Última revisión
Sentencia CIVIL Nº 37/2021, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 303/2020 de 28 de Enero de 2021
Relacionados:
Orden: Civil
Fecha: 28 de Enero de 2021
Tribunal: AP - Granada
Ponente: SEGURA GONZALVEZ, MARIA DOLORES
Nº de sentencia: 37/2021
Núm. Cendoj: 18087370032021100011
Núm. Ecli: ES:APGR:2021:11
Núm. Roj: SAP GR 11:2021
Encabezamiento
SECCIÓN TERCERA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9BIS GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 1968/2017
PONENTE SRA. SEGURA GONZÁLVEZ.-
Granada a 28 de enero de 2021.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 303/2020, en los autos de Juicio Ordinario nº 1968/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 9BIS de Granada, seguidos en virtud de demanda promovida a instancia de Dª. Concepción y D. Carlos José, representados por la Procuradora Dª : María José Rodríguez García y asistidos de Letrada Dª. Lina Mª del Real Martínez, frente a la entidad
Antecedentes
Siendo Ponente la Ilta. Sra. Magistrada Dª. María Dolores Segura Gonzálvez.
Fundamentos
La sentencia dictada en la instancia estima parcialmente la demanda declarando la nulidad de la cláusula suelo-techo recogida en la escritura de ampliación y novación de préstamo hipotecario de fecha de 9 de febrero de 2011, condenando a la entidad demandada a restituir a la actora las cantidades que se hubieran podido cobrar en exceso por su aplicación. También declaró la nulidad de la estipulación 7ª de la parte 3ª, relativa a la ampliación y modificación del préstamo de la escritura pública objeto de litis, y de la estipulación 3ª de la parte 3ª, relativa a la ampliación y modificación del préstamo correspondiente solo a la vivienda.
Por Bankia S.A. se interpone recurso de apelación contra la sentencia de Instancia por la que se estima la demanda. Dicho recurso se basa en los siguientes argumentos:
1ª) Validez y eficacia transaccional del contrato suscrito en fecha 7 de noviembre de 2014 por el que se eliminó la cláusula suelo.
2º) Error en la valoración de la prueba e infracción de los artículos
3º) Infracción de los artículos 80.1 TRLGDCU, 5.5 LCGC y concordantes y de la doctrina jurisprudencial, en relación con los artículos
4º) Infracción de la doctrina de los actos propios y el retraso desleal en el ejercicio de las pretensiones.
Dado traslado a la actora del recurso interpuesto de contrario se opuso al mismo.
El artículo 1.1 de la ley 7/1998 de 13 de abril de condiciones generales de la contratación dispone: 'son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otra circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos'. Debemos partir de la base de que el Tribunal Supremo en la sentencia de 9 de Mayo de 2013 señaló que las cláusulas suelo no son nulas per se, por lo que debemos proceder a analizar la eficacia del documento privado.
Dicho documento es el contrato de modificación de condiciones financieras de 7 de noviembre de 2014 por el que se acuerda la aplicación de un tipo fijo de un 3% desde la firma del contrato hasta la revisión en noviembre de 2017, fecha a partir de la cual se suprime la cláusula suelo/techo de la escritura de préstamo hipotecario. La parte alega que debe dotarse de eficacia transaccional al mismo.
Esta Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre documentos suscritos por la entidad Banco Mare Nostrum ( actualmente Bankia S.A.) de idéntica redacción al que nos ocupa, siendo la decisión de la instancia conforme con el criterio fijado por esta Sala. Como hemos establecido en la sentencia nº 335/2017 de 26 de octubre no estamos aquí ante un caso de anulabilidad, suceptible de confirmación, si no de nulidad de pleno derecho. Dicho lo cual cabe señalar que un documento idéntico a este de modificación de las condiciones del préstamo firmado en el año 2014 ha sido analizado por este Tribunal de apelación en la sentencia de 17 de mayo de 2018, al resolver el recurso de apelación nº 7/2018, una vez conocido el criterio Jurisprudencial recogido en la sentencia de TS nº 558/2017 de 16 de octubre, que no admite la novación de una cláusula nula de pleno derecho y la sentencia de 16 de octubre Pleno nº 205/2018, de 11 de abril que si considera factible la transacción, siendo criterio de esta Sala que no sería válido este nuevo acuerdo con base a la siguiente argumentación:
'
Tras ello, y después de establecer, el contenido predispuesto por la entidad financiera, que la estipulación primera se dirige a la modificación de las condiciones financieras del préstamo, destacándose tal finalidad, resaltándose la supresión de la cláusula suelo, de modo secundario y sorpresivo se añade al final, que la obligación de pagar un tipo mínimo de interés se introdujo en el contrato con pleno conocimiento por el prestatario 'de su existencia y que recibió toda la información necesaria para adoptar la decisión de contratar el referido préstamo con la misma', pero sin reconocer los consumidores que esa información, para adoptar la decisión para contratar, se recibió con 'antelación suficiente a la firma del contrato', sin ser válida la cláusula suelo en otro caso, y sin admitir los adherentes, que no discutirían la validez de la cláusulas suelo contenida en el contrato originario, aceptando excluir futuras controversias judiciales respecto a la cláusula suelo. Ante un documento estereotipado y predispuesto, similar, donde el banco daba por facilitada la información en un swap, pero sin especificar en qué había consistido esta, la reciente STS de pleno de 17 de abril de 2018 consideró, inoperante la 'cláusula predispuesta de exoneración de responsabilidad a modo de salvoconducto para eludir el cumplimiento de estrictos deberes legales'. En consecuencia, dado que la parte actora, consumidor, realmente niega cualquier efecto transaccional al documento de 1 de octubre de 2015, partiendo de su eficacia la entidad financiera, siendo oídas las partes sobre el contenido de tal documento, de su contenido no podemos estimar que por él quedase validada la cláusula suelo inicial, sobre la que en ningún caso se ha probado que el consumidor dispusiera, con antelación suficiente, antes de la celebración del contrato, de información comprensible sobre la existencia de la cláusula suelo, y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, no pudiendo establecer, por otra parte, como exige la STS de 11 de abril de 2018, que tal y como les fue presentada la novación, los consumidores estuvieran en condiciones de conocer que implicaba una transacción, donde aceptaban excluir futuras controversias judiciales respecto a la cláusula suelo, sin indicarse nada al respecto'.
Por todo ello, no puede estimarse el recurso, por lo alegado en cuanto al contenido del documento de 17 de diciembre de 2014, siendo éste de idénticos términos al mencionado en las presentes, donde se acuerda básicamente la eliminación de la cláusula suelo y aplicación temporal de un interés fijo del 3% nominal anual desde la firma del contrato hasta la revisión en noviembre de 2017, fecha a partir de la cual se elimina, manteniendo todas las condiciones pactadas en el contrato de préstamo a excepción del límite a la variación del tipo de interés.
Dicho pacto implica una novación de las condiciones financieras del préstamo hipotecario sin que no encontremos ante un pacto transaccional de conformidad con la STS de 11 de Abril de 2018 en la que las partes transigen las condiciones financieras del préstamo. En el documento se pactan unas nuevas condiciones, sin que exista renuncia de derechos y sin que implique la convalidación de la cláusula nula con nulidad absoluta o de pleno derecho. La existencia de novación válida no puede convalidar la cláusula suelo nula en su origen. El reconocimiento de la parte realizado en el documento y en el que fundamenta la recurrente el conocimiento y carácter negociado de la cláusula suelo no puede dotarse de más relevancia que la resuelta en la instancia al tratarse de una cláusula pre-redactada por la entidad destinada a ser incorporada a una pluralidad de contrato, sin que se haya cuestionado que el contrato suscrito entre las partes esté o haya sido redactado por la entidad empleando condiciones estandarizadas o esteriotipadas para ser incorporadas a una pluralidad de contratos. En modo alguno de la redacción del documento puede extraerse que nos encontremos ante un pacto transaccional por el que se renuncie a la acción a cambio de la supresión o dismunición de la cláusula suelo, no estamos por tanto ante un acto inequívoco de manifestación de la voluntad que nos permita concluir que la intención del prestatario con la firma del contrato era la de convalidar o confirmar la validez de la cláusula de forma que impida que pueda declararse su nulidad de pleno derecho.
La cláusula suelo inserta en la escritura de compraventa con subrogación y modificación del préstamo con garantía hipotecaria de fecha 9 de febrero de 2011, es una condición general, ya que la entidad demandada no ha probado la existencia de negociación, más allá de la posibilidad de poder escoger entre una pluralidad de contratos, sin que se haya justificado, en modo alguno, por la entidad bancaria que la parte prestataria pudiera influir en la supresión del tipo mínimo en el contrato, sin que pueda entenderse por negociación la posibilidad de escoger entre diferentes ofertas del empresario. ( STS de 29 de Noviembre de 2017).
Las SSTS de 9 de marzo de 2017 y de 8 de junio de 2017 ponen de relieve que, ante el ejercicio de acción individual, incumbe al Banco probar que con anterioridad a la contratación suministró una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, sin que la determinación de la carga probatoria, de acuerdo con los criterios jurisprudenciales señalados, implique indefensión. Como señala la STS de 24 de noviembre de 2017 '
En los mismos términos se expresa la STS de 1 de diciembre de 2017, recordando que: '
Así una vez analizada de nuevo la prueba practicada en la instancia, debemos señalar que no se ha acreditado por la entidad que se haya ofrecido a los actores información que le permita conocer las consecuencias económicas por la aplicación del límite a la variación del tipo de interés establecido en el contrato, como para justificar cumplido el control de transparencia en la incorporación de la cláusula suelo ya que no consta que los prestatarios fueran informados debidamente de la carga económica y jurídica que implica la cláusula impugnada.
La entidad bancaria no ha aportado junto con su escrito de contestación a la demanda ningún documento que acredite o permita afirmar que los consumidores contaban con información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo, y la trascendencia económica que la misma tenía sobre el contrato. En la escritura de 9 de febrero de 2011 se recoge el suelo en la parte tercera, titulada ' ampliación y modificación del préstamo sólo para la vivienda ' al folio 25 y siguientes de la misma, en el apartado dedicado a regular los intereses donde se recoge el límite a la variación del tipo de interés de forma secundaria, ubicada entre una abrumadora cantidad de datos entre los que queda enmascarada diluyendo la atención del consumidor respecto a la importancia que esta pueda tener durante la vida y en las consecuencias económicas del préstamo al convertir un préstamo a interés variable en un préstamo a tipo fijo por lo que no podrá beneficiarse de las deducciones.
En este sentido tampoco se ha acreditado, que se entregasen o se efectuasen simulaciones a efecto de que la demandante pudiera tener una comprensión real del funcionamiento y de las consecuencias de la cláusula limitativa a la baja de los intereses, pudiendo visualizar que pasaría si bajaba o subía el tipo de interés. En conclusión, de la prueba practicada no puede considerarse acreditado que el actor hubiese sido suficientemente informado del alcance y trascendencia de las cláusulas relativas al tipo mínimo de interés. Por todo lo expuesto, debemos señalar que concurren los seis signos reveladores de la falta de transparencia de las cláusulas suelo establecidos por la STS de 9 de mayo de 2013 (la creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo, la falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, la ausencia de simulaciones de escenarios diversos y la inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad).
Por tanto, a tenor de lo razonado hasta ahora, solo cabe confirmar la nulidad de la estipulación objeto del litigio. No se acredita en conclusión que el Banco haya ofrecido información precontractual suficiente a los clientes que le hubieran permitido conocer con sencillez tanto la carga jurídica que incorporan los contratos como la carga económica que podría suponer para ellos sin perjuicio de la validez del contrato suscrito por las partes el 17 de diciembre de 2014, así como sus efectos, debiendo por ello confirmar la sentencia de instancia.
Por lo que procede la desestimación del recurso con expresa condena en costas al recurrente de conformidad con el artículo
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.
Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.
Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.