Sentencia CIVIL Nº 371/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 48/2017 de 11 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 48/2017 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 203/2015
Parte recurrente/Solicitante: Alexis , Benita
Procurador/a: Ignacio De Anzizu Pigem, Ignacio De Anzizu Pigem
Abogado/a:
Parte recurrida: David
Procurador/a: Ricard Simo Pascual
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 371/2018
Barcelona, 11 de junio de 2018.
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Doña Mª
Dolors PORTELLA LLUCH, Doña Amelia MATEO MARCO y Doña Isabel Adela Garcia de la Torre Fernandez,
actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 48/17,
interpuesto contra la sentencia dictada el día 21 de octubre de 2016 , rectificada por auto de fecha 28 de
octubre de 2016, en el procedimiento nº 203/15, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de
Barcelona en el que son recurrentes Doña Benita y Don Alexis y apelado Don David y previa deliberación
pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: ' Que DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Sr. De Anzizu Pigem, sustituida en la vista oral por el Procurador Sr. Raurell Bertrán, en nombre de La fallecida Dª. Martina , siendo sus herederos D. Alexis y Dª. Benita , asistipo por el Letrado Sr. Cusí Pradell, frente a D. David , representada por el Procurador Sr. Simó Pascual sustituido en la vista oral por la Procuradora Sra. Jané Crespo y asistido por el Letrado Sr. Gómez de la Serna Viñas, con imposición a la demandante de las costas causadas en el presente procedimiento. ' Por auto de fecha 28 de octubre de 2016 se procedió a rectificar la sentencia dictada, siendo la parte dispositiva de dicho auto la siguiente: 'Rectifico el error padecido en la redacción de la sentencia nº 186/16 dictada en fecha 21/10/16 , donde dice 'Contra esta SENTENCIA cabe interponer recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de BARCELONA (a. 455 L. E. C.), el cual se preparará mediante escrito presentado en este Juzgado en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, limitándose a citar la resolución apelada y manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugnan (a. 457.2 L. E. C.).' debe decir 'Contra esta SENTENCIA cabe interponer recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de Barcelona ( art.455 LEC ). El recurso se interpone mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación, en el que se debe exponer las alegaciones en que se base la impugnación, citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre. Sin estos requisitos no se admitirá la impugnación ( arts. 458.1 y 2 LEC )'.



SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Isabel Adela Garcia de la Torre Fernandez.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Doña Martina interpuso demanda de juicio ordinario en reclamación de cantidad contra don David , Notario, en ejercicio de acción de responsabilidad civil profesional en reclamación de daños y perjuicios.

Señalaba la actora que interpone la demanda en su condición de heredera única de su difunto esposo, don Rafael , condición declarada por Sentencia de 21 de abril de 2008 del Juzgado de Primera Instancia 20 de Barcelona, firme desde el 22 de marzo de 2013. La legitimación del demandado deriva de su condición de Notario autorizante de la escritura de 1 de octubre de 2002 de 'Revelación de confianza con adjudicación total de herencia', en cuya virtud don Luis Angel procedió a la desheredación de la actora, se autoproclamó heredero de confianza y se adjudicó la totalidad de los bienes de la herencia de don Rafael . Escritura que la sentencia citada ha declarado nula.

El esposo de la actora falleció el 21 de septiembre de 1992, habiendo designado herederos a la actora y a su hijo Luis Angel . En codicilo otorgado tras el testamento se ordenó que durante un período de 10 años los bienes relictos debían ser administrados por los albaceas que se designaban, entre ellos, el Sr. Luis Angel .

Dos días antes de finalizar el plazo de 10 años, la actora fue citada en la Notaría del demandado a fin de suscribir escritura de entrega de herencia. En la Notaría se le entregaron dos escrituras: una de rendición de cuentas y otra de entrega de bienes. La primera de las escrituras era claramente insuficiente, mientras que en la segunda se hacía un reparto de bienes en contra de lo ordenado por el causante, exigiéndose de la actora una declaración de exoneración de responsabilidades. La actora señaló diversos motivos que le impedían suscribir las escrituras. La misma tarde del 20 de septiembre de 2002 el Notario demandado compareció en el domicilio particular de la actora a fin de requerirla de la firma de las escrituras, con apercibimiento de que en caso contrario, los albaceas entenderían que tal actuación vulneraba la voluntad del causante y procederían a desheredarla. Dicho requerimiento fue contestado por la Sra. Martina oponiéndose al mismo. Se interpuso por estos hechos una querella, que fue archivada.

La actora requirió al Notario la entrega de cualesquiera escrituras que pudieran haber otorgado los albaceas y el coheredero, entregando el mismo las escrituras de ratificación de la escritura de rendición de cuentas, de extinción de albaceazgo y de revelación de confianza con adjudicación total de herencia. Conforme a esta escritura el coheredero don Luis Angel había desheredado a la actora y se había autoproclamado heredero de confianza, adjudicándose todos los bienes de la herencia.

La actora interpuso demanda reclamando sus derechos hereditarios, dictándose sentencia que estimó parcialmente su demanda, declarándola heredera única del causante, designando como legitimario a don Luis Angel , condenándolo a reintegrar a la demandante la suma de 552.129,21 euros en concepto de cantidad percibida en exceso de la legítima, más intereses, y a entregar los bienes de la herencia relacionados en el inventario de 20/09/2002, o su producto en caso de haber sido vendidos o cedidos, más intereses desde dicha fecha, declarando la nulidad de la escritura de revelación de confianza. Asimismo declaraba que los albaceas han incumplido el mandato del causante en lo que se refiere al pago del usufructo de la demandante, desestimando el resto de los pedimentos, sin hacer imposición de costas.

Se ejercita en la presente demanda la acción prevista en el art. 146 del Reglamento Notarial . El hecho generador de la responsabilidad consiste en la indebida autorización de la escritura de revelación de confianza y adjudicación total de herencia. En la citada escritura don Luis Angel no ostentaba el cargo de albacea que se arrogaba, por lo que todos los actos y disposiciones que se contienen en la misma quedan viciados de nulidad. En dicha escritura el Notario afirma que la actuación de la actora vulnera la voluntad del causante, sin prueba alguna, y procede a desheredarla. La actuación del Notario vulnera lo dispuesto en el art. 145 del Reglamento Notarial . Además, las cláusulas 3ª y 12ª del Codicilo, en las que se apoya el Notario, son nulas de pleno derecho. Además, dichas cláusulas en ningún caso eran aplicables al supuesto de autos.

La citada escritura posibilitó que el coheredero don Luis Angel dispusiera de los bienes. Y habiéndolo hecho así, haciendo desaparecer prácticamente la totalidad del patrimonio del causante, la responsabilidad del Notario demandado se extiende a tales actos de disposición.

Habiéndose procedido por parte de la actora a la ejecución provisional de la sentencia en su día dictada, todas las medidas ejecutivas han resultado infructuosas, salvo en dos pequeñas sumas de 349,92 euros y 86.285,81 euros. Además, en ejecución de dicha sentencia, se entregaron parte de los bienes a que tenía derecho la actora, habiendo desaparecido bienes inventariados por valor de 1.895.282,41 euros.

Los daños causados objeto de reclamación vienen determinados por los gastos jurídicos de la interposición del procedimiento en que se declaró la nulidad de la escritura de 1 de octubre de 2002, que asciende a la suma de 278.215,35 euros; los daños patrimoniales, que ascienden a la suma de 1.895.382,41 euros, más intereses de los bienes entregados, que ascienden a 117.627,60 euros, más intereses de bienes no entregados, que suman 996.841,33 euros; así como el daño moral sufrido por la actora, que se valora en la suma de 1.000.000 euros. La cantidad total reclamada asciende a 4.282.066,69 euros.

La presente reclamación se ha hecho necesaria al no haber tenido resultado las reclamaciones extrajudiciales, sin que la acción se encuentre prescrita. Tras invocar fundamentos de derecho solicitaba sentencia por la que se condene al demandado al pago de la suma señalada, más intereses legales desde la interposición de la demanda y costas del procedimiento.

Fallecida la actora comparecieron en el procedimiento en su condición de herederos de la misma, don Alexis y doña Benita , ocupando en el proceso la posición de la parte actora.

Don David se opuso a la demanda solicitando la desestimación de la misma, entendiendo que la acción ejercitada está prescrita y, en todo caso, el demandado no incurrió en responsabilidad alguna al otorgar la escritura de 1 de octubre de 2002. Ha sido a partir de la declaración judicial de nulidad de las cláusulas 3ª y 12ª del Codicilo cuando ha devenido la ineficacia de la escritura de 1 de octubre de 2002. El daño patrimonial solicitado por la actora no tiene en cuenta las cargas que tenía el caudal relicto. Alegaba la preclusión de acciones, conforme a lo dispuesto en el artículo 400, en relación al artículo 222,1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Negaba en todo caso su responsabilidad en el otorgamiento de una escritura pública que se limitaba a ejecutar lo dispuesto por el causante en codicilo, la validez de cuyas cláusulas no había sido cuestionada hasta ese momento, planteando la posible existencia de un litisconsorcio pasivo necesario respecto del notario que autorizó el testamento y codicilo del causante.

La parte actora pretende imponer al notario demandado los efectos de las sentencias dictadas en el procedimiento anterior, en el que ni siquiera ha sido parte el demandado.

Indicaba la plena validez de la escritura de revelación de confianza y adjudicación de herencia otorgada el 1 de octubre de 2002 por don Luis Angel . Señalaba que en ningún caso corresponde al notario interpretar y ejecutar la última voluntad del causante, sino que esta función corresponde al albacea, no existiendo responsabilidad alguna del notario autorizante de la escritura de adjudicación de herencia, adecuándose su conducta en todo momento a la lex artis notarial.

Alegaba que no existe relación de causalidad entre la actuación que se imputa al demandado, la autorización de la escritura de 1 de octubre de 2002, y el daño que se reclama, en tanto éste no procede directamente de la escritura sino de otras causas. Finalmente entendía improcedente y desorbitado el daño reclamado, solicitando sentencia desestimatoria de la demanda con imposición de costas a la parte actora.

La Sentencia de instancia de fecha 21 de octubre de 2016 , aclarada mediante auto de 28 de octubre, desestimó íntegramente la demanda interpuesta, con imposición de costas a la demandante.

Frente a la sentencia dictada se interpuso por don Alexis y doña Benita recurso de apelación, alegando la existencia en la resolución recurrida de errores de hecho y de derecho. Indicaba que la sentencia es errónea al entender que no existen actos que hayan interrumpido la prescripción, impugnando el pronunciamiento de la sentencia que estima prescrita la acción, alegando error en la valoración de la prueba en cuanto a la actuación del notario al autorizar la escritura de 1 de octubre de 2002, entendiendo que incumplió de forma manifiesta las obligaciones que le incumben, interesando la revocación de la sentencia de instancia.

La parte demandada impugnó el recurso interpuesto solicitando la confirmación de la sentencia de instancia, reconociendo no obstante el error que la misma contiene respecto a la referencia de que no existen requerimientos al demandado tras el efectuado el 25 de junio de 2013, manteniendo no obstante que la acción ejercitada se encuentra prescrita.



SEGUNDO.- Excepción de prescripción.

La Sentencia de instancia en el tercero de sus fundamentos jurídicos, estima la excepción de prescripción invocada por el demandado, no obstante ello analiza el resto de los hechos fijados como controvertidos en la audiencia previa en aras, según indica, del principio de congruencia.

Dado que la estimación de la excepción de prescripción supondría la desestimación de la demanda, al estar ejercitada fuera de plazo la acción entablada, su examen se impone con carácter previo en esta alzada, pues en dicho supuesto no procedería el análisis del resto de los motivos del recurso de apelación.

El Tribunal Supremo, en Sentencia de 25 de noviembre de 2016 , recuerda la doctrina de Sala en torno a la prescripción en los siguientes términos: 'Según pone de manifiesto la sentencia 623/2016, de 20 de octubre: «La doctrina de la Sala ( STS 2 de noviembre de 2005 ) viene manteniendo la idea básica, para la exégesis de los artículos 1969 y 1973 CC , que siendo la prescripción una institución no fundada en principios de estricta justicia sino en los de abandono o dejadez en el ejercicio del propio derecho y en el de la seguridad jurídica, su aplicación por los Tribunales no debe ser rigurosa sino cautelosa y restrictiva ( sentencias de 8 de octubre de 1981 , 31 de enero 1983 , 2 de febrero y 16 de julio 1984 , 9 de mayo y 19 de septiembre de 1986 y 3 de febrero de 1987 ). Esta construcción finalista de la prescripción tiene su razón de ser tanto en la idea de sanción a las conductas de abandono en el ejercicio del propio derecho o de las propias facultades como en consideración de necesidad y utilidad social. De ahí que mantenga la Sala reiteradamente, al interpretar la prescripción , que cuando la cesación o abandono en el ejercicio de los derechos no aparece debidamente acreditado y sí por el contrario lo está el afán o deseo de su mantenimiento o conservación, la estimación de la prescripción extintiva se hace imposible a menos de subvertir sus esencias.

Al llevar a cabo los tribunales esta labor interpretativa han de tener presente, por cuanto quedaría imprejuzgada la pretensión de fondo planteada, el derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE ) en su vertiente de acceso a la jurisdicción, ya que la estimación de la prescripción adquiriría relevancia constitucional cuando sea el resultado de una interpretación y aplicación legal que por su rigorismo, formalismo excesivo o desproporción entre los fines que preservan la consecuencia de cierre del proceso, se conviertan en un obstáculo injustificado para resolver sobre la pretensión deducida (por todas STC 148/2007, de 18 junio ).' Y respecto al día inicial para el cómputo del plazo, la misma sentencia indica: 'es también doctrina de la Sala, citada por la sentencia 544/2015, de 20 de octubre , que: «El día inicial para el ejercicio de la acción es aquel en que puede ejercitarse, según el principio actio nondum nata praescribitur [la acción que todavía no ha nacido no puede prescribir] ( SSTS de 27 de febrero de 2004 ; 24 de mayo de 2010 ; 12 de diciembre 2011 ). Este principio exige, para que la prescripción comience a correr en su contra, que la parte que propone el ejercicio de la acción disponga de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar.' La Sentencia de instancia, tras indicar que para el ejercicio de la acción de responsabilidad civil extracontractual ejercitada por la actora sería de aplicación el plazo de prescripción de un año conforme a los artículos 1968 y 1969 del Código Civil , extremo con el que ambas partes se muestran conformes, concluye que la acción ha prescrito, al considerar como dies a quo para el cómputo de la prescripción, la fecha en que se dictó sentencia por el TSJC en el procedimiento entablado por la Sra. Martina frente al Sr. Luis Angel reclamando sus derechos hereditarios en la herencia de su difunto esposo y la nulidad de la escritura de 1 de octubre de 2002 de la que hace derivar la responsabilidad del demandado. Señala la juez a quo que habiéndose dictado la referida Sentencia el 14 de marzo de 2013, a la fecha del primer requerimiento dirigido por la actora al demandado, el 25 de junio de ese mismo año, la acción no estaba prescrita, pero dado que desde dicho requerimiento hasta la interposición de la demanda el 11 de marzo de 2015 no existe acto alguno de interrupción, ha de considerarse transcurrido el plazo prescriptivo de un año, motivo por el cual la demanda ha de considerarse desestimada ab initio por esta causa.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora que entiende que la resolución incurre en error al señalar prescrita la acción alegando que desde el requerimiento realizado al demandado el 25 de junio de 2013 hasta la interposición de la demanda, no consta requerimiento alguno interruptivo de la prescripción.

Es cierto que del análisis de la documental aportada al procedimiento por la parte actora, se desprende que la sentencia de instancia incurre en el error denunciado, pues si se parte para iniciar el cómputo del plazo de la prescripción de la fecha de la Sentencia del TSJC, 14 de marzo de 2013, constan hasta tres requerimientos realizados al demandado desde que se dictó la sentencia hasta la interposición de la demanda iniciadora del presente procedimiento (docs. 48 a 58 de la demanda) de fechas 25 de junio de 2013 , 10 de marzo de 2014 , contestado por el demandado en fecha 29 de abril del mismo año , y un último requerimiento el 6 de marzo de 2015 que, por tanto, habrían interrumpido la alegada prescripción, siendo evidente el error contenido en la sentencia de instancia, que reconocen ambas partes.

Ahora bien, la constatación de dicho error no impide el análisis de la prescripción alegada que lleva a esta Sala a estimar que la acción está prescrita, discrepando de la fijación del dies a quo que se indica en instancia.

Mantuvo la parte demandada en su escrito de contestación, y así lo reitera al oponerse al recurso de apelación interpuesto por la parte contraria, que el dies a quo para el cómputo de la prescripción no es desde el dictado de la sentencia a que se refiere la juez de instancia, sino desde el otorgamiento de la escritura de adjudicación de herencia de 1 de octubre de 2002 o, en todo caso, desde que la Sra. Martina tuvo conocimiento de la misma al solicitar la expedición de una copia al notario ahora demandado, hecho producido el 17 de mayo de 2004; pues desde ese momento pudo tener conocimiento del daño o perjuicio que le ocasionaba la escritura, pues en ella constaba claramente que perdía sus derechos en la herencia de su difunto esposo. Conforme a ello, no habiendo dirigido la Sra. Martina demanda alguna contra el notario ahora demandado hasta el 10 de marzo de 2015, la acción está claramente prescrita.

Señalaba además la demandada que aunque se atendiera para fijar el inicio del plazo de prescripción a los hechos acaecidos posteriormente, cuales son la interposición por la Sra. Martina de un procedimiento contra el Sr. Luis Angel y los albaceas designados en el codicilo por el causante, y en el que también se instaba la nulidad de la escritura autorizada por el demandado de fecha 1 de octubre de 2002, debería entenderse que la acción está igualmente prescrita, tanto porque el único hecho que la actora imputa al notario como negligente es la autorización de la mencionada escritura, sin que los procedimientos tramitados hayan proporcionado a la actora el conocimiento de dato alguno que no conociese ya respecto a la acción ahora entablada, como porque debe rechazarse que la fecha que debe contarse como inició de la prescripción sea la de la Sentencia dictada por el TSJC, ya citada, en tanto no fue objeto de recurso de casación el pronunciamiento relativo a la nulidad de la escritura que, por ello, devino firme a partir de la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de fecha 10 de junio de 2011,en resolución del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia.

Esta Sala, tras un nuevo análisis de la prueba obrante en autos debe mantener que la acción ejercitada en su demanda por la Sra. Martina se hallaba prescrita a la fecha de presentación de la misma, si bien, como hemos indicado, por distintos argumentos de los indicados en la resolución de instancia.

No discuten las partes que la acción entablada contra el notario es de carácter extracontractual, al no existir vinculación alguna con la Sra. Martina , señalando de forma expresa la actora en su demanda que ejercita la acción establecida en el artículo 146 del Reglamento Notarial que indica que 'el Notario responderá civilmente de los daños y perjuicios ocasionados con su actuación cuando sean debidos a dolo, culpa o ignorancia inexcusable'. Y seguidamente indica 'el hecho generador de la responsabilidad profesional del demandado consiste en la indebida autorización de la escritura de 'revelación de confianza y adjudicación total de herencia' de fecha 1 de Octubre de 2002, con nº de protocolo 405.02, en méritos de la cual D. Luis Angel desheredó a mi mandante, se proclamó heredero de confianza único, y se adjudicó los bienes que integraban el caudal relicto'; entendiendo en el folio 19 de su escrito de demanda que al autorizar una escritura radicalmente nula...'se colocó en una situación de responsabilidad solidaria con respecto al beneficiario de la misma'. Además, en su escrito de demanda especifica la actora la responsabilidad que imputa al notario en cuanto autoriza una escritura pública realizada por una persona, don Luis Angel , que no ostentaba el cargo de albacea que se arrogaba, por lo que todos los actos y disposiciones que se contienen en la misma quedan viciados de nulidad.

Conforme a lo anterior, y conocida por la Sra. Martina , al menos desde el 17 de mayo de 2004, fecha en la que el demandado le expidió copia de la mencionada escritura, la expedición de la misma, a partir de dicho momento comenzaba para ella el cómputo para exigir al notario la responsabilidad que ahora pretende, sin que lo hiciera en el plazo de un año establecido para su ejercicio, pues no es sino hasta el 25 de junio de 2013, y tras la tramitación de un procedimiento contra el heredero y los albaceas que dirige frente al mismo en un requerimiento extrajudicial.

Y es que, como señala el demandado, tales procedimientos ningún conocimiento aportaron a la actora necesario para la interposición de la presente demanda: se conocía el acto generador de responsabilidad, la 'indebida' autorización de una escritura pública, así como el daño generado , que no era otro que la pérdida de los derechos hereditarios de la Sra. Martina en la herencia de su esposo, que se concretaban en los bienes relacionados en inventario confeccionado a 20 de septiembre de 2002. Por tanto, conociendo ambos extremos nada impedía a la actora dirigir su reclamación de responsabilidad civil contra el ahora demandado y no lo hizo.

Es más, la propia actora, pese a interponer en el año 2005 una demanda en la que se pretendía la nulidad de la mencionada escritura de 'revelación de confianza y adjudicación de bienes' autorizada por el demandado, así como la condena al Sr. Luis Angel de la restitución de todos los bienes de la herencia relacionados en el inventario confeccionado a fecha 20 de septiembre o, en su caso, el producto de su venta, incrementado con los correspondientes intereses, esto es, los daños y perjuicios que la autorización de dicha escritura le habían causado, no dirigió la misma frente al notario autorizante, quien no fue parte en aquél procedimiento que, en cualquier caso, ya se entabló más de un año después de que la Sra. Martina hubiera obtenido la copia de la escritura que sería declarada nula en dicho procedimiento.

Aunque se entendiera que en aquél momento no se hallaban cuantificados, ni podían serlo, los perjuicios que la negligente actuación que imputa al notario le causarían, la actora ni siquiera exploró la posibilidad de iniciar un procedimiento meramente declarativo, autorizado por el artículo 219 de la Ley procesal , para obtener una sentencia declarativa de responsabilidad, dejando para un procedimiento posterior la cuantificación de los perjuicios causados.

Ni tampoco, pudiendo hacerlo, acumuló esta acción de responsabilidad en el procedimiento iniciado frente al autoproclamado único heredero, actuación que también probablemente hubiera resultado procedente conforme a lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Procesal que permite la acumulación subjetiva de acciones que uno tenga contra varias 'siempre que entre estas acciones exista un nexo por razón del título o causa de pedir. Se entenderá que el título o causa de pedir es idéntico o conexo cuando las acciones se funden en unos mismos hechos'.

No habiendo actuado así la Sra. Martina , habiendo transcurrido más de nueve años hasta que realizó el primer requerimiento al demandado, y once hasta que interpuso la demanda contra el mismo, debe concluirse sin duda alguna que la acción ahora ejercitada está prescrita, debiendo desestimar la demanda interpuesta.

Por otro lado, la actora parece conectar, aunque en su demanda mantenía la responsabilidad solidaria del demandado con el actor, la responsabilidad del demandado al hecho de la mayor o menor solvencia de los condenados, o al mayor o menor número de ellos; pero esta cuestión no es la que determinaría la posibilidad de concretar los perjuicios causados por la actuación negligente que, como hemos señalado, están fijados ab initio, sino la mejor y mayor o menor suerte de la actora para recuperar un patrimonio o su equivalente económico que le corresponde por sentencia. En definitiva, la declaración de responsabilidad por culpa del demandado no puede pender, ni tampoco nace, de la mayor o menor solvencia del obligado solidario.

Y es que, siguiendo el anterior criterio, y habiendo instado la actora la ejecución provisional de la sentencia obtenida contra el Sr. Luis Angel , en la que se declaraba la nulidad de la escritura y la restitución a la Sra. Martina del caudal relicto, ya desde el año 2008 conocía, al resultar infructuosas en gran parte las medidas ejecutivas adoptadas contra el Sr. Luis Angel la imposibilidad o dificultad de recuperar dicho patrimonio, y no habiendo dirigido reclamación extrajudicial contra el demandado hasta junio de 2013 en cualquier caso la acción ahora ejercitada estaría prescrita.

Y finalmente tampoco puede atenderse el argumento esgrimido en el recurso de apelación acerca de que hasta la obtención de la firmeza de la Sentencia que declara la nulidad de la escritura no quedan concretados los gastos jurídicos en que haya incurrido el perjudicado y, lógicamente, hasta ese momento no pueden ser concretados; argumento que decae en tanto, como hemos señalado, los perjuicios que la actora entendía se le habían causado con la actuación del demandado que la misma estima negligente y contraria a la lex artis estaban determinados desde un inicio, siendo innecesario el procedimiento entablado para concretar los mismos, por lo que en ningún caso las costas y gastos causados por dicho procedimiento pueden ser considerados daños indemnizables por el demandado.

Por todo lo anterior, procede la confirmación de la excepción de prescripción acogida en la sentencia de instancia, si bien discrepando de la misma respecto al dies a quo para su cómputo, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, sin analizar el resto de los motivos alegados, al estar la acción ejercitada fuera del plazo legalmente establecido para su ejercicio.



TERCERO.- Costas.

La desestimación del recurso determina la imposición de costas a la apelante, conforme a lo dispuesto en el artículo 398 de la Lec .

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Alexis y doña Benita contra la sentencia de 21 de octubre de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 10 de Barcelona , confirmando la prescripción de la acción ejercitada, con imposición a la apelante de las costas de esta alzada.

Procede la pérdida del depósito constituido por el apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.