Sentencia CIVIL Nº 37/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 408/2018 de 16 de Enero de 2019

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000408/2018
V
SENTENCIA NÚM.: 37/2019
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS:
DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA
DOÑA PURIFICACION MARTORELL ZULUETA
DON SALVADOR U. MARTÍNEZ CARRIÓN
En Valencia a 16 de enero de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA, el presente rollo de apelación número
000408/2018, dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 000618/2016, promovidos ante el JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE CARLET, entre partes, de una, como apelante a BANCO
DE SANTANDER, S.A., representado por el Procurador de los Tribunales don/ña MARIA ISABEL DOMINGO
BOLUDA, y de otra, como apelados a Ángel Daniel representado por el Procurador de los Tribunales don/ña
JORGE VICO SANZ, en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANCO DE SANTANDER, S.A..

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE CARLET en fecha 9-10-2017 , contiene el siguiente FALLO : ' ESTIMO íntegramente la demanda formulada por D. Ángel Daniel y DECLARO la nulidad de los contratos de suscripción firmados en relación a estos productos: - Valores Santander, suscritos en fecha 20 de septiembre de 2007, por un importe nominal de 20.000 euros.

- Valores Santander, suscritos en fecha 3 de enero de 2008, por un importe nominal de 10.000 euros.

DECLARO la nulidad por vicios en el consentimiento de los contratos de recompra y suscripción de acciones (canje).

-Y CONDENO a Banco Santander, S.A., a estar y pasar por dichas declaraciones y a restituir a los demandantes el importe nominal entregado, y que suma un total de 30.000 euros junto con el interés legal del dinero devengado desde la fecha de adquisición hasta su efectiva restitución ( art. 1303 CC ). Y a su vez los demandantes deberán restituir las acciones adquiridas más los dividendos obtenidos en su caso con sus intereses legales, con expresa condena e n costas a la parte demandada.



SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANCO DE SANTANDER, S.A., dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO . Ángel Daniel que adquirió el producto de inversión Valores Santander en dos contratos de fecha de 20/9/2007 (por importe de 20.000 euros) y de 3/1/2008 (por importe de 10.000 euros), respectivamente, entabla demanda contra Banco Santander ejercitando en primer lugar la acción de anulabilidad de los contratos por concurrir error-vicio en la prestación del consentimiento con apoyo en el artícuo1300 del código civil y con carácter subsidiario la acción de responsabilidad contractual por incumplimiento de los deberes de información y transparencia con indemnización de daños y perjuicios ex artículo 1101 del código civil .

La entidad demandada contestó a la demanda y opuso la caducidad respecto a la acción de anulabilidad y la prescripción de la acción de indemnización de daños y perjuicios y en todo caso no concurrir error en el consentimiento y haber cumplido con los deberes informativos.

La sentencia del Juzgado Primera Instancia estima la acción inicial de anulabilidad del contrato por concurrir error-vicio en el consentimiento, rechazando que la acción esté caducada y condena a Banco Santander a reintegrar a la demandante 30.000 euros con sus intereses legales, debiendo el actor restituir las acciones adquiridas mas los dividendos con sus intereses legales.

Banco Santander SA interpone recurso de apelación por los motivos que ahora meramente e enuncian; 1º) Caducidad de la acción de anulabilidad por infringirse el artículo 1303 del Código Civil ; 2º) Error de valoración de la prueba sobre el incumplimiento de las obligaciones de información, diligencia y transparencia del Banco de Santander; 3º) Prescripción de la acción de indemnización de daños y perjuicios en aplicación del artículo 1968-2º del Código Civil y subsidiariamente de los artículos 945 y 95 del Código de Comercio ; 4º) Improcedencia de la acción subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios, no concurriendo además incumplimiento de obligación, daño y nexo causal; 5º) No ser el producto contratado de carácter complejo; no resultar de aplicación la normativa de consumidores y usuarios; 6º) Improcedencia del pronunciamiento de costas: solicitando la revocación de la sentencia del Juzgado Primera Instancia por otra que desestime la demanda.

La parte demandante interesó tras oponerse al recurso de apelación, la confirmación de la sentencia del Juzgado Primera Instancia.



SEGUNDO . Caducidad de la acción de anulabilidad contractual por error-vicio en el consentimiento .

El primer motivo del recurso de apelación se ciñe a la caducidad de la acción de anulabilidad contractual y se invoca que la sentencia infringe el artículo 1301 del Código Civil .

El planteamiento de resistencia con tal defensa en la contestación fue que el día inicial del computo de los cuatro años, siguiendo los dictados marcados por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en la sentencia de 12/1/2015 , era la fecha en que el actor optó voluntariamente por canjear los valores Santander por acciones, tal como reglaba el propio contrato y ello aconteció el 4/7/2012, por lo que a fecha de prestación de la demanda, 3/10/2016, había caducado la acción.

La sentencia rechaza la caducidad porque establece simplemente que el día inicial no puede ser el de perfección del contrato sino el de su consumación.

El Alto Tribunal en la sentencia de 12/1/2015 , sobre caducidad en la acción de nulidad en contratación de productos de inversión complejos que se ha reproducido en las posteriores sentencias de7 de julio 2015 , 16 de septiembre 2015 , 29 de junio de 2016 , 1 de diciembre 2016 , 19 de diciembre de 2016 , 20 de diciembre 2016 y 13 de enero 2017 y que sintetiza la reciente de 27 febrero de 2017 fijó; "En estas sentencias hemos declarado en relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones positivas o de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error ." La Sala, teniendo presente aplicando tal línea jurisprudencial, va a estimar el motivo del recurso de apelación, toda vez que el razonamiento del Juzgado no da respuesta ni es atinente al planteamiento de la parte demandada, limitándose a una sencilla y simple aplicación abstracta de una línea jurisprudencial prescindiendo de las circunstancias concretas de la relación contractual entre litigantes.

Es el propio demandante quien en su pliego inicial, afirma con toda claridad, Hecho Séptimo, que fue en el canje de los valores por acciones donde advirtió de las pérdidas producidas por la inversión, con un montante del 55% y si bien afirma que tal canje operó el 4/10/2012, (igualmente en sus Fundamentos de derecho -Materiales. Tercero- tratando expresamente de la caducidad de la acción indica que el día inicial es el del canje, realizada en octubre de 2012) este último dato no es correcto a la vista de la documentación aportada por la demandada, documentos 5 y 6 de la contestación, no impugnados.

conforme a esa instrumental, Ángel Daniel , titular de 6 Valores Santander (todos los que era titular, adquiridos por los contratos de 2007 y 2008), decidió someterse al canje voluntario por acciones y así comunicó y ordenó al Banco en fecha de 27/6/2012 y se llevó a su total liquidación y canje efectivo con la entrega de las acciones en fecha de 4 y 10 de julio de 2012 (Documento 5 contestación); pues los siguientes movimientos en su cuenta (agosto, septiembre, octubre y noviembre 2012) ya son por rendimientos obtenidos por las acciones objeto del canje.

Por consiguiente, siguiendo los dictados de la mentada sentencia del Tribunal Supremo de 12/1/2015 , en la aplicación e interpretación actualizada del artículo 1301 del Código Civil a la realidad social y para contratos de complejidad inversora como es el de autos, el Sr Ángel Daniel advierte el error en la contratación a fecha de 4/7/2012, momento del canje total del producto, y la manifestación de las pérdidas, reflejando su verdadero funcionamiento y pudo ejercitar la acción sustentada en esa falsa creencia sobre el producto contratado, razón por la cual a fecha de presentación de la demanda, 3/10/2016, ha transcurrido el plazo de 4 años y la acción está caducada, por lo que, en consecuencia, con revocación de la sentencia la acción de anulabilidad ha de ser desestimada.



TERCERO. La acción subsidiaria ejercitada en la demanda.

No obstante lo dispuesto en el fundamento precedente, con la demanda se ejercitaba otra acción subsidiaria, la de reclamación de daños y perjuicios, como claramente se expone en el enunciado inicial del pliego rector y expresamente suplicada.

La Sala tiene la obligación de enjuiciar y resolver dicha acción (dado no haber sido enjuiciada en la instancia) en aras a respetar el principio de congruencia y la parte demandante no ostentaba legitimación para recurrir o impugnar la sentencia del Juzgado dado que al estimarse la principal carecía de gravamen para tal acto ( artículo 448 de la Ley Enjuiciamiento Civil ). Como, ahora en la alzada, la acción principal se desestima, no existe impedimento alguno para que esta Sala examine la subsidiaria. La propia función revisora de todo el proceso, propia del recurso de apelación, determina a este Tribunal a analizar la concurrencia de dicha acción.

Como refiere la sentencia del Tribunal Supremo de 29/4/2015 ; "..el Tribunal Constitucional ha afirmado que incurre en incongruencia omisiva el tribunal de apelación que, tras estimar fundada la apelación del demandado contra la sentencia de primera instancia que estimó la primera pretensión alternativa o la pretensión principal de la demanda, omite pronunciarse sobre las pretensiones alternativas o subsidiarias cuando el tribunal 'a quo' no se pronunció sobre ellas por estimar la primera o principal ( SSTC 4/1994, de 17 de enero y 218/2003, de 15 de diciembre ). Lo mismo ocurre en el caso de una pretensión fundada en varias causas ( STC 206/1999, de 8 de noviembre ). En la última de las sentencias citadas, el Tribunal Constitucional declaraba: '[...] el recurso de apelación constituye un 'novum iudicium', que traslada al órgano jurisdiccional superior la plenitud de cognición sobre el asunto litigioso, de manera que requiere del Tribunal 'ad quem' una respuesta sobre el total ámbito que el debate ha suscitado, sin consentir restricciones o limitaciones del mismo'.

La Sala, a pesar de los alegatos contenidos en el ordinal 4.2 del recurso de apelación sobre la improcedencia funcional de esta clase de acción, entiende que es perfectamente viable en este ámbito el ejercicio de tal acción. El Tribunal Supremo ha admitido el ejercicio de esta clase de acción en el mercado de valores ante el incumplimiento del deber legal informativo y muestra de ello es la sentencia de 30/12/2014 , precisamente fallando la acción indemnizatoria de daños y perjuicios en un contrato de inversión al decir " No cabe descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad ." Tal criterio ha sido seguido por las sentencias de 10/7/2015 ; 20/7/2017 y la de 16/11/2017 . Se destaca la del Pleno del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2017 que deja claramente que la infracción de los deberes informativos en el campo de la contratación en el marco del Mercado de Valores puede signar tanto una acción de nulidad (a las que refiere toda la cita jurisprudencial que hace la parte apelante) como de indemnización de daños y perjuicios al decir ' No obstante, el incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento. Pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento '.

De manera alguna la caducidad de la acción de anulabilidad determina per se, tal como alega la recurrente, la inviabilidad de la acción indemnizatoria por incumplimiento de obligaciones, al tener ambas acciones presupuestos y fundamento distinto amen de diverso resultado y efectos.



CUARTO . Prescripción de la acción de indemnización de daños y perjuicios .

Alega la parte apelante que la acción indemnizatoria está prescrita a tenor del plazo fijado bien en el artículo 1968-2 del Código Civil o en el artículo 945 y 95 del Código de Comercio .

La Sala va a rechazar el motivo y deslindar las diversas opciones que invoca la parte demandada recurrente.

4.1 No resulta de aplicación el plazo de un año del artículo 1968-2 del Código Civil , porque no nos encontramos en una acción de responsabilidad extracontractual, pues no es ese el ámbito que se relacionan los litigantes sino en un negocio propio del mercado de valores, consumado en sendos contratos que exigen preceptivamente que antes de su perfección se cumplan unos deberes legales informativos.

4.2 . Igual suerte debe acarrear la invocación del plazo de tres años fundamentado en el artículo 945 en relación con el artículo 95 ambos del Código de Comercio y la cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 23/2/2009 .

No nos encontramos en un contrato de intermediación; Banco Santander no intervine en los mentados contratos como agente de Bolsa, corredor de comercio, sino que Banco Santander coloca al actor un producto del que es el emisor y por tanto no intermedia sino que directamente comercializa un producto propio no de tercero, concurriendo por ende, incluso, un claro conflicto de interés.

El plazo para el ejercicio de la acción es el del artículo 1964 Código Civil de quince años desde la contratación que al caso no ha transcurrido (incluso con la modificación operada por la Ley de 15/10/2015 al reducirse a 5 años).



QUINTO. Naturaleza y riesgo del producto de inversión 'Valores Santander'.

Esta Sala en numerosas sentencias ha enjuiciado el producto de inversión 'Valores Santander' y su comercialización por dicho Banco y en contra de lo afirmado por la parte recurrente (ordinal 5.1 del recurso de apelación), ya ha establecido que se trata de un producto de inversión de alto riesgo y complejo que está bajo la normativa del mercado de valores (artículo 2) y por tanto implica para la entidad Banco Santander el cumplimiento de unos deberes rigurosos de información, tanto a fecha de contratación pre-mifid como -a mayor refuerzo- tras su entrada en vigor; pues, al caso, no encontramos que el primer contrato estaría bajo la normativa del Mercado de Valores antes de su reforma operada por la ley 47/2007 de 19 de diciembre, pero el segundo entra de lleno en las más rigurosas exigencias informativas de la incorporación por tal ley de la normativa Mifid, con clara y meridiana finalidad de la protección del inversor.

Tiene tales características, por el propio funcionamiento del producto que depende de un derivado subyacente (la evolución de cotización de una acción cotizada), mas cuando reviste complejidades y riesgo porque así se describe en la propia orden de compra, determinante que el cumplimiento de tal deber informativo debe ser prestado con rigor para que el cliente, tenga conocimiento de causa no solo de su funcionamiento sino de su real riesgo, centrado en la depreciación de la acción objeto de adquisición cuando se convierte el valor.

El Tribunal Supremo en sentencia de 17/6/2016 , analiza y enjuicia un producto similar al que ahora revisa esta Sala, en el que se cataloga de complejo y de riesgo al expresar; " Pero es que, además, si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión." El propio Alto Tribunal fija en esta clase de productos, valores convertibles el riesgo de la operación al decir: ".. ..los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos".

El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión.

Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones.

Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje. El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas."

SEXTO . Concurrencia de los requisitos de la acción indemnizatoria .

Revisado ex artículo 456-1 de la Ley Enjuiciamiento Civil el contenido de los autos, concluimos que se dan todos y cada uno de los requisitos para la estimación de la acción indemnizatoria ex artículo 1101 del Código Civil .

6.1 . Incumplimiento del deber de información.

De entrada es de resaltar que el Sr. Ángel Daniel no tenia conocimientos específicos del propio mercado de valores y además carecía de experiencia en este tipo de inversión, porque no tenía suscrito (pues no consta) antes de 20 de septiembre de 2007, productos de inversión complejos. El mero desempeño de cargos de administración en sociedades mercantiles, no le otorga la condición de experto en el sector de la contratación del mercado de valores en productos complejos.

Por ello, teniendo presente que nos encontramos ante un producto de inversión que no era de comercialización o canalización generalizada a la potencial clientela y que Banco de Santander ostentaba un claro interés en su colocación y disponía, al ser su emisor, de los instrumentos pre-redactados y pre- confeccionados para tal fin, no resulta creíble que el producto fuese interesado en su contratación por el demandante,(como manifestó el testigo Cipriano , director de la oficina de Banco Santander en que se llevó a cabo la contratación, pero- resaltamos- no afirmado en pliego de contestación) sino que por tales connotaciones damos pleno crédito al hecho expuesto en la demanda (ordinal cuarto) ,de que el mismo fue captado, promovido y promocionado a instancia de Banco de Santander, labor que determina a efectos de la contratación en el mercado de valores y su normativa especifica,(conforme a la linea establecida por el TJUE en sentencia de 30/5/2013 seguida por el Tribunal supremo desde la sentnecia de 20/1/2014), una labor de asesoramiento.

La entidad demandada no evaluó el perfil de Ángel Daniel , lo que resulta transcendente, amén de imperativo en la segunda contratación, donde ya estaba vigente el artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores , siendo una clara transgresión legal la redacción en la orden de 3/1/2018 donde se dice que banco Santander no está obligado a evaluar la conveniencia o adecuación del perfil del cliente, cuando precisamente el deber legal imponía a tal fecha el cumplimiento de tal obligación.

La invocación por la recurrente en aras a justificar el cumplimiento de las obligaciones informativas en el testimonio del mentado testigo Cipriano , no pueden dar buen éxito a dicha posición. No puede pasarse por alto la prudencia con que ha de valorarse dicha prueba, ex artículo 376 de la Ley Enjuiciamiento Civil , porque tal testigo ostenta dependencia laboral (fue Director de la Oficina Bancaria donde se lleva a cabo la contratación) con la entidad demandada que lo propone, por tanto dada su intervención, fue el obligado a cumplir ese deber legal, por ende, el máximo responsable de su correcto cumplimiento.

A pesar de sus manifestaciones de haber explicado los riesgos, no consta en los documentos suscritos por el demandante la explicitación del riesgo y así véase que la orden de compra solo habla de riesgo sin explicar el concreto contenido delmismo. En esta se remite a un Tríptico (único documento que según el testigo empleado de Banco fue entregado) que no está firmado por el demandante y que a su vez en su final remite a una Nota de Valores como de lectura preceptiva, cuando dicha Nota no se entrega. Tampoco consta que se informara al cliente del procedimiento a seguir para calcular el número de acciones que recibiría en la fecha estipulada para la conversión (siquiera dispone el número de valores que se entrega). En tal tesitura la cláusula de bondad por la que se dispone que el cliente manifiesta haber recibido la informacion,(cláusula pre- redactada y pre-dispuesta por Banco Santander) resulta ineficaz, al no responder a la realidad efectiva, como ya esta Sala ha razonado en numerosas sentencias enjuiciando esta clase concreta de producto y esta forma de contratar e igualmente tal ineficacia ha sido fijado por la sentencia dle Tribunal Supremo de 5/10/2016 , entre otras. La segunda orden igualmente carece también de cualquier explicación del riesgo del producto.

Por consiguiente, se coloca por iniciativa de Banco Santander un producto de inversión complejo a quien carece de los conocimientos suficientes para su entendimiento, que no está en sus objetivos de inversión, sin la información exigible y por ende no elresutla adecuado, contraviniendo claramente las obligaciones legales sobre normas de conducta en tal contratación.

6.2 . Daño.

Es evidente que al demandante se le ha causado un daño patrimonial, dada la pérdida en el importe sometido a la inversión.

Alega la recurrente que no hay daño sino solo minus-valoración respecto a la inversión inicial) pero no una pérdida económica real que no puede determinarse hasta que se vendan las acciones porque dada la propia naturaleza de las acciones sometidas a constante fluctuaciones del mercado no podrá determinarse y estaríamos en daños hipotéticos.

El argumento no es de atender no solo por su contradicción, pues si se afirma concurre una minus- valoración en la inversión resulta evidente el quebranto patrimonial del actor y su emprobecimiento y en segundo lugar porque en el sector del mercado de valores, tanto en el mercado primario como en el secundario de negociación y transmisión de acciones se reglan por el legislador acciones de responsabilidad en los emisores de acciones con indemnización daños y perjuicios aun sin ser preciso la necesaria venta de las mismas como reflejan tanto el artículo 28 y 35-ter de la mentada Ley Mercado Valores .

6.3. Nexo causal .

La parte recurrente afirma que tal pérdida patrimonial depende de otras causas ajenas por completo a Banco Santander como el descenso generalizado de las acciones en Bolsa, fruto de la crisis financiera internacional y el momento elegido por la actor para vender las acciones.

Pese a tal argumento, igualmente queda acreditado el mentado requisito. No siendo un producto adecuado para el actor, por ende no debió ser colocado al mismo, con lo que su pérdida patrimonial está vinculada directamente y trae consecuencia de ese incumplimiento obligacional.

A la hora de cuantificar el daño la sentencia del Tribunal Supremo 81/2018, de 14 de febrero , aborda justamente cómo se debe calcular la indemnización por responsabilidad en la comercialización de un producto financiero complejo. A la hora de liquidar los daños hay que detraer las ventajas obtenidas. El daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor al que ha quedado reducido el producto y los intereses cobrados.

Tenemos, conforme al documento 18 de la contestación no impugnado, que el actor percibió 2.284 acciones por el canje por los valores y 6.941,72 euros como intereses por los valores Santander y posteriormente al canje, 1274,73 euros por dividendos más 659 nuevas acciones.

En consecuencia, como estamos en daños y perjuicios y no nulidad contractual, se fija el importe de los daños en la diferencia entre 30.000 euros menos 8.216,45 euros y restando igualmente el valor de cotización la acción a fecha del canje (respecto las 2.284) y al momento de su nueva adquisición (las restantes 659 acciones).

Como el importe que se fija como indemnización de daños y perjuicios resulta indeterminado, no se genera interés legal, hasta el momento de su liquidación.

SIETE.Costas procesales.

Por las consideraciones expuestas, procede la estimación parcial de la demanda que conlleva en orden a las costas de la instancia a que cada parte abone las causadas a su instancia y las comunes por mitad en aplicación del artículo 394 de la Ley Enjuiciamiento Civil .

No se hace pronunciamiento de las causadas en la alzada dada la estimación parcial del recurso de apelación conforme al artículo 398 de la Ley Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por cuanto antecede,

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Banco Santander SA contra la sentencia dictada en fecha por el Juzgado Primera Instancia nº 2 Carlet, en proceso ordinario nº 618/2016, revocamos dicha resolución y con estimación parcial de la demanda; 1º) Desestimamos por caducidad la acción de anulabilidad por error-vicio en la contratación del producto de inversión 'Valores Santander', llevados a cabo en fecha de 20/9/2007 y 3/1/2008.

2º) Estimamos en parte la acción de indemnización de daños y perjuicios y condenamos a Banco Santander SA a abonar al actor por tal concepto, la diferencia entre 30.000 euros menos 8.216,45 euros y el valor de cotización de las acciones en los términos fijados en el FD Sexto de esta resolución.

3º) Cada parte correrá con las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad de las devengadas ante el Juzgado Primera Instancia.

4º) No se hace pronunciamiento impositivo de costas de la alzada y se ordena la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.