Sentencia CIVIL Nº 37/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 1540/2018 de 09 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION PRIMERA
OVIEDO
SENTENCIA: 00037/2020
Modelo: N10250
C/ COMANDANTE CABALLERO 3 - 3ª PLANTA 33005 OVIEDO
Teléfono: 985968730-29-28 Fax: 985968731
N.I.G. 33044 42 1 2017 0013295
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001540 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0003754 /2017
Recurrente: CAJA LABORAL COOPERATIVA DE CREDITO
Procurador: MARIA DEL CARMEN CERVERO JUNQUERA
Abogado: LEYRE IBAÑEZ ADOT
Recurrido: Calixto
Procurador: JUAN SUAREZ PONCELA
Abogado: LAURA DE PEDRO LAZARO
SENTENCIA nº 37/2020
RECURSO APELACION 1540/18
TRIBUNAL
PRESIDENTE.
Ilmo. Sr. D. José Antonio Soto-Jove Fernández
MAGISTRADOS:
Ilmo. Sr. D. Javier Antón Guijarro
Ilmo. Sr. D. Miguel Antonio del Palacio Lacambra
Oviedo, a nueve de enero de dos mil veinte.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 3754/2017, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de
OVIEDO, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION 1540/2018, en los que aparece como parte

apelante, la entidad CAJA LABORAL COOPERATIVA DE CREDITO, representada por la Procuradora MARIA DEL
CARMEN CERVERO JUNQUERA, asistida por la Abogada LEYRE IBAÑEZ ADOT, y como parte apelada, Calixto ,
representado por el Procurador JUAN SUAREZ PONCELA, asistido por la Abogada LAURA DE PEDRO LAZARO,
siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO GARCIA VALTUEÑA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 25 de Mayo de 2018 en los autos referidos con cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Juan Suárez Poncela, en nombre y representación de D. Calixto , frente a la entidad CAJA LABORAL POPULAR, COOP. DE CRÉDITO: 1.- Se declara la Nulidad de la cláusula 4ª, en lo relativo a la comisión de apertura, y 5ª, de imputación de gastos a la parte prestataria, contenidas en la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria de 18 de diciembre de 2012.

2.- Se condena a la entidad demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 2.313,45 euros, correspondientes a comisión de apertura, gastos de Notaría, Registro de la Propiedad y gestoría abonados en aplicación de las cláusulas declaradas nulas, más los intereses legales desde la fecha de cada pago hasta la presente sentencia y, desde la misma y hasta el completo pago, los intereses legales incrementados en dos puntos.

Con imposición de costas a la demandada.'

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación y previos los traslados ordenados la parte apelada formuló escrito de oposición, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 9 de Enero de 2020.



QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia de primer grado estima la demanda formulada y declara la nulidad de las cláusulas de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria relativas a la comisión de apertura y a los gastos de formalización, condenando a la entidad bancaria a restituir la cantidad abonada por la parte prestataria en concepto de gastos notariales, registrales y de gestoría. El banco demandado formula recurso de apelación en el que cuestiona la nulidad de ambas cláusulas, así como el pronunciamiento sobre costas procesales.



SEGUNDO .- Con carácter previo debe resolverse la petición presentada por la parte demandante de suspensión de la tramitación del presente recurso de apelación hasta la resolución de las cuestiones prejudiciales planteadas ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea por determinados Tribunales en relación con la nulidad de la cláusula de gastos en los préstamos con garantía hipotecaria y las consecuencias que se derivan de dicho pronunciamiento. Esta Sala viene rechazando reiteradamente tales peticiones en asuntos análogos, expresando que solamente estaría justificada si compartiera las dudas de interpretación de la Directiva 93/13 en la decisión del asunto sometido a su fallo que las que motivan el planteamiento de tal cuestión por otro órgano judicial, evitando con ello su reproducción. La decisión sobre el planteamiento de la cuestión prejudicial corresponde de forma exclusiva al órgano judicial que resuelve el litigio y que, en principio, no existe vulneración de los derechos garantizados en el artículo 24 de la Constitución Española cuando el Juez o Tribunal estima que no alberga dudas sobre la interpretación que haya de darse a una norma de derecho comunitario o sobre su aplicación en relación con los hechos enjuiciables en el litigio y decide por ello no plantear la cuestión que se le solicita, no siendo en ningún caso preceptiva la suspensión del curso del litigio cuando esté pendiente una cuestión prejudicial planteada en otro litigio diferente. En este sentido se pronuncia la STC 37/2019, de 26 de marzo, con cita de otras anteriores, cuando dice: 'En relación con el planteamiento de la cuestión prejudicial, cuya regulación figura en el art. 267 TFUE , este Tribunal se ha pronunciado en diferentes ocasiones sobre la relevancia de la decisión judicial de plantear o no la referida cuestión, desde la perspectiva de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 CE . En la STC 58/2004, de 19 de abril , FJ 10, tras traer a colación diferentes resoluciones anteriores, este Tribunal concluyó que 'la decisión de no plantear una cuestión prejudicial al amparo del art. 234 TCE -al igual que ocurre con la decisión de no plantear cuestión de inconstitucionalidad al abrigo del art. 163 CE - no implica per se la lesión de las garantías previstas en el art.

24 CE , ni de quien pretendía dicho planteamiento y no obtuvo satisfacción a su pretensión, ni de quien, sin haberlo solicitado, pueda verse perjudicado por su no planteamiento'. Por su parte, en la STC 212/2014, de 18 de diciembre , FJ 3, queda expuesto el parámetro de control que en sede constitucional cabe ejercer respecto de esas decisiones de los órganos jurisdiccionales: 'desde la perspectiva del art. 24.1 CE , el canon de control establecido respecto del planteamiento de cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea no difiere del que este Tribunal ha fijado, con carácter general, para las decisiones judiciales que son fruto de la interpretación y aplicación del Derecho al caso concreto'.

En el caso concreto, debe señalarse que esta Sala no comparte las dudas interpretativas que justificarían el planteamiento de una cuestión prejudicial en los términos en que la misma viene planteada y se solicita. No puede desconocerse que corresponde al órgano jurisdiccional nacional la aplicación de las normas del derecho comunitario al caso concreto y, en relación con esto, debe decirse que el Tribunal Supremo en las sentencias de Pleno 44 , 46 , 47 , 48 y 49/2019, de 23 de enero , ya tiene en cuenta el contenido de los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13 en la resolución de casos como el que nos ocupa, sentencias a cuyo contenido nos remitimos.



TERCERO .- El banco reproduce en esta alzada la controversia sobre la validez de la cláusula de gastos contenida en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria en la que la parte prestataria tiene la condición de consumidora. Y no resulta dudoso que la misma debe reputarse abusiva por cuanto es una cláusula general predispuesta por la entidad financiera, sin que conste prueba de que hubiera sido objeto de negociación individual, y contiene una repercusión omnicomprensiva de los gastos que contempla. El Tribunal Supremo en sus sentencias de pleno 705/2015 de 23 de diciembre, 147/2018 y 148/2018 de 15 de marzo, 46/2019 de 23 de enero y 463/19 de 11 de septiembre, declaró la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación.

No obstante, la demandada sostiene la improcedencia de reintegrar las cantidades satisfechas por la consumidora en aplicación de la cláusula impugnada, no siendo de aplicación el art. 1.303 CC por cuanto el banco no recibió los abonos que son objeto de reclamación, sino que son pagos hechos por el consumidor a terceros. Pero con ello obvia que la obligación del art. 6.1 de la Directiva 93/13 radica en reestablecer la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, de lo que se deriva como consecuencia la imposición a la prestamista del abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar a ella de no haber mediado la estipulación abusiva. Así las sentencias 147/2018 y 148/2018 señalan que, anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas. Y en este sentido, la STS 725/2018, de 19 de diciembre, razona que aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.



CUARTO .- A partir de la declaración de nulidad de la cláusula que atribuía al consumidor los gastos generados por el contrato de préstamo hipotecario es necesario abordar cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de los concretos gastos objeto de controversia, según nuestro ordenamiento jurídico y siguiendo el criterio establecido por el TS en las cinco sentencias de 23 de enero de 2019.

Se razona en la nº 49/19: ' En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria, a un interés generalmente inferior al que obtendría en un préstamo sin dicha garantía.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento' El mismo criterio se sigue respecto de los gastos de gestoría, lo que obliga a acoger parcialmente el recurso en estos dos extremos.



QUINTO .- En lo que se refiere a los gastos del Registro de la Propiedad, la Sentencia del Tribunal Supremo nº 49/19 de 23 de enero fija su criterio en los siguientes términos: ' 1.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1º, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

3.- En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto' Consecuentemente, debe confirmarse la sentencia recurrida en este apartado.



SEXTO .- La resolución recurrida sostiene, siguiendo el criterio mantenido en el pasado por esta misma Sala, que la comisión de apertura no respondía a un gasto o servicio efectivamente prestado, ni tampoco, considerado como un gasto difuso inherente a la actividad de la concesión del préstamo, se acreditaba la proporcionalidad de la cantidad fijada, con incidencia en el equilibrio prestacional a que se refiere el art. 80 TRLCU.

No obstante lo señalado, es obligado seguir el criterio establecido por la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de veintitrés de enero del año en curso en la que se declara que la cláusula que contiene la expresada comisión no es abusiva si supera el control de transparencia, al constituir junto al interés remuneratorio, las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales. Por ello está excluida del control de contenido, mientras que respecto del de transparencia debe recordarse que, como razona la reseñada sentencia del TS, es de general conocimiento entre los consumidores interesados en contratar un préstamo hipotecario el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura, así como que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo. Y en el presente caso no se discute que su redacción resulta clara y comprensible, lo que obliga a estimar el recurso presentado y desestimar la demanda en este apartado.

SÉPTIMO .- Cuestiona el banco en su recurso que las cantidades que debe restituir al consumidor se incrementen en el interés legal desde la fecha de cada pago, aspecto que ha sido resuelto por el Tribunal Supremo en su sentencia de 19 de diciembre de 2018. En ésta se señala que al no existir en el Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, nos encontramos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, que también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC. Y para dar efectividad al art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, declara que que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC, puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Y conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido, recordando su sentencia de 20 de mayo de 1.959 que declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC.

OCTAVO .- La parte demandada recurre en apelación interesando la modificación de la decisión adoptada por el órgano judicial en la audiencia previa sobre la cuantía del procedimiento. Y al respecto debe decirse que la determinación de la cuantía no afectaba al procedimiento a seguir o ni a la eventual procedencia del recurso de casación, por lo que aquella resolución tiene transcendencia para la eventual tasación de las costas del proceso. Y al no afectar a las circunstancias determinadas por el art. 255 LEC para la resolución en la audiencia previa, la decisión no es susceptible de impugnación a medio del recurso de apelación.

NOVENO .- Las consideraciones anteriores conducen a la parcial estimación del recurso, lo que determina que no deba hacerse expresa imposición de las costas procesales en ninguna de las dos instancias, en aplicación de los arts. 394 LEC y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Estimando parcialmente el recurso interpuesto por la procuradora Sra. Cervero Junquera, en nombre y representación de Caja Laboral, Cooperativa de Crédito, contra la sentencia de fecha veinticinco de mayo de dos mil dieciocho dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Oviedo en los autos de juicio ordinario 3754/17, revocamos la citada sentencia en los siguientes sentidos: 1º Se desestima la demanda en su petición referida a la cláusula relativa a la comisión de apertura; 2º Se reduce la cantidad que la recurrente ha de abonar a la demandante a la suma de quinientos cincuenta y cuatro euros con sesenta y nueve céntimos de euro (554,69 €). Se mantienen los restantes pronunciamientos de la recurrida, si bien no se hace imposición de las costas procesales causadas en ninguna de las dos instancias.

Devuélvase al recurrente el depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.