de las clases en el Centro escolar en que el menor Adrian se halla matriculado, hasta las 20'00 horas del domingo. La designación habrá de ser comunicada a la madre con una semana, al menos, de antelación, debiendo efectuarse la comunicación al respecto de modo que no sea infringida la medida de alejamiento impuesta en favor de doña Elisa a don Teodoro . En el supuesto en que el fin de semana designado por el Sr. Adrian vaya precedido o secundado de días festivos, de modo que los días de asueto de los que pueda disfrutar el menor sean tres o más, el padre tendrá derecho a permanecer con el menor durante todo el período de referencia y podrá optar por disfrutar de la compañía del hijo menor fuera de la localidad de residencia de éste, en cuyo caso, el lugar de entrega y restitución del menor para hacer efectivo el régimen de visitas a favor del padre sería el domicilio de la abuela paterna, sito en CALLE000 número NUM000 de la Villa de Madrid, cuidando en todo caso que las recogidas y restituciones se realicen de modo que no sea infringida la medida de alejamiento impuesta en favor de doña Elisa a don Teodoro , pudiendo intervenir en tales recogidas y restituciones personas del entorno familiar del padre, don Teodoro . En este supuesto descrito, para el caso en que el padre ejercite la opción indicada, si los días de asueto de los que pueda disfrutar el menor son de un máximo de tres, los gastos de desplazamiento que éste pudiese originar serán sufragados en su totalidad por el padre; y si los días de asueto de los que pueda disfrutar el menor son cuatro o más, los gastos de desplazamiento que éste pudiese originar serán sufragados por mitad entre ambos progenitores. En dicho supuesto descrito, aunque no hayan acertado a especificarlo las partes, debe acordarse que el derecho del padre a estar en compañía de su hijo menor se extendería desde el último día de clases a la finalización de las mismas en el Centro escolar en que el menor Adrian se halla matriculado, hasta las 20'00 horas del día anterior a la reanudación de las clases. - Época de Semana Santa y vacaciones de la llamada 'semana blanca' o similar que como tal fuese reconocida en el territorio de la Comunidad Autónoma en que el menor Adrian se halle escolarizado. El padre tendrá derecho a disfrutar de la compañía de éste durante la totalidad del período de referencia. El lugar de entrega y restitución del menor en los intervalos de referencia será el domicilio de la abuela paterna, sito en CALLE000 número NUM000 de la Villa de Madrid, cuidando en todo caso que las recogidas y restituciones se realicen de modo que no sea infringida la medida de alejamiento impuesta en favor de doña Elisa a don Teodoro , pudiendo intervenir en tales recogidas y restituciones personas del entorno familiar del padre, don Teodoro . En dicho supuesto descrito, el derecho del padre a estar en compañía de su hijo menor se extenderá desde el último día de clases a la finalización de las mismas en el Centro escolar en que el menor Adrian se halla matriculado, hasta las 20'00 horas del día anterior a la reanudación de las clases. - Época de Navidad. Se distinguirán dos períodos, comprendiendo el primero desde el último día de clases, a la finalización de las mismas, hasta las 18'00 horas del día 30 de diciembre, y el segundo desde el 30 de diciembre a las 18'00 horas hasta las 20'00 horas del día anterior al de la reanudación de las clases. Pues bien, en caso de desacuerdo, la madre podrá elegir período en los años pares y el padre en los años impares. El lugar de entrega y restitución del menor en el intervalo de referencia será el domicilio de la abuela paterna, sito en CALLE000 número NUM000 de la Villa de Madrid, cuidando en todo caso que las recogidas y restituciones se realicen de modo que no sea infringida la medida de alejamiento impuesta en favor de doña Elisa a don Teodoro , pudiendo intervenir en tales recogidas y restituciones personas del entorno familiar del padre, don Teodoro . La designación del período habrá de ser comunicada al otro progenitor con una semana, al menos, de antelación, debiendo efectuarse la comunicación al respecto de modo que no sea infringida la medida de alejamiento impuesta en favor de doña Elisa a don Teodoro . Época estival. En esta época, el período completo abarcará desde el día siguiente a la finalización del curso académico hasta el día anterior al comienzo del siguiente curso, distinguiéndose dentro del mismo dos períodos por mitad, de modo que en caso de desacuerdo al respecto la madre podrá elegir período en los años pares y el padre en los años impares. El lugar de entrega y restitución del menor en el intervalo de referencia será el domicilio de la abuela paterna, sito en CALLE000 número NUM000 de la Villa de Madrid, cuidando en todo caso que las recogidas y restituciones se realicen de modo que no sea infringida la medida de alejamiento impuesta en favor de doña Elisa a don Teodoro , pudiendo intervenir en tales recogidas y restituciones personas del entorno familiar del padre, don Teodoro . La designación de uno u otro período habrá de ser comunicada al otro progenitor con una semana, al menos, de antelación, debiendo efectuarse la comunicación al respecto de modo que no sea infringida la medida de alejamiento impuesta en favor de doña Elisa a don Teodoro . 7º) Fijar una pensión de alimentos a cargo del progenitor no guardador, don Teodoro , en cuantía de doscientos sesenta (260) euros a favor del hijo menor Adrian , pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas en la cuenta corriente o libreta de ahorros que designe la madre, debiendo actualizarse cada año con arreglo a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo. Dicha suma será ingresada de una sola vez, no pudiendo ser sustituida por regalos o pago en especie de ningún tipo, devengando en forma automática el interés legal una vez transcurrido el mes natural de su pago. 8º) Acordar que los gastos extraordinarios que el menor Adrian genere, es decir, aquellos no previstos de ordinario, tales como gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, profesores de apoyo, actividades extraescolares y similares sean abonados por mitad entre los padres, acreditándose su realización mediante factura. Los ingresos que en el referido concepto realice la madre deberán efectuarse, a estos efectos, en la cuenta corriente o libreta de ahorros que designe la madre. 9º) No reconocer pensión compensatoria a favor de doña Elisa . 10º) Disponer que ambos cónyuges que se divorcian contribuyan por mitad a las cargas del matrimonio relativas a las deudas existentes, incluidos préstamos, impuestos, tasas y pólizas de seguro referentes a bienes de uso familiar, en cuenta bancaria que designen de común acuerdo en doce pagos anuales, debiendo actualizarse con arreglo a las variaciones que pudieran sufrir por alteración de las bases o tipos impositivos, condiciones de las aseguradoras o cualesquiera otra que modifique la actual situación, sin perjuicio de lo que pueda resultar con posterioridad, en su caso, a raíz de la liquidación de la sociedad de gananciales. 11º) No hacer especial pronunciamiento en materia de costas. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias, tal y como prevé el art. 90 del Código Civil'.



SEGUNDO.- Contra la referida sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandante, oponiéndose a su fundamentación la adversa demandada y Ministerio Fiscal, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia en donde al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación del tribunal la audiencia del día de hoy, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.



TERCERO.- En el presente recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procésales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada con carácter definitivo en la anterior instancia es recurrida en apelación por la representación procesal de la parte demandante en disconformidad con tres de sus medidas definitivas adoptadas, (i) en primer lugar con el régimen de visitas establecido en el fundamento de derecho sexto y número 6) del fallo de la sentencia, por considerar que el mismo se ha decretado con evidente error en la valoración de la prueba practicada y que es, asimismo, perjudicial para el menor, pues partiendo de la realidad fáctica recogida en la sentencia de que el menor reside en La Coruña con su madre, y que el padre lo hace en la actualidad en Mijas (Málaga), cualquier régimen de visitas que se establezca ha de tener en cuenta las dificultades que la distancia existente entre dichas localidades supone a la hora de mantener relaciones paterno filiales, por lo que el juzgador de instancia teniendo en cuenta lo anterior establece un régimen distinguiendo entre períodos ordinarios y períodos vacacionales, y por lo que se refiere a los primeros, consistentes en un fin de semana al mes a favor del padre en la localidad donde reside el menor, previa designación y comunicación por parte del padre, desde el viernes a la salida de clases hasta las 20#00 horas del domingo, no hay inconveniente alguno, ni es objeto de recurso, toda vez que no perjudica al menor en ningún sentido, pudiendo verse ampliado para el caso de que el fin de semana designado por el padre venga precedido o terminado por un día de fiesta, lunes festivo o algún puente en este sentido, disponiendo el juzgador que en tales casos el padre podrá optar por pasar el fin de semana en la localidad donde reside el menor o en su defecto, en donde a éste le plazca, debiendo, entonces, entregar la madre al menor en el domicilio de la abuela paterna en Madrid, corriendo en este caso los gastos de traslado del menor por mitad e iguales partes entre los padres, teniendo el padre derecho a estar con el menor desde la finalización de las clases del último día hasta las 20#00 horas del domingo, determinaciones las establecidas que no considera ajustadas a los hechos y gravemente perjudiciales para el menor porque es totalmente imposible, teniendo en cuenta la distancia existente en La Coruña y Madrid, que el menor pueda estar con el padre desde la finalización de las clases del viernes o el último día de clases y que tenga derecho a estar con aquel hasta las 20#00 horas del domingo o del último día festivo que le corresponda, dado que el trasladar de una localidad a otra al menor requiere de, al menos, cinco horas en coche o tres horas y media en tren, siendo menor la duración de traslado en avión, pero enormemente antieconómica, máxime teniendo en cuenta ser necesario contar con una persona del entorno de la madre que le ayude a poder entregar y recoger al menor en el domicilio de la abuela paterna a fin de cumplir la orden de alejamiento existente, siendo en este sentido que las partes de común acuerdo establecieron, tras el dictado del auto de medidas provisionales, que los períodos de entrega y recogida del menor en el domicilio de la abuela paterna, serían desde las 12#00 de la mañana del día siguiente a terminar las clases el menor hasta las 12#00 horas de la mañana del último día festivo que le corresponda al padre, lo que no ha sido tenido en cuenta por el juzgador a la hora de fijar los períodos de visitas ordinarios y extraordinarios, no teniendo justificación alguna que el mare tenga que asumir el coste de la mitad de los gastos de desplazamiento, pues en los períodos de visitas ordinarios para el supuesto de que el padre optase por ejercer las visitas fuera de la localidad donde reside el menor, debería ser éste el que acarrease con los gastos de traslado de dicho menor hasta el domicilio de la abuela paterna en Madrid, motivo por el que solicita que en los períodos ordinarios de visitas a favor del padre, sea de un fin de semana al mes a designación del padre con una semana de antelación, al menos, ampliándose en los supuestos en que dicho fin de semana venga precedido o terminado de festivo a los mismo, pero siempre en la localidad en que el menor resida con la madre, en este caso sí desde la finalización de las clases hasta las 20#00 horas del domingo, o último día festivo, en tanto que para el resto de períodos solicita se revoque la sentencia en el sentido de que los períodos a los que tendrá derecho a estar con el padre con el menor comenzarán desde las 12#00 horas del día siguiente a la finalización de las clases, hasta las 12#00 horas del último día festivo, debiendo entregar y recoger en el domicilio de la abuela materna, sin que exista justificación alguna de atribuir al padre la totalidad de la Semana Santa y semana blanca o similar al privar a la madre de poder gozar y realizar algún viaje o actividad con el menor, siendo lo equitativo atribuir, alternativamente, la Semana Santa a uno y la semana blanca para el otro, elección del padre en los años impares, sin que exista impedimento alguno por la demandante de que el menor tenga relación con la abuela paterna y resto de la familia de dicha rama, pero sí de que se practique la entrega en Madrid en el domicilio de aquella cuando el padre no se haya desplazado para recogerlo, por lo que debe constar en sentencia dicha circunstancia por ser más beneficiosa para el menor, no solo por el hecho de garantizar el cumplimiento de su obligación de las relaciones paterno filiales por parte del padre, sino además de garantizar la seguridad personal de dicho menor, evitando un viaje o traslado en compañía única y exclusivamente de su abuela de avanzada edad; (ii) de otro lado, en segundo lugar, la disconformidad con el fallo judicial se circunscribe a la pensión alimenticia establecida en el fundamento de derecho séptimo y en el número 7) del fallo de la sentencia, en la cuantía de doscientos sesenta euros (260 #), al desprenderse de la prueba practicada que la capacidad económica del padre, hasta que se produjera la separación de hecho entre los cónyuges, ha sido bastante buena, con la explotación de dos establecimientos comerciales en sendos centro comerciales en Málaga y Fuengirola, y con un patrimonio bastante abundante, por lo que considera más adecuada la suma de trescientos veinte euros (320 #) establecida en el auto de medidas provisionales, y finalmente, (iii) en tercer y último lugar, la disconformidad la muestra con la decisión de no fijar a favor de la (ex) esposa una pensión compensatoria por desequilibrio económico, ya que el demandado continúa ejerciendo una actividad empresarial bajo la explotación de dos establecimientos comerciales de los que son titulares sendas compañías mercantiles de las que el demandado dispone parte del capital social y de la que es administrador de una y apoderado de la otra, obteniendo, por tanto, el rendimiento de dicha actividad empresarial, en tanto que la esposa tan solo obtiene ingresos de su trabajo por cuenta ajena, en cuantía alrededor de ochocientos cincuenta euros (850 #) mensuales, siendo evidente, por tanto, el desequilibrio económico que el divorcio ocasiona a la demandante, solicitando, en su consecuencia, la revocación de la sentencia en dicho sentido, acordando se establezca como medida definitiva la pensión compensatoria solicitada en el suplico de la demanda.



SEGUNDO.- Expuestos los motivos de disconformidad de la parte demandante con el fallo judicial de instancia, en análisis del primero de los motivos del recurso de apelación interpuesto, procede traer a colación que no son los intereses de los padres los que deben prevalecer, sino el interés superior del menor, el que siempre en esta materia se encuentra por encima del de sus progenitores, como se desprende de la literalidad de los artículos 90, 92.8, 94 y 103.1ª, todos ellos del Código Civil, y el artículo 9.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989, ratificado por España el 30 de noviembre de 1990 (B.O.E.

de 31 de diciembre de 1990), lo que viene a corroborar la doctrina jurisprudencial al expresar que el interés del menor constituye principio inspirador de todo lo relacionado con él, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean más adecuadas a su edad y circunstancias, para ir construyendo progresivamente el control acerca de su situación personal y proyección de futuro y buscando su formación integral y su integración familiar y social - T.S. 1ª SS. de 17 de septiembre de 1996 y 12 de julio de 2004-, principio el expresado sentado en el ordenamiento jurídico español y también en derecho comparado al mantener que las medidas judiciales que se adopten en materia de menores atiendan al 'interés superior del menor', facultando a los jueces a actuar de oficio en la adopción de las medidas necesarias para salvaguardar los derechos de los menores, habida cuenta del carácter público del bien tutelado, según se colige, entre otros, de los artículos 92.6 y 9, 93, 94, 158, todos ellos del Código Civil, y 774.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, señalando la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 21 de noviembre de 2005 que 'en este sentido la Ley Orgánica de 15 de enero de 1996, de Protección Jurídica del Menor, sienta como principio general la primacía del interés como superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir(arts. 2 y 11.2 a ), aplicable, por tanto, al régimen de visitas, al ser el inspirador de las relaciones personales con los menores y ha de ser respetado por todos los poderes públicos, padre, familiares y ciudadanos y sobre todo por los juzgadores, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean mas adecuadas a la edad del menor, evitando que pueda ser manipulado o sujeto de actuaciones reprobables, pues progresivamente, con el transcurso de los años, se encontrará en condiciones de decidir lo que pueda más convenirle para su integración tanto familiar como social', de manera que en las relaciones con menores, especialmente en los casos de ruptura matrimonial, todos deben actuar con prudencia, procurando lo mejor para ellos, debiéndose limar las tensiones y asperezas que sin duda se producen en tales situaciones de crisis y buscar el entendimiento, aunque solo sea en relación con el cuidado y educación de los hijos, actuando ambos progenitores movidos por estos sentimientos, sin que deban aflorar mas o menos veladamente resentimientos o rencores hacia la ex pareja, debiendo los litigantes actuar de común acuerdo con la flexibilidad que requiera el interés del menor, pues el régimen de visitas no es un compendio de derechos y obligaciones rígido e inflexible, inamovible, ni ha de servir, pervirtiendo su finalidad, en una excusa o motivo para manifestar las tensiones y discrepancias de los padres y de los integrantes de su entorno familiar, más al contrario, el fin perseguido no es otro que el de facilitar a los hijos el contacto con su padre o madre natural, de modo que, en la medida de lo posible, no se produzca un desarraigo con el que no lo tiene habitualmente, ni carencias afectivas y formativas que puedan impedir un desarrollo integral de su personalidad, siendo este objetivo el que, verdaderamente, ha de presidir la actuación de ambos progenitores en relación con las medidas de guarda y custodia, así como el régimen de visitas y estancias con uno u otro, siendo por ello, recomendable que lo ejerzan con generosidad adaptándose a las necesidades y deseos de sus hijos, según su edad, con la mira puesta en su propio beneficio, teniendo los progenitores que asumir la nueva situación que genera la separación, el divorcio o el cese de la convivencia, las cargas y limitaciones que necesariamente se derivan, y la imposibilidad de tener permanentemente y estar en todo momento con sus hijos, ya que el cese de la convivencia en común obviamente lo impiden y este estado de cosas es el que tienen que comprender y aceptar los progenitores, pues no solo es que ellos han dado lugar al mismo, sino que por su desarrollo personal e intelectual tienen la capacidad para comprender la situación y transmitirla a los hijos, pues no cabe duda que los menores, que por su corta edad están al comienzo de su desarrollo personal y emocional, no están en condiciones de comprender la situación y, precisamente por ello, son fácilmente manipulables, de ahí que los progenitores y los familiares del entorno más cercano deban actuar con prudencia y autocontrol en sus relaciones con los menores, cuidando de no transmitir sentimiento de aversión o repulsa hacia el otro, de no forzar las relaciones y provocar situaciones emocionalmente tensas, en las que el menor se vea forzado a elegir entre uno y otro, en definitiva, de no someterlos a una presión emocional o sentimental para la que no están preparados, debiendo transmitir una sensación de estabilidad, de orden y normalidad en la relación con uno y otro progenitor, en el régimen de visitas y estancias con cada uno de ellos y con sus respectivas familias. En base a tales pautas y parámetros de actuación expuestos, la disconformidad mostrada por la demandante con el régimen de visitas, estancias y comunicaciones dispuesto, parece acertada en parte, por cuanto que, efectivamente, en los períodos ordinarios en los que el fin de semana sea de mayor amplitud como consecuencia de estar precedido o por finalizar en día festivo o tratarse de un puente, el interés del menor hace difícil que ese desplazamiento desde El Ferrol (La Coruña) hasta Madrid coincida en su entrega con hora de salida del colegio y que el reintegro se practique en el domicilio de la abuela paterna en Madrid a las 20#00 horas, ya que ese desplazamiento de distancia importante entre ambas localidades implica, por un lado, que la llegada a la capital de España se realice a altas horas de la noche y, del mismo modo, que una vez se llevara a cabo la devolución del menor a las 20#00 horas en el domicilio de la abuela paterna, la llegada a la residencia de origen sea a altas horas, con el perjuicio consiguiente que conlleva el tener que acudir al siguiente día a las tareas educativas, sin cumplir con el necesario e imprescindible horario de descanso, lo que supone más lógico estar al horario pretendido por la recurrente de que esas entregas sean operativas a las 12`00 del día siguiente de la salida del colegio y que la devolución del menor se realice a las 12#00 del último día festivo, no viendo inconveniente el tribunal que en esos fines de semana amplios la entrega/devolución del menor sea en Madrid en el domicilio de la abuela paterna, pero en el buen entendido sentido de que el régimen de visitas a cumplir lo es para con el progenitor paterno, no con la abuela o familia extensa paterna, para loo cual existen otros mecanismos legales de comunicación, de manera que dándose cumplimiento a la orden de alejamiento impuesta por la jurisdicción penal, esa intervención de la abuela, como tercera persona mediadora en la entrega/devolución del menor Adrian , sea a tales estrictos efectos, solamente, sin que sea admisible entender que sea dicha persona la que, a su vez, se desplace desde Madrid hasta Málaga para hacer entrega del menor al progenitor paterno, entendiendo el tribunal, por otro lado, que los gastos de desplazamiento son correctos en su distribución por partes iguales entre los (ex) cónyuges, debiendo soportar uno de desplazamiento y el otro los de retorno, que habrán de ser por importes iguales, no siendo admisible que se utilicen medios de transportes diferentes por la disparidad de precios que comporta, de manera que caso de hacerlo, por ser necesario, la distribución, con su oportuna justificación a la parte contraria, se distribuya por iguales partes, no siendo de recibo modificar los períodos vacacionales de Semana Santa y semana blanca o similar, habida cuenta que con ello se compensa el que la relación mensual padre-hijo no sea lo fluida que para otros casos normalizados se producen.



TERCERO.- En otro orden de cosas, los alimentos a favor del menor hijo común, que cuenta en la actualidad con ocho años de edad (nacido el veinticuatro de febrero de dos mil seis), han sido fijados en doscientos sesenta euros (260 #) mensuales, pretendido el recurrente que su cuantía se eleve hasta los trescientos veinte euros (320 #), es decir, en sesenta euros (60 #) más, lo que, a nuestro juicio, se presenta como injustificado, por cuanto que, sin lugar a dudas, nadie discute que reiterada, uniforme y pacífica doctrina marcada por la Sala Primera del Tribunal Supremo, entre otras en su sentencia de 1 de marzo de 2001, impone que 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia' y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil, determinando en este sentido el artículo 110 precitado que 'el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos', recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil, disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002, con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993, que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad', sin que sea procedente tener en consideración cuáles son los ingresos o caudal económico del progenitor custodio, ya que la computación debe efectuarse exclusivamente respecto del progenitor paterno, ahora demandado-apelado, debiendo, a nuestro entender, ser respetada en la resolución judicial de instancia, ya que la resolución de la cuestión pasa necesariamente por concretar cuáles sean las necesidades a cubrir del menor hijo común de los litigantes y en este ámbito de actuación no se ofrece razón alguna por la apelante que justifique el porqué de ese incremento pretendido en sesenta euros (60 #) de más que el dispuesto por el juzgador de instancia en cumplimiento de sus facultades, lo que debe desembocar inexorablemente en un rechazo de la pretendida modificación de la medida económica, habiendo expuesto en la sentencia combatida el órgano enjuiciador unipersonal que si bien el progenitor paterno alimentante afirmara en el interrogatorio en el acto del juicio que se encuentra en situación laboral de desempleo, es lo cierto que parece actuar en el ámbito empresarial y ostenta una cuarta parte del capital social en una empresa de la que llegó a ostentar el cargo de administrador único, tal y como se desprende de la documentación aportada a los autos, incluida la declaración del impuesto sobre la renta correspondiente al ejercicio 2012, lo que demuestra la realización de actividad económica por parte del Sr. Teodoro , cuyos rendimientos deben ir inexorablemente destinados en parte a satisfacer las necesidades del hijo menor quien, por lo demás, genera gastos derivados de alimentación, vestido y calzado, aparte de los gastos inherentes a los suministros de la vivienda en que reside en El Ferrol con su madre.



CUARTO.- Por último, en tercer lugar, se cuestiona la no concesión de pensión compensatoria por desequilibrio económico a favor de la (ex) esposa, no es ocioso recordar que la comentada pensión a que se refiere el artículo 97 del Código Civil pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación, por lo que de este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 tienen una doble función: a) actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y b) una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión, y a la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria; b) cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) si la pensión debe ser definitiva o temporal, a todo lo cual debemos añadir (i) que la pensión compensatoria no es un derecho de alimentos, sino que está basado en la existencia de desequilibrio vinculado a la ruptura de la convivencia conyugal, (ii) siendo irrelevante la concurrencia de necesidad - T.S. 1ª S. de 10 de marzo de 2009-, (iii) sin llegar a ser un mecanismo indemnizatorio, por cuanto que no contempla la norma expresada la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación - T.S. 1ª SS. de 10 de marzo y 17 de julio de 2009-, (iv) ni con ella se pretende llegar a una situación equilibradora de patrimonios de los cónyuges porque no significa paridad o igualdad absoluto entre dos patrimonios - TS 1ª SS. de 10 febrero 2005, 5 noviembre 2008 y 10 marzo 2009-, (v) no teniendo por finalidad perpetuar el equilibrio de los cónyuges separados o divorciados, sino la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial - T. S. 1ª SS. de 2 de diciembre de 1987, 10 de febrero de 2005, 5 de noviembre de 2008, 10 de marzo y 17 de julio de 2009, 19 de enero de 2010, y 22 de junio de 2011, entre otras muchas-,doctrina la expuesta que puede quedar resumida en la sentencia de 10 febrero 2005 al decir que 'la pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, - que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio. Su naturaleza compensatoria del desequilibrio la aparta de la finalidad puramente indemnizatoria (entre otras razones, porque el artículo 97 del Código Civil no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación), y del carácter estrictamente alimenticio que tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor, lo que hace que esta Sala haya admitido la compatibilidad de la pensión alimenticia y de la compensatoria ( Sentencia de 2 de diciembre de 1987 :«... todo ello con independencia de la facultad de pedir alimentos si se cumplen los requisitos legales como derecho concurrente ( arts 142 y ss.

CC )»).[...]', doctrina que proyectada sobre el caso enjuiciado no puede ofrecer como respuesta otra diferente a la ya desestimatoria contenida en la sentencia impugnada, por cuanto que se está en presencia de una (ex) esposa que cuenta en la actualidad con cuarenta y dos (42) años de edad en un matrimonio que no ha llegado a tener una duración de más de diez años de convivencia y en el que la interesada apelante continúa desempeñando en la actualidad actividad laboral como ella misma reconoce siendo, además, partícipe de una cuarta parte, al igual que su (ex) marido, de la sociedad mercantil que por ellos es explotada comercialmente, lo que, a todas luces, tendrá su reflejo en la liquidación de la sociedad legal de gananciales, por lo que se advierte la inexistencia del imprescindible desequilibrio económico que debe de darse para que se acceda a la pretendida temporal pensión compensatoria, lo que nos lleva a acordar la confirmación de la medida denegada en la instancia.



QUINTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, dada la parcial estimación del recurso, no procederá hacer especial pronunciamiento sobre costas procesales en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por doña Elisa , representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Mérida Calderón, contra la sentencia de veintinueve de octubre de dos mil trece, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Fuengirola (Málaga), en autos de juicio verbal especial número 106 de 2012, revocando parcialmente la misma, acordando en cuanto al régimen de visitas, estancias y comunicaciones estar a lo acordado en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución, manteniéndose los restantes pronunciamientos emitidos en la instancia, todo ello sin que se haga especial pronunciamiento sobre costas procesales en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Violencia sobre la Mujer de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento y, en su caso, ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr.

Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, en la Sala de Vistas de este Tribunal, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.