Sentencia Civil Nº 37/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 642/2015 de 02 de Febrero de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 , Planta 4 - 28008

Tfno.: 914933893/28,3828

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2012/0172105

Recurso de Apelación 642/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 91 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1314/2012

APELANTE:D. Humberto

PROCURADOR Dña. LUCIA SANCHEZ NIETO

APELADO:SERVICIOS AUXILIARES CYCLOS SL

PROCURADOR D. FRANCISCO ABAJO ABRIL

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. PABLO QUECEDO ARACIL

D. JUAN UCEDA OJEDA

Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En Madrid, a tres de febrero de dos mil dieciséis.

Siendo Magistrado Ponente D. JUAN UCEDA OJEDA

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles sobre Procedimiento Ordinario 1314/2012 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 91 de Madrid en los que aparece como parte apelante D. Humberto representado por la Procuradora Dña. LUCIA SANCHEZ NIETO y defendida por la Letrada Dña. MARINA DABAN, y como parte apelada SERVICIOS AUXILIARES CYCLOS, S.L., representada por el Procurador D. FRANCISCO JOSE ABAJO ABRIL y defendida por el Letrado D. FERNANDO CAÑELLAS DE COLMENARES; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado de fecha 4/05/2015 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 91 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 4/05/2015 , cuyo fallo es del tenor siguiente:

'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por don/doña Humberto CONTRA la mercantil SERVICIOS AUXILIARES CYCLOS S.L, debo absolver y absuelvo a la citada demandada de la reclamación dineraria contenida en la misma, ello con expresa imposición de costas a la parte actora'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante D. Humberto , al que se opuso la parte apelada SERVICIOS AUXILIARES CYCLOS, S.L, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 20 de enero de 2016.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan y reproducen en su integridad los razonamientos jurídicos de la resolución que ha sido apelada.

PRIMERO.Don Carlos Alberto , que posteriormente cedió su crédito a don Humberto que continuó con el ejercicio de la acción, presentó demanda contra la sociedad de responsabilidad limitada SERVICIOS AUXILIARES CYCLOS en reclamación de 50.000 euros en la que, resumidamente, expuso los siguientes hechos.

El señor Carlos Alberto es un industrial que desarrolla, entre otras actividades, la de gestión de un negocio de mantenimiento y limpieza a Comunidades de Propietarios, ofreciéndole don Baltasar , administrador único de CYCLOS, la cesión de contrato de mantenimiento, limpieza y conserjería que tenía suscrito con la Comunidad del EDIFICIO000 ' ubicado en el polígono industrial 'Ventorro del Cano' de la localidad de Alcorcón.

El motivo por el que CYCLOS decidió ceder el contrato suscrito con la Comunidad, que finalizaba el día 1 octubre de 2012, se debía a la existencia de desavenencias con distintos propietarios de la finca. Ahora bien se cumplían las condiciones para que pudiera existir una prórroga forzosa del contrato y no debían existir obstáculos a esta cesión ya que CYCLOS había adquirido, mediante otra cesión, el contrato de mantenimiento, limpieza y conserjería sin oposición de la Comunidad de Propietarios.

Las partes hoy litigantes llegaron a un acuerdo, que se plasmó en el documento privado de fecha 20 de julio de 2012 que fue elevado a público el 23 del mismo mes y año, en el que estipularon que el contrato comenzaría a desplegar sus efectos a las 00,00 horas del día 1 de agosto de 2012, que CYCLOS recibiría la suma de 2.000 euros que había sido hecha efectiva en el momento de la firma del documento privado, y que la sociedad cedente se comprometía a 'retirar todos los medios personales y materiales de su titularidad del EDIFICIO000 ', situado en la Avenida M-40, 5-7 Polígono Ventorro del Cano de Alcorcón el día 1 de agosto de 2012; en caso de incumplimiento de la indicada obligación SERVICIOS AUXILIARES CYCLOS S.L. se compromete a indemnizar a don Carlos Alberto con la suma de 50.000 euros'

El día en que debían comenzar los efectos de la cesión se personó el actor con uno de sus empleados en el edificio encontrándose con la sorpresa que el trabajador allí destinado no tenía noticias de que iba a ser sustituido; posteriormente se personaron en el lugar el representante de la sociedad demandada con el presidente de la Comunidad quienes 'carcajeándose, vinieron a manifestar que le habían tomado el pelo.... y que se iban a celebrar la fechoría' y la policía municipal, que fue avisada por el señor Carlos Alberto con la finalidad de que resultara acreditado la imposibilidad de cumplir con lo pactado en el contrato suscrito con la entidad demandada.

Tras resultar ineficaces los intentos de solucionar extrajudicialmente el conflicto, en los que fue objeto de nuevas burlas, se ha visto obligado a interponer el presente procedimiento.

SEGUNDO.La sociedad limitada SERVICIOS AUXILIARES CYCLOS solicito, en primer lugar la suspensión del procedimiento al seguirse en el Juzgado de Instrucción nº 50 de Madrid un proceso penal, diligencias previas de procedimiento abreviado 4835/2012, por delitos de estafa y delito societario por los mismos hechos que sirven de sustento a la pretensión de la parte actora.

En resumen en su contestación a la demanda la sociedad demandada alegó que se constituyó el día 22 de septiembre de 2011 ante el notario de Alcorcón don Antonio Florit de Carranza con un capital de 3.010 euros, divido en 3010 participaciones de un euro, con carácter de sociedad unipersonal siendo el único socio el súbdito peruano don Baltasar , aunque el día 29 de septiembre de 2011 convino con don Norberto la transmisión de 2.257 participaciones, quedando totalmente desvinculado de la empresa cuando con fecha 1 de agosto de 2012 vendió a doña Bárbara el resto de sus participaciones en la sociedad.

El contrato de arrendamiento de servicios de limpieza y conserjería suscrito con la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 no solamente estaba próximo a finalizar, ya que expiraba el día 1 de octubre de 2012, sino que no podría continuar pues el día 30 de junio de 2012 el presidente de la Comunidad de Propietarios había comunicado a SERVICIOS AUXILIARES CYCLOS la decisión de no renovar el contrato por lo que no existía interés alguno en la cesión pretendida del contrato.

El demandante con la colaboración de don Baltasar , de Juan Carlos y don Braulio , familiar del actor o al menos amigo íntimo del mismo al pertenecer ambos a la cofradía llamada 'Caballeros cubiculares de San Ildefonso y San Atilano' y que había tenido unos problemas con empleados de CYCLOS que dieron lugar a distintas denuncias, propuso la firma del contrato sin buscar el fin que es propio de este tipo de controles sino con la exclusiva voluntad de causar perjuicio a la sociedad y a sus actuales miembros.

Es cierto que el demandante y uno de sus empleados se personaron a las cero horas del día 1 de agosto de 2012 en el edificio para tomar posesión del servicio, pero al acudir al lugar, estando presentes miembros de la policía nacional y municipal y el presidente de la Comunidad, el señor Carlos Alberto no les facilitó la documentación necesaria por lo que el presidente de la Comunidad decidió que siguiese en su puesto la sociedad CYCLOS que estaba prestando el servicio y que no se produjera ningún cambio en el sistema de vigilancia y conserjería.

En definitiva se sustenta la reclamación en un contrato simulado, ya que no existió un intento serio de transmitir el contrato de conserjería sino la de engañar y perjudicar a la sociedad limitada SERVICIOS AUXIALIARES CYCLOS y a sus actuales miembros, que contiene unas estipulaciones anómalas pues se concedía a la entidad cedente una suma de 2.000 euros cuando hubiese percibido por los dos meses que restaban de contrato una cantidad mucho más importante, 14.200 euros, y se introduce una clausula penal que fija una indemnización altísima que carece de toda explicación razonable en función de los perjuicios que pudiera sufrir el señor Carlos Alberto por no surtir efecto la cesión de contrato.

TERCERO.La sentencia de instancia desestimó la demanda, centrándose su análisis fundamentalmente en los siguientes puntos:

-En primer lugar analizó la injustificada inasistencia del letrado de la parte actora al acto del juicio y la ausencia de indefensión que fuera imputable al órgano judicial.

El artículo 188 de la LEC no regula entre los supuestos de suspensión la renuncia del letrado y en cambio el artículo 26.1 del Estatuto de la Abogacía, aprobado por el real Decreto nº 658/2001 de 22 de junio , indica que 'los abogados tendrán plena libertad de aceptar o rechazar la dirección del asunto, así como renunciar al mismo en cualquier fase del procedimiento, siempre que no se produzca indefensión al cliente' y, por su parte, el artículo 247 de la LEC indica que 'los intervinientes en todo tipo de procesos deberán ajustarse a las reglas de la buena fe'. En definitiva solo puede apreciarse una actuación inadecuada en el abogado del señor Humberto que tres días antes de la fecha señalada para la vista comunicó su renuncia al juzgado y que, a pesar de denegarse la suspensión, se abstuvo de acudir al juicio, siendo ella la única persona a quien puede imputársele la indefensión que pudo sufrir el demandante.

El letrado estaba obligado a asistir a la vista en defensa de los derechos de su cliente y, después de intervenir, hacer efectiva la renuncia reclamando los honorarios a través de los medios que le concede la ley.

-En segundo lugar rechazó la solicitud suspensión por prejudicialidad penal, figura que debe ser interpretada restrictivamente, ya que para su apreciación la ley exige que los hechos que se investigan en el proceso penal sean algunos de los que fundamenten las pretensiones de las partes en el pleito civil y que la decisión del pleito penal tenga influencia decisiva en el proceso civil, lo que no ocurre en este caso puesto que puede entrarse perfectamente a valorar la procedencia de la reclamación de la indemnización que se pactó en la cláusula penal con plena independencia de si los hechos que se imputan en la querella son constitutivos o no de un delito de estafa o de administración desleal.

- Finalmente estimó que nos encontrábamos ante una simulación contractual. Simulación absoluta, por falta de causa que conlleva la nulidad del contrato, ya que los firmantes del documento no pretendían que surtiera efecto la cesión del contrato de consejería que había suscrito CYCLOS con la Comunidad de Propietarios sino que fue redactado con la única intención de perjudicar a la demandada y de beneficiar a la actora, como se desprende de los siguientes hechos.

En primer lugar no solo no se le dio intervención en el documento suscrito a la Comunidad sino que tampoco la misma tuvo conocimiento del contrato suscrito, por lo que los firmantes conocían que la supuesta cesión de contrato no podría tener eficacia alguna.

La Comunidad de Propietarios había comunicado, tal como se desprende del documento nº 6 de la contestación a la demanda, su voluntad de no renovar el contrato antes de la firma del contrato de cesión que, por tanto, no podría surtir efecto y don Baltasar , que había firmado el documento en nombre de SERVICIOS AUXILIARES CYCLOS, se desvinculó de la sociedad el día 1 de agosto de 2012, precisamente el día que se había pactado para que se iniciaran los efectos de la cesión de contrato.

También resulta llamativo que el administrador de CYCLOS aceptara el precio de la cesión, 2.000 euros que no consta acreditado que se hicieran efectivos, cuando hubiese percibido la suma 14.200 ?, más IVA, por las mensualidades que quedaban por vencer y que se aceptara una clausula penal ciertamente gravosa que no guardaba relación alguna con el precio supuestamente percibido por el representante de la sociedad CYCLOS y cuando no se había ni siquiera cerciorado que la Comunidad de Propietarios diera el consentimiento a la cesión del contrato

CUARTO.Don Humberto presentó recurso de apelación en el que solicitó que se decretase la nulidad de las actuaciones retrotrayendo las mismas a la fecha de la celebración de la vista del juicio y, subsidiariamente, que estimando los argumentos de hecho y de derecho esgrimidos se revoque la sentencia de instancia y se condene a la mercantil SERVICIOS AUXILIARES CYCLOS S.L. al pago de la suma de 50.000 euros y al de las costas procesales. Resumidamente estas fueron las cuestiones planteadas.

A.-Nulidad de actuaciones por falta de asistencia letrada. Celebrar la vista sin la presencia de una de las partes constituye una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a no padecer indefensión que viene regulado en el artículo 24.1 de la Constitución y así lo recoge el Tribunal Constitucional en numerosas sentencias que invoca en su recurso.

Cuando alguna de las partes de un litigio solicita razonadamente la suspensión de la vista o del juicio, el Juez o Tribunal competente no puede ignorar su petición y llevar a cabo la actuación judicial sin resolver motivadamente acerca de aquella solicitud, debiendo pronunciarse expresamente sobre la causa de suspensión alegada, así como sobre el momento y la forma de su justificación.

B) Nulidad de la sentencia, al haberse dictado sin respetar el artículo 40.3 de la LEC . El Juzgado de Instrucción nº 50 de Madrid está investigando si el contrato que ha servido de base para la reclamación efectuada en este procedimiento es constitutivo de un presunto delito de estafa y de administración desleal.

Debe acordarse la suspensión del procedimiento, respetando la preferencia de la jurisdicción penal sobre la civil pues no debe olvidarse que la decisión que se dicte en la primera condicionará el contenido de la resolución de la jurisdicción civil, y ello a pesar que, en este caso, el proceso penal constituye una evidente treta jurídica de carácter dilatorio, sobradamente conocida por los profesionales del foro como 'querella catalana'.

C) Eficacia de la cesión del contrato de mantenimiento, limpieza y conserjería y validez de la clausula penal. Ausencia de simulación contractual.

No puede ponerse en duda la eficacia del contrato de cesión que fue suscrito en nombre de CYCLOS por la persona que en ese momento era administrador único de la misma y así constaba en el Registro Mercantil.

Debe mantenerse que el precio abonado por la cesión del contrato, 2.000 euros, era razonable en función de los costes del mismo, pues nos encontramos con un contrato que precisa 24 horas de vigilancia y mantenimiento lo que implica que se deban contratar, al menos, a jornada completa cuatro personas de vigilancia y una persona para la limpieza, costes que, de acuerdo con el salario fijado en convenio colectivo del sector y con seguros sociales, ascienden a la suma de 14.922,5 que es incluso superior al precio fijado en el arrendamiento de servicios suscrito por CYCLOS con la Comunidad de Propietarios. La voluntad de don Carlos Alberto al suscribir el contrato tiene un claro componente comercial cual es lograr un cliente, aunque inicialmente perdiera dinero aun con el riesgo de que en los dos meses siguientes la Comunidad de Propietarios decidiera prescindir de sus servicios.

No es cierto que se conociera por las partes que suscribieron el documento de cesión de contrato que el contrato de conserjería no se iba a prorrogar, pues no se adoptó en ninguna de las Juntas celebradas por la Comunidad ningún acuerdo por el que se acuerde la no renovación del contrato. El documento nº 6 de la demanda con el que se mantiene que la Comunidad había comunicado su decisión de no renovar el contrato de mantenimiento, limpieza y conserjería, no tiene el respaldo de un acuerdo de la Junta de Propietarios, la comunicación no se envió vía burofax u otro medio que dejara constancia de su fecha por lo quedan serias dudas sobre la verdadera fecha y contenido del mismo. Tampoco puede dudarse de la voluntad negocial por el hecho de que el representante de la sociedad CYCLOS que firmó el mismo abandonara la misma posteriormente, pues es incuestionable que en el momento de la firma estaba perfectamente legitimado para actuar en nombre de la sociedad.

No debe sorprendernos la existencia de este contrato de cesión, pues la Sociedad SERVICIOS AUXILIARES CYCLOS que le cedió el contrato fue, a su vez, cesionaria del contrato de mantenimiento; consta que en anteriores ocasiones se habían cedido los contratos de servicios en condiciones semejantes a las que se realizaron en el documento que fue elevado a público.

Al finalizar su recurso el apelante afirmo que ' Los responsables de la entidad , SERVICIOS AUXILIARES CYCLOS en connivencia con el presidente de la Comunidad de Propietarios urdieron la trama dirigida a perjudicar a Don Braulio , que había tenido distintos conflictos con empleados de la sociedad, en el que resultó perjudicado don Carlos Alberto , que pensando en celebrar un normal contrato de mantenimiento y conserjería de un edificio, se tropezó con una banda con la clara intención de no cumplir el contrato firmado'. Los hechos han demostrado que desde un principio existió un comportamiento doloso por parte de los responsables de la sociedad demandada destinado a engañar y no cumplir el contrato, lo que les hace merecedores de la sanción pactada en la clausula penal con la que se pretendía evitar demoras en el desalojo de las instalaciones como consecuencia del régimen de responsabilidad que asume cualquier empresa que se ocupa de dar seguridad a un edificio de oficinas.

QUINTO.No dudamos que la incomparecencia del letrado al acto de la vista pueda ocasionar grave indefensión a una de las partes que no podrá intervenir en la misma ni practicar las pruebas propuestas por y admitidas en la audiencia previa. Por tanto estamos de acuerdo con la doctrina que se deriva de las sentencias del Tribunal Constitucional invocadas en el recurso de apelación.

Ahora bien en lo que no estamos de acuerdo es que sea imputable al órgano judicial la situación y que, por tanto, deba decretarse la nulidad de actuaciones en función de lo dispuesto en el artículo 225.3 de la LEC , pues como ya indicó el Juzgado de Instancia la renuncia del letrado de una de las partes no se encuentra entre los motivos que regula la ley para acordar la suspensión de las vistas( artículos 183 y 188 de la LEC ), por lo que al decidir continuar con el procedimiento como se acordó en la diligencia de ordenación de fecha 29 de abril de 2015 no se vulneró ningún precepto legal.

Debemos recordar que el juzgado también estaba en la obligación de defender los intereses de la otra parte litigante, que había visto como ya se había suspendido en tres ocasiones el acto del juicio, dos por problemas de embarazo de la letrada del señor Carlos Alberto y la tercera con ocasión de la cesión del crédito litigioso al señor Humberto para que su letrado pudiera analizar el contenido de las actuaciones, resultando sorprendente que el citado letrado, sin hacer ninguna otra actuación en el procedimiento, renunciase tres días antes de la fecha del juicio a defender los intereses del señor Humberto por no haber percibido sus honorarios.

Es más si vemos los documentos obrantes en los autos comprobamos que quien renunció a defender al hoy apelante no es el mismo letrado que se personó en el procedimiento; pudieran ser hermanos pero no ha quedado aclarada la situación.

El letrado debía conocer que el Estatuto de la Abogacía le imponía la obligación de no renunciar a su cometido si podría causarse perjuicio al cliente y que la defensa de sus intereses podría obtenerla por otras vías sin provocar la situación que se ha producido; hubiera sido aceptable su renuncia una vez finalizada la vista pero no con anterioridad a la misma, por lo compartimos el criterio del juzgado de instancia que califica que tal actuación va contra de la buena fe procesal.

En definitiva debemos declarar que en este caso no puede darse relevancia a la supuesta indefensión que alega el apelante ya que únicamente fue debida problemas en las relaciones de letrado con el cliente que son ajenas al control que le corresponde realizar al órgano judicial, debiendo recordar que, como se recoge en la sentencia apelada, el Tribunal Constitucional en auto de fecha 11 de julio de 1994(nº 223/1994 ) en un caso semejante desestimo el recurso de amparo indicando que esta situación 'debe ser situada en el marco de las relaciones contractuales establecidas entre el abogado y su cliente, sin trascendencia por tanto sobre el derecho fundamental, toda vez que no se trata de un supuesto en el que sea preciso asegurar los derechos de defensa del imputado, como ocurre en el proceso penal, ni la intervención profesional se produce en virtud de un previo reconocimiento del beneficio de justicia gratuita, sobre cuyas condiciones de asistencia pudiera exigirse algún grado de supervisión o vigilancia por parte del órgano jurisdiccional. De esa forma, una actuación poco cuidadosa o indiligente del profesional, que comporte una repercusión negativa sobre los derechos de su cliente, puede ocasionar los efectos previstos en la legislación procesal sin que el órgano jurisdiccional deba necesariamente suplir el defecto de actividad o excepcionar la aplicación de la norma, puesto que con ello podría afectar desproporcionadamente a los derechos legítimos de las demás partes y en definitiva al orden público procesal',y que la doctrina constitucional al analizar la indefensión indica que ' cuando la indefensión que se invoque sea imputable al propio interesado, al no actuar con la diligencia razonablemente exigible en defensa de sus derechos e intereses, o al adoptar una actitud pasiva con el fin de marginarse voluntariamente del procedimiento, no cabe apreciar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), ya que no es admisible constitucionalmente una queja de indefensión de quien con su conducta propició o coadyuvó a la misma', pues 'corresponde a las partes actuar con la debida diligencia en la defensa de sus derechos e intereses, sin que pueda alegar indefensión quien se ha colocado a sí mismo voluntariamente en tal situación o quien no hubiera quedado indefenso de haber actuado con la diligencia razonablemente exigible ( SSTC 162/2002, de 16 de septiembre ; 208/2002, de 11 de noviembre ; 249/2004, de 20 de diciembre )' lo que evidentemente es predicable de la actuación de los letrados de las partes.

SEXTO.El artículo 40.2 de la LEC indica que para estimar la prejudicialidad penal es necesario que se acredite la existencia de una causa criminal en la que se estén investigando, como hechos de apariencia delictiva, alguno o algunos de los que fundamenten las pretensiones de las partes en el proceso civil y que la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en causa criminal pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil.

Nos mostramos conformes con las apreciaciones del juzgador de instancia, entendiendo que no es imprescindible conocer la decisión que finalmente se adopte en el proceso penal que se sigue ante el Juzgado nº 50 de Madrid para examinar la reclamación que se presenta en esta causa que se sustenta en aplicación de la clausula penal contenida en el documento de cesión de contrato de fecha 20 de julio de 2012, elevado a público el día 23 del mismo mes y año.

Además estamos convencidos que también la partes comparten tal idea, pues han utilizado esta figura en función de unos intereses ajenos a que se resolviese el litigio con todos los elementos que fuesen necesarios para la mejor valoración y respetar la prioridad del orden procesal penal, pues no podemos olvidar que la parte demandada, que fue quien pidió la suspensión en primera instancia, en este momento defiende que el proceso penal no tiene relevancia alguna para la resolución de este litigio y que la parte actora, que rechazó la admisión de la prejudicialidad penal en la primera instancia alegando que se trata de una maniobra dilatoria, sea ahora quien esté interesado en la aplicación de la figura.

Es más si vemos el suplico del recurso de apelación, veremos que la parte apelante no solicita que la Audiencia acuerde la suspensión del procedimiento antes de dictarse sentencia que es la única consecuencia que se deriva de la prejudicialidad penal invocada y que no hemos apreciado.

SEPTIMO.Como es conocido la simulación implica una divergencia consciente ente la voluntad real y la declarada o exteriorizada. Al examinar la causa del negocio y la sanción contemplada en los artículos 1275 y 1276 del Código Civil , la doctrina jurisprudencial ha distinguido entre la simulación absoluta -caracterizada por un inexistente propósito negocial por falta de la causa- que produce la nulidad absoluta del contrato, y la relativa -en los casos donde el negocio aparente o simulado encubre otro real o disimulado- donde es admisible mantener la validez del contrato disimulado si estaba fundado en una causa verdadera y lícita. En este caso se ha estimado que concurre la figura de la simulación absoluta.

Tal como indican las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2005 y de 18 de marzo de 2008 ' la dificultad de la prueba de la simulación contractual, acrecentada por el natural empeño que ponen los contratantes en hacer desaparecer todos los vestigios de la simulación y por aparentar que el contrato es cierto y efectivo reflejo de la realidad ( SS. 13 octubre 1987 , 5 noviembre 1988 , 27 noviembre 2000 ), exige que se aplique la prueba de presunciones, la cual se configura en torno a un conjunto de indicios, que si bien tomados individualmente pueden no ser significativos, e incluso cabe que sean equívocos, sin embargo, en conjunto, y en relación con las circunstancias, son reveladores de la actuación simulatoria. Y en tal orden se han tomado en cuenta entre otros aspectos fácticos la existencia de 'causa simulandi' (tratar de sustraer el bien a una ejecución), relación de parentesco próximo entre los intervinientes en la operación; precio irrisorio; carencia de prueba de pago del precio; falta de capacidad económica del adquirente, etc. ( Sentencias, entre otras, de 29 diciembre 2000 y 25 septiembre 2003 )'.

Veamos los elementos indiciarios acogidos por la sentencia apelada.

a)Falta de realización de todos los actos necesarios para conseguir la perfección de la cesión del contrato de arrendamiento de servicios.

Es evidente que para que pudiéramos aceptar que efectivamente las personas que suscribieron el documento de fecha 20 de julio de 2012 quisieron llevar a cabo una cesión del contrato de conserjería, limpieza y mantenimiento que CYCLOS tenía suscrito con la Comunidad de Propietarios, deberían haber intentado conseguir el consentimiento del representante de la Comunidad de Propietarios antes de la fecha fijada por las partes para que entrase en vigor el documento suscrito, pues su aceptación era imprescindible como queda explicado perfectamente por el magistrado de instancia al inicio del fundamento de derecho cuarto de la sentencia apelada a la que nos remitimos. Ahora bien, en este caso ni siquiera lo intentaron, pues no convocaron a la Comunidad de Propietarios a la firma del documento de cesión y tampoco le notificaron el acuerdo, interesando su aprobación, antes de la fecha en la que debía entrar en vigor la cesión del contrato.

Más clara quedaría la situación de simulación si, dando plena eficacia al documento nº 6 de la contestación a la demanda(folio 134), considerásemos que la Comunidad de Propietarios había comunicado a la sociedad SERVICIOS AUXILIARES CYCLOS el día 30 de junio de 2012 su decisión de no prorrogar el contrato, pero tal documento ha sido impugnado por la actora y tras la declaración testifical del presidente de la Comunidad no podemos asegurar que tal documento se enviase a la entidad demandada antes del conflicto surgido en la madrugada del día 1 de agosto de 2012 en las dependencias del EDIFICIO000 al que hemos hecho referencia con anterioridad en esta sentencia.

b)Las condiciones económicas de la cesión.

El precio recibido por la cesión es insignificante ya que estando estipulado en el contrato de servicios suscrito con la Comunidad de Propietarios que CYCLOS recibiría 7.100 euros por cada uno de los meses que restaban para concluir el contrato, se acepta por la cesión simplemente 2000 euros, precio que, por otra parte, no está acreditado que se hiciese efectivo.

La parte apelante en su recurso indica que la sentencia de instancia ha confundido los términos facturación y beneficio, debiendo tenerse presente que solo el coste de personal necesario para atender el servicio contratado, cuatro personas de vigilancia y una para la limpieza, ascendería a 14.922,50 euros con seguros sociales por lo que resulta evidente que la sociedad SERVICIOS AUXILIARES CYCLOS salió beneficiada del acuerdo, siendo un riesgo que asumió el señor Carlos Alberto con la finalidad de captar nuevos clientes. No llegamos a comprender el significado de este argumento pues la actora no podía esperar que se conseguiría un precio muy superior por el contrato que le había sido cedido, pues seguirían las mismas condiciones económicas incluso si el mismo fuera prorrogado otro año; en definitiva, en función de los cálculos que nos presenta la parte apelante, seguiría siendo ruinosa la operación.

Asimismo debemos dudar de que la parte cedente del contrato aceptase una indemnización tan alta por el incumplimiento de la cesión, pues es una indemnización que no guarda relación alguna con la cantidad abonada por la cesión ni con los beneficios, al parecer ninguno, que pudiera obtener don Carlos Alberto con motivo de la explotación del contrato.

c) Disposición del contrato del que es titular CYCLOS por un representante que iba a dejar de serlo próximamente.

Resulta extraño que el contrato se firmase en representación de CYCLOS por una persona, don Baltasar , que inmediatamente iba a dejar de ser administrador y a quedar absolutamente desvinculado de la sociedad ya que el día 1 de agosto, ocho días después de la firma de la escritura y precisamente cuando iba a entrar en vigor la cesión del contrato, vendió el resto de las participaciones de la sociedad que mantenía en su poder.

Con estos argumentos consideramos adecuada la decisión del magistrado de instancia, pudiendo añadir que nos extraña que, tras el incidente del día 1 de agosto de 2012, el señor Carlos Alberto nunca pretendiese que la Comunidad de Propietarios aceptase la cesión del contrato ni intentase valer la eficacia del contrato frente a SERVICIOS AUXILIARES CYCLOS sino simplemente buscase reclamar la importante indemnización fijada en la clausula penal.

OCTAVO.En cualquier caso, dejando al margen la existencia de la simulación apreciada por el juzgado de instancia, para que pudiera prosperar la acción ejercitada por la actora necesitaríamos aceptar que existió un incumplimiento contractual por parte de la entidad SERVICIOS AUXILIARES CYCLOS, lo que exigiría previamente que el contrato se hubiese perfeccionado, lo que ni siquiera se intentó por las partes, pues no convocaron a la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 a la firma del documento de cesión de contrato y la comunicación que se remitió a la Comunidad para que aceptara la cesión se remitió a las 22,52 horas del 31 de julio de 2012( ver folios 24 a 26), asegurándose que no podrá ser recibido antes de la entrada en vigor del documento de cesión, de que la actora acudieron al EDIFICIO000 para hacerse cargo de los servicios y de que, a juicio de la parte demandante, se diesen las condiciones para que entrase en vigor la polémica clausula penal.

Al no haberse consentido la cesión por la Comunidad de Propietarios es imposible que podamos apreciar cualquier tipo de incumplimiento en la sociedad CYCLOS al negarse a dejar el servicio de vigilancia, pues abandonar tal servicio y permitir que unos terceros se hicieran cargo de la misma supondría, esto sí, un grave incumplimiento del contrato que estaba vigente con la Comunidad de Propietarios. En definitiva si no existe incumplimiento no podemos plantearnos la aplicación de ninguna cláusula penal que es el sustento de la demanda que, por tanto, estimamos que ha sido debidamente rechazada.

NOVENO.Las costas procesales de esta segunda instancia deben correr a cargo de la parte apelante al haberse desestimado el recurso de apelación y no apreciar la concurrencia de circunstancias especiales fácticas o jurídicas que aconsejen abandonar el criterio objetivo del vencimiento ( artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto, en nombre de S.M. El Rey, y por la autoridad que el pueblo nos confiere.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Humberto , que viene representado ante esta Audiencia Provincial por la procuradora doña Lucía Sánchez Nieto, contra la sentencia dictada el día 4 de mayo de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 91 de Madrid en el procedimiento de juicio ordinario registrado con el número 1314/2012, debemos confirmar y confirmamos la referida resolución, con expresa condena a la parte apelante al pago de las costas devengadas en esta segunda instancia.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid, con el número IBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274, que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: « 2649-0000-00-0642-15»excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a 26 de febrero de 2016.