Sentencia Civil Nº 37/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 418/2015 de 04 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016664

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.03.2-14/002327

NIG CGPJ / IZO BJKN :48046.42.1-2014/0002327

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 418/2015

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Gernika / Gernikako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 340/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: CLUB GASTRONMICO Y RECREATIVO KALE-ARTE

Procurador/a/ Prokuradorea:MIREN ITXASO ESESUMAGA ARROLA

Abogado/a / Abokatua: NAZARIO DE OLEAGA PARAMO

Recurrido/a / Errekurritua: DIRECCION000 NUM000 LEKEITIO C.P

Procurador/a / Prokuradorea: ROSA ALDAY MENDIZABAL

Abogado/a/ Abokatua: JUAN JOSE ZABALLA SERRANO

S E N T E N C I A Nº 37/2016

ILMAS. SRAS.

Dª. CONCEPCION MARCO CACHO

Dª. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

Dª. CARMEN KELLER ECHEVARRIA

En BILBAO (BIZKAIA), a cinco de febrero de dos mil dieciséis.

Vistos en grado de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presentes autos de Procedimiento Ordinario 340/14 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Gernika y seguidos entre partes: Como apelante: CLUB GASTRONOMICO Y RECREATIVO KALE-ARTE, representado por la Procuradora Sra. Esesumaga Arrola; y como apelado: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 DE LEKEITIO, representada por la Procuradora Sra. Alday Mendizabal y dirigida por el Letrado Sr. Zaballa Serrano.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO .- Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 26 de Junio de 2015 es del tenor literal siguiente: ' FALLO:DESESTIMAR LA DEMANDA FORMULADA POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DEL CLUB GASTRONÓMICO KALE ARTE, CONTRA LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 NÚMERO NUM000 DE LEKEITIO, VIZCAYA.

CON IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS CAUSADAS EN ESTA INSTANCIA A LA DEMANDANTE.'.

SEGUNDO .- Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de CLUB GASTRONOMICO Y RECREATIVO KALE-ARTE, se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, y dado traslado a la contraparte por un plazo de diez días, transcurrido el mismo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos, efectuada la formación del presente rollo al que correspondió el número de Registro 418/15 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO .- Por providencia de fecha 15 de Enero de 2015 se señaló el día 3 de Febrero de 2016 para deliberación, votación y fallo del presente recurso.

CUARTO .- Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN KELLER ECHEVARRIA.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la parte apelante contra la sentencia de instancia, en base a los mismos sostenidos en primera instancia.

La parte demandada se opone al recurso.

SEGUNDO.- Tal y como cita la parte apelada la STS de 29/05/09 fundamenta: 'La STS de 14 de marzo de 2000 , que desestima la petición efectuada por los recurrentes, con la alegación de que no están obligados al pago de determinados gastos comunitarios, y con apoyo en el hecho de que el local dispone de entrada desde la calle, propia e independiente, así como que se trata de gastos por servicios de los que no hacen uso y resultan perfectamente individualizados, ha argumentado lo siguiente:

'(...) Sin perjuicio de que la sentencia integra el hecho probado de que concurre efectivo aprovechamiento y disfrute de servicios comunes (electricidad, agua, alumbrado, seguros, conservación de fachadas, administración y otros), a favor de los que recurren; lo que resulta decisivo es la imperatividad genérica del artículo 9.5 de la Ley de Propiedad Horizontal(LA LEY 46/1960)que obliga a las copropietarios a distribuir, según la cuota de participación que les corresponde, los gastos generales para el adecuado funcionamiento del inmueble, sus servicios y demás que el precepto señala (...). El concepto de gastos resulta amplio y comprende tanto los ordinarios que se presentan como fijos, como periódicos no fijos, y los que su cuantía varía en función al consumo y uso (agua, electricidad, calefacción), así como también los extraordinarios ocasionados por algún acontecimiento que determina su procedencia (reparaciones y similares)'.

Asimismo, dicha sentencia ha razonado lo que se expone a continuación:

'No obstante elartículo 9.5ºpermite que determinados gastos puedan tener consideración de individualizables, y que actúa como excepción a la regla general, ya que permite al propietario de un piso o local determinado a no abonar concretos gastos. Para que se produzca esta especie de privilegio contributivo, es preciso que en el Título Constitutivo aparezca la exclusión o, en su caso, en los Estatutos comunitarios y también cabe que se decida en Junta de Propietarios mediante acuerdo tomado por unanimidad, en razón a la concordancia del artículo 5 (LA LEY 46/1960) con el 16 de la Ley de Propiedad Horizontal(LA LEY 46/1960). La jurisprudencia de esta Sala así lo ha entendido, al tener en cuenta que prevalece el principio de autonomía contractual. En el caso de autos no concurre autorización titular, estatutaria o comunitaria alguna, por lo que rige la obligatoriedad del pago del referidoartículo 9.5, ya que el mero hecho de no uso o utilización de determinados elementos comunes o que el local tenga acceso independizado, no exime del deber de abonar los gastos conforme a la cuota participativa'.

En idéntico sentido, la STS de 16 de noviembre de 1996 , en su fundamento de derecho segundo, establece lo que se dice acto continuo:

'El primer motivo, haciendo alusión a que debió acogerse el apartado referente a la individualización de ciertos gastos, para que no todos se paguen según las cuotas al sentirse perjudicado respecto a ciertos servicios (...) utilizados sólo por una minoría. El motivo ha de ser desestimado porque, como señaló el Juzgado y aceptó la Audiencia, han de cumplirse las disposiciones estatutarias y para su modificación se requiere la unanimidad (...). Efectivamente, como tiene dicho estaSala ( STS de 22 de diciembre de 1993 y las que en ella se citan) de prosperar la tesis del recurrente (...) se vulneraría de lleno la Ley vigente, que en su artículo 16, norma 1ª, exige el acuerdo de la Junta de Propietarios «por unanimidad» para que sea válida la aprobación o modificación de reglas contenidas en el Título Constitutivo o en los Estatutos'.

Desde la perspectiva de la posición de esta Sala recién manifestada, es obvio que la sentencia recurrida vulnerala doctrina jurisprudencial indicada, la cual, en síntesis, determina que, para que quepa considerar como individualizables determinados gastos, es preciso que se determine la exclusión en el Título Constitutivo, o, en su caso, en los Estatutos comunitarios y, también, es factible su decisión en Junta de Propietarios mediante acuerdo tomado por unanimidad.

Sin embargo, la sentencia objeto del presente recurso, en contra de dicho criterio jurisprudencial y sin que en el supuesto objeto de autos aparezca exclusión alguna respecto a la individualización de gastos en el Titulo Constitutivo, ni en los Estatutos (más bien al contrario, en ellos se detallan cuales son los elementos comunes y se establece que todos los propietarios deben contribuir, con arreglo a su cuota de participación, a su conservación y mantenimiento), tampoco mediante acuerdo adoptado en Junta de Propietarios por unanimidad, en su fundamento de derecho tercero, considera que son individualizables determinados gastos generados por servicios comunes de interés de todos los propietarios, tales como el alumbrado; la vigilancia; la recogida de basuras; y la red de saneamiento; y exonera de su pago a las parcelas que no tienen edificado chalet, en base al menor uso que de dichos servicios, supone que realizan los titulares de parcela sin la mencionada edificación.

En definitiva, al estimarse fundado el recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 487.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil(LA LEY 58/2000), debe casarse la resolución recurrida en el tema concreto relativo a la cuestión de interés casacional, resolviendo sobre el caso y declarando lo que corresponda según los términos en que se hubiese producido la contradicción jurisprudencial, todo ello sin hacer pronunciamiento en costas por aplicación del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Planteada en la apelación la procedencia o no de la individualización de determinados gastos originados por servicios comunes, corresponde examinar los requisitos legales establecidos para pronunciarse sobre esta cuestión; es evidente que no cabe aquí una respuesta positiva, en atención a que constante doctrina jurisprudencial no ha considerado individualizables los gastos comunes, salvo que se haya concretado su exclusión en el Título Constitutivo o los Estatutos, o fueran aprobados en Junta de Propietarios mediante acuerdo tomado por unanimidad, ninguno de cuyos presupuestos ha concurrido en el caso debatido.'. Tal postura es reiterada efectivamente en las sentencias que se citan en el escrito de oposición, cuales son las de fecha 20/02712, y de 6/05/13 .

TERCERO.- Como hemos señalado alega como fundamentos de su petición, el artículo 18 de la ley de propiedad horizontal , que indica, que los acuerdos de la junta de propietarios serán impugnables ante los tribunales de conformidad con lo establecido en la legislación procesal general, en los siguientes supuestos: A) Cuando sean contrarios a la ley o a los estatutos de la comunidad de propietarios. B) Cuando supongan un grave perjuicio para algún propietario que no tenga la obligación jurídica de soportarlo o se hayan adoptado con abuso de derecho.

Según la parte actora hoy apelante, el acuerdo adoptado supone un grave perjuicio económico que no tiene obligación de soportar; reconocen que deben contribuir a los gastos de reparación de tejados, fachada, bajantes, antena, seguro del edificio, honorarios del administrador y mantenimiento de la cuenta bancaria. Pero, cualquier otro gasto no incluido en esta relación, dado que no contribuyen a causar los mismos y tampoco disfrutan de estos, como es el caso del ascensor, limpieza de la escalera y portal, y electricidad de esas zonas comunes, entienden que no deben contribuir a abonar los mismos. Alegan que la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2011 , establece el criterio interpretativo de las cláusulas de exoneración de contribución a gastos comunes de comunidades de propietarios.

Y considera que en el caso de autos los gastos de cuya exención se pretende son perfectamente individualizables, a saber, mantenimiento del ascensor, limpieza del portal y escalera, electricidad, servicios que el local de la actora apelante no utiliza. Pues bien, la STS que se cita hace referencia a la interpretación de normas estatutarias, y en el caso de autos no existe norma estatutaria que se pronuncie al respecto de la cuestión litigiosa por lo que difícilmente cabe efectuar una interpretación de la misma, ni restrictiva ni extensiva. Es por ello perfectamente aplicable la Jurisprudencia que de adverso se alega y recoge en la presente resolución, no existe. A ello debe añadirse que si la entrada a través del portal comunitario se ciega es por el propio interés de parte, por lo que el recurso está abocado a ser desestimado.

CUARTO.- Las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante, arts. 394 y 398 LEC .

QUINTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CLUB GASTRONOMICO Y RECREATIVO KALE-ARTE contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Gernika en autos de Procedimiento Ordinario 340/14 de fecha 26 de Junio de 2015, debemos confirmar como confirmamos dicha resolución con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4703 0000 00 0418/15. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia a la que se unirá certificación al Rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.