Sentencia Civil Nº 371/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 493/2013 de 03 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL CIVIL DE MADRID

SECCIÓN DUODÉCIMA

RECURSO DE APELACIÓN 493/2013

ORGANO JUDICIAL ORIGEN: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 96 DE MADRID

AUTOS DE PROCEDIMIENTO ORDINARIO 2074/2010

APELANTE/DEMANDADA/RECONVINIENTE: OBRAS MANTENIMIENTO Y CONSTRUCCION DE MADRID S.L.

PROCURADOR: D. ALEJANDRO ESCUDERO DELGADO

APELADOS/DEMANDANTES: D. Gregorio Y Dª. Otilia

PROCURADORA: Dª. MARTA MARIA BARTHE GARCIA DE CASTRO

APELADO/DEMANDADO: D. Justo

PROCURADOR: D. ANTONIO RAFAEL RODRIGUEZ MUÑOZ

PONENTE: ILMA. SRA. MAGISTRADA Dª. ANA MARIA OLALLA CAMARERO

SENTENCIA Nº 371

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª. ANA MARIA OLALLA CAMARERO

Dª. MARIA JOSE ROMERO SUAREZ

En Madrid, a tres de julio de dos mil catorce.

La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 2074/2010 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 96 de Madrid, a instancia de OBRAS MANTENIMIENTO Y CONSTRUCCION DE MADRID S.L.,como parte apelante-demandada reconviniente, representada por el Procurador D. ALEJANDRO ESCUDERO DELGADO, contra D. Gregorio y Dª. Otilia , como parte apelada-demandante, representada por la Procuradora Dª. MARTA MARIA BARTHE GARCIA DE CASTRO y contra D. Justo , como parte apelada-demandada, representada por el Procurador D. ANTONIO RAFAEL RODRIGUEZ MUÑOZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 09/01/2013 , sobre resolución de contrato de obra con suministro de materiales.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dª. ANA MARIA OLALLA CAMARERO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 96 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 09/01/2013 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Estimo en parte la demanda formulada por el Procurador Marta Barthe García en nombre y representación de Dª. Otilia y Gregorio contra Obras Modulares de Construcción Madrid S.L. y Obras de Mantenimiento y Construcción Madrid S.L. y Justo desestimando la demanda reconvencional formulada por el Procurador Alejandro Escudero Delgado y condeno a OBRAS MODULARES DE CONSTRUCCION MADRID S.L. a que abone a los actores la suma de 161.426 euros sin hacer declaración de costas respecto a la demanda inicial y con imposición a OBRAS MODULARES DE CONSTRUCCION MADRID S.L. de las de la demanda reconvencional'.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por sus respectivos representantes procesales se solicitó la aclaración de la sentencia, que tuvo lugar mediante Auto de fecha 20 de marzo de 2013, cuya parte dispositiva dice: 'SE ACLARA la sentencia de fecha 9 de enero de 2013 en el sentido que se indica: En el inicio, antecedentes de hecho y fallo de la sentencia debe decir 'con la intervención de D. Justo provocada por Obras Modulares de Construcción S.L. y Obras de Mantenimiento y Construcción de Madrid S.L.'. Se añade el antecedente de hecho tercero tal y como se indica en el fundamento segundo de esta resolución. En el fundamento de derecho primero debe decir: 'contestando D. Justo a la demanda' en vezde decirala demanda reconvencional. En el fallo donde dice: 'condeno a Obras Modulares de Construcción Madrid S.L. y con imposición de las costas a Obras Modulares de Construcción Madrid S.L.', debe decir: 'a Obras de Mantenimiento y Construcción Madrid S.L.'. En el fallo donde dice: 'frente a Justo ' debe decir: 'con la intervención de D. Justo '.

TERCERO.-Por la parte demandada reconviniente OBRAS MANTENIMIENTO Y CONSTRUCCION DE MADRID S.L., se interpuso recurso de apelación, que fue admitido confiriéndose traslado a las partes contrarias que se opusieron al mismo, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, y habiéndose solicitado prueba documental, interrogatorio de parte y celebración de Vista en esta instancia por la parte Apelante, mediante Auto de fecha 19 de septiembre de 2013 se acordó la improcedencia de la práctica de la misma, señalándose para llevar a efecto la resolución del recurso por la Magistrada Ponente el pasado DIA 2 DE JULIO, en que ha tenido lugar lo acordado.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan íntegramente y se dan por reproducidos los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Por la representación de D. Gregorio y Dª. Otilia , se ejercita acción contra Obras Mantenimiento y Construcción de Madrid SL, y Obras Modulares de Construcción Madrid SL, por el incumplimiento del contrato de arrendamiento de obra, con suministro de materiales, instando la condena a las demandadas al abono de 232.603,41€, suma en la que se calcula el coste de reparación de las obras deficientemente ejecutadas y las que son necesarias para finalizar la vivienda, así como al abono de la correspondiente indemnización por daños y perjuicios.

Siendo llamado al procedimiento a instancia de los demandados, D. Justo , arquitecto superior de la obra. Quien compareció sosteniendo su falta de responsabilidad en la demora en la ejecución de la obra, alegando que solo se debió al deficiente hacer de la constructora.

Oponiendo las demandadas Obras Mantenimiento y Construcción de Madrid SL, y Obras Modulares de Construcción Madrid SL, que el retraso se debió a las modificaciones en obras y material por parte de la demandante, y que lo que hubo fue un desistimiento unilateral por parte del actor, formulando reconvención por gastos, y trabajos no abonados en la suma de 85.701,02€.

Habiéndose dictado sentencia, que estima en parte la demanda, acogiendo la excepción de falta de legitimación pasiva de Obras Modulares de Construcción Madrid SL, condenando a Obras Mantenimiento y Construcción de Madrid SL, a abonar la suma de 161.426€. Desestimando la demanda reconvencional en su integridad.

TERCERO.-Se interpone recurso de apelación por la representación de Obras Mantenimiento y Construcción de Madrid SL, centrándo su impugnación en la estimación parcial de la demanda principal, y la imposición de costas respecto de la demanda reconvencional a esta recurrente.

Para ello denuncia la apelante error en la valoración de los hechos probados al considerar acreditado, que el retraso se debe a las modificaciones respecto a la calidad del material y de ejecución de nueva obra, realizadas a instancia de la demandante, y que la falta de finalización de la obra, se debió al desistimiento unilateral de los actores.

En esta alzada, tras estudiar la documentación y auditar la grabación del juicio, vemos que si hay algo que se puede concluir de los dictámenes periciales practicados por D. Eduardo y D. Fermín , es la evidencia de un señalado retraso en la ejecución de la obra, que tarda más de dos años y medio en realizarse, cuando normalmente se hubiera acabado en un año. Que el retraso no sea imputable a la constructora apelante, resulta difícilmente sostenible, al señalar los dos peritos que se había abonado prácticamente el total de lo contratado, cuando no se había terminado la obra, y que dicho retraso no era imputable a ninguna orden, ni intervención de la Dirección Facultativa de la Obra.

Pero es que además debe reseñarse que firmado el primer contrato en fecha 5/12/05, con un presupuesto y plazo, este fue novado en fecha 31/1/08 con un anexo, en el que se señalaba nuevo presupuesto, ampliando el mismo, y con un nuevo plazo, conociendo el contratista la situación de la obra y lo que pendía de ejecución, de tal modo que se compromete a su terminación en la primera quincena de mayo de ese año. Lo que quiere decir que, ya fueron tomadas en cuenta según el tenor de dicho anexo, las modificaciones realizadas, en cuanto a material y nuevas partidas, para configurar un nuevo presupuesto, en el que se valoraban los añadidos y mejoras.

Siendo lo cierto que en octubre de 2008, según acta notarial levantada el 14/10/08, folio 211, esto es cinco meses más tarde, se seguía con una demora trascendental para la obra, pues la misma seguía en fase constructiva, como reflejan las fotografías obrantes en actuaciones en el acta reseñada, fol. 215, a fecha en la que el ahora recurrente debería ya haber terminado la construcción, constatando dichos documentos gráficos el estado de inhabitabilidad que presentaba. Datos que se confirman por la mayoría de las testificales practicadas en juicio, sin que el mero error que figura en el libro de ordenes respecto a la pág. 8 sobre una fecha, en concreto el año, pueda justificar en modo alguno el incumplimiento evidente de la constructora.

Consideramos que efectivamente con la firma de este nuevo contrato, se fijaba un nuevo presupuesto y plazo que fijaba las posibles diferencias que mediaba entre los litigantes a efecto de liquidación de lo construido, incluidas por un lado las posibles deficiencias, y por otro las mejoras, y se fijaba un nuevo plazo para finalizar la construcción, sujetándose ambas partes a lo así pactado en base a estas nuevas consideraciones. Siendo manifiesto por las pruebas expuestas, el claro incumplimiento de la constructora recurrente.

No podemos entender que existiera un desistimiento unilateral por la propiedad, cuando existe una denuncia ante la guardia civil, doc. nº 1, de la contestación a la reconvención, por el cambio del bombín de la cerradura que impedía su acceso a la vivienda, lo que se reitera en los burofax que se le remiten, sin contestación alguna, hasta la lógica comunicación de la resolución ante el abandono de la obra por la apelante, lo que se confirma por la aportación de estos documentos Nº 5, 6 y 7 de la demanda, así como por la constancia del mismo que obra al folio 22 de libro de órdenes, y por las manifestaciones de los testigos, arquitecto y aparejador de la obra. Abandono de la constructora que fundamenta la resolución contractual vía art. 1.124 del CC , sin que sea de aplicación el art. 1.594 del mismo texto legal , pues no se trata de un desistimiento de la obra por su sola voluntad, sino por el flagrante incumplimiento de la constructora demandada.

Por todo ello coincidimos con el ponderado criterio de la juzgadora de instancia, que debe ser íntegramente confirmado, desestimando estos motivos del recurso.

CUARTO.-Por la representación de Obras Mantenimiento y Construcción de Madrid SL, se denuncia la infracción procesal consistente en la denegación de la prueba de librar oficio a la Caja de Ahorros del Mediterráneo, para que facilite copia de todas las certificaciones de obra, ya que existen certificaciones posteriores a la última reportada.

Entendemos que a la luz de las pruebas expuestas, dicha petición del oficio a la entidad bancaria carece de sentido, pues lo que determina el incumplimiento de la demandada, es su grave retraso en la ejecución de las obras y su posterior abandono, por lo que resulta irrelevante la práctica de tal prueba, y su denegación no constituye infracción procesal alguna.

QUINTO.-Por la representación de Obras Mantenimiento y Construcción de Madrid SL, se denuncia el incumplimiento procesal en la redacción de la sentencia, al no haberse fundamentado el fallo y expuesto las razones de inadmisión de la demanda reconvencional.

Debe tenerse en cuenta que la congruencia y corrección de la sentencia, viene entendiéndose como la debida correlación entre las pretensiones de las partes y el fallo, pero no como una literal concordancia, por ello, 'guardando el debido acatamiento al componente jurídico de la acción y a la base fáctica aportada, le está permitido al órgano jurisdiccional aplicar su juicio crítico de la manera que entienda más ajustada ( TS 1ª SS de 23 de mayo y 31 de octubre de 1999 )'.

No se detecta en la resolución recurrida la ausencia de motivación suficiente, nuestro Tribunal Constitucional ya se ha pronunciado en reiteradas ocasiones (por todas, STC de 12 de junio de 1987 ) en el sentido de que el deber de motivar las resoluciones judiciales no exige del Juez o Tribunal una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le ha llevado a resolver en un determinado sentido, ni le impone una determinada extensión, intensidad o alcance en el razonamiento empleado, sino que para su cumplimiento es suficiente que conste de modo razonablemente claro cuál ha sido el fundamento en Derecho de la decisión adoptada, criterio de razonabilidad que ha de medirse caso por caso, en atención a la finalidad que con la motivación ha de lograrse, y que queda confiado al órgano jurisdiccional competente.

Sentado lo anterior, el examen de la sentencia dictada en primera instancia pone de manifiesto que el fallo estimatorio en parte de la reclamación de la demandante, y de rechazo de la reconvención, se produjo tras estudio de las pruebas y las alegaciones planteadas. Dichas tesis con las que la recurrente puede no estar de acuerdo, no pueden ser tachadas de insuficiente desde la perspectiva del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

No cabe apreciar que la citada incongruencia omisiva o por defecto, ocasione omisión alguna en el fallo de los pronunciamientos referentes a una pretensión oportunamente deducida en el debate. Y ello porque no debe confundirse dicha incongruencia, con la desestimación tácita de pretensiones, que se produce cuando el rechazo global de una demanda o contestación, como acontece en el presente caso, conlleva la desestimación implícita de pretensiones sobre las que no existe un pronunciamiento expreso. En este sentido la STS de 12 de diciembre de 1998 , señala que es reiteradísima doctrina constitucional que no hay incongruencia omisiva, cuando el silencio judicial puede razonablemente interpretarse como desestimación implícita.

Y en este sentido el Art. 215 de la LEC señala en su regla cuarta que 'el fallo contendrá los pronunciamientos correspondientes a las pretensiones de las partes aunque la estimación o desestimación de todas o algunas de dichas pretensiones pudiera deducirse de los fundamentos jurídicos'.

En definitiva, el razonamiento de la sentencia puede no ser compartido por la apelante, pero es lógico con el discurso estimativo de dicha doctrina contenido en el fallo de la sentencia.

Por lo cual el motivo se rechaza, y no cabe la censura de no haberse decidido todos los puntos litigiosos, ni de modo lógico, pues la sentencia atacada está dotada de análisis probatorio suficiente, razonamiento amplio, fija los criterios jurídicos de la decisión pronunciada y resulta, por tanto, bien explicativa de su «ratio decidendi», consecuencia de la adecuada exégesis racional del Ordenamiento Jurídico, por lo que no incurrió en las omisiones trascendentales que se acusan.

La sentencia apelada, cumple con los requisitos exigidos, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, sin que necesariamente debiera pronunciarse específicamente, sobre lo que el apelante pretende, ni tampoco este en su caso solicitó el correspondiente complemento de pronunciamiento alguno omitido.

SEXTO.-Por la representación de Obras Mantenimiento y Construcción de Madrid SL, se denuncia la infracción de normas sustantivas como son el art. 12 y 13 de la LOE , por no consignarse en el Libro de órdenes, ninguna de las anomalías en el proceso de construcción.

Igualmente sostiene tal vulneración sustantiva, al no tener en cuenta lo dispuesto en el art. 1592 del CC .

Este último extremo ha sido traído novedosamente a esta alzada, al igual que sus discrepancias sobre la inclusión del IVA en las cifras contempladas, es más en concreto en lo referente a esta cuestión tampoco fue objeto de complemento por la vía del Art. 215 de la LEC , sobre subsanación y complemento de sentencias y autos defectuosos o incompletos, condición imprescindible para su alegación en segunda instancia. Por lo que no puede denunciar una omisión que no fue planteada en momento alguno por su representación a lo largo del procedimiento de primera instancia.

Por lo que tratándose de cuestiones introducidas en el escrito de interposición del recurso, han de reputarse de « cuestión nueva» y, por tanto, rechazadas sin más, pues entrar en esta segunda instancia en su examen no sólo supondría una trasgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa por no haber sido objeto de debate en la instancia ( STS 7-5-1993 ), sino que además se vulneraría el derecho de la parte a las dos instancias. Y no puede olvidarse que una de las finalidades esenciales de cualquier proceso es la de garantizar, a las partes intervinientes la tutela judicial efectiva de sus derechos e intereses legítimos como proclama el Art. 24.2 CE sin que en ningún caso y para ninguna de las partes pueda consentirse una situación de indefensión, ya que como señala la STS de 6-3-1984 «el recurso de apelación no autoriza al Tribunal de segundo grado a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia».

En cuanto a la vulneración de los Art. 12 y 13 de la LOE , entendemos que no son de aplicación por ser la acción ejercitada en esta litis, una acción contractual contra la constructora y no ir contra el arquitecto que no ha sido demandado, pero en todo caso, es un hecho manifiesto que de las declaraciones de los dos únicos peritos que han vertido sus informes en esta litis, no se colige falta de diligencia alguna en la realización de sus cometidos profesionales. Y que la falta de constancia en el libro de órdenes de tales retrasos, se explica por el devenir contractual con novaciones de nuevos plazos, que finalmente resultaron incumplidas y el abandono de la obra por la propia constructora, del que se dejó constancia por el facultativo. Por lo cual este motivo también debe decaer.

SEPTIMO.-Se impugna finalmente por la representación de Obras Mantenimiento y Construcción de Madrid SL, la imposición de costas a su representado respecto a la condena en costas de la demanda reconvencional, según describe en la primera de sus alegaciones al centrar el objeto de su recurso, pero en el fundamento séptimo, se refiere a las de la demanda principal, que en su opinión al ser desestimada procedería su imposición a la demandante.

En ambos supuestos el pronunciamiento de la sentencia de instancia es el correcto, de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la LEC , pues la estimación parcial de la demanda principal conlleva la no imposición de costas, y la desestimación de la demanda reconvencional la imposición al litigante vencido, esto es a la ahora recurrente cuyas pretensiones resultan desestimadas.

OCTAVO.-Respecto a las costas procesales en esta alzada han de ser impuestas a la recurrente vencida, en aplicación de los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

NOVENO.-En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por Ley 37/2011, de 10 de octubre se informará que cabe el recurso de casación, siempre que aquél se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.3 º. Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la mercantil OBRAS MANTENIMIENTO Y CONSTRUCCION DE MADRID S.L., representada por el Procurador D. ALEJANDRO ESCUDERO DELGADO, contra la sentencia de fecha 9 de enero de 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 96 de MADRID , en autos de Juicio Ordinario nº 2074/2010 de que dimana el presente rollo, y procede:

1º.- CONFIRMARíntegramente la expresada resolución.

2º.- IMPONERa la recurrente vencida las costas ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto Legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en la entidad Banesto-Grupo Santander S.A., con el nº de cuenta 2579-0000-00-0493-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Una vez sea firme la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.