Sentencia Civil Nº 37/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 74/2015 de 02 de Febrero de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2012/0042825

Recurso de Apelación 74/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 359/2012

APELANTE:D. /Dña. Gloria

PROCURADOR D. /Dña. FRANCISCO GARCIA CRESPO

APELADO:D. /Dña. Mariola y D. /Dña. Teofilo

PROCURADOR D. /Dña. MONICA ANA LICERAS VALLINA

D. /Dña. Carlos Antonio y D. /Dña. Juan Antonio

PROCURADOR D. /Dña. MARIA JESUS SANZ PEÑA

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:

D. CESÁREO DURO VENTURA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA

D. ALVARO RUEDA TORTUERO

En Madrid, a tres de febrero de dos mil dieciséis.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 359/2012 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Madrid a instancia de Dña. Gloria como parte apelante, representada por el Procurador D. FRANCISCO GARCIA CRESPO contra D. Teofilo y Dña. Mariola representados por la Procuradora Dña. MONICA ANA LICERAS VALLINA y D. Juan Antonio y D. Carlos Antonio representados por la Procuradora Dña. MARIA JESUS SANZ PEÑA; como partes apeladas; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 08/10/2014 .

VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 08/10/2014 , cuyo fallo es del tenor siguiente:

'1º.- ESTIMO PARCIALMENTE las demandas formuladas por la representación de Dª Mariola y D. Teofilo en los autos de este juzgado y D. Juan Antonio y D. Carlos Antonio en los autos acumulados contra Dª Gloria .

2º.- que se complete la partición de los bienes de la herencia de D. Matías y de la de D. Evelio adicionándose los siguientes bienes existentes a la fecha del fallecimiento del primero:

- La cantidad de 90.000 depositada en CAJA MADRID (hoy BANKIA SA) reconocida en el escrito de contestación a la demanda.

- La cantidad de 27.324,97 euros existentes en una cuenta de ahorro de BBVA a la fecha de su fallecimiento.

- La cantidad de 24.699,22 euros recibida por Dª Gloria a consecuencia del reembolso del fondo de inversión BBVA PLAN RENTAS 2015 B FI efectuado en fecha 27 de marzo de 2006 del que eran titulares la demandada y D. Matías .

3º.- DESESTIMO el resto de los pedimentos de la demanda.

4º.- Sin expresa condena en COSTAS.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de DÑA. Gloria , que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a las partes contrarias que formularon oposición al recurso. Por la representación procesal de D. Teofilo y DÑA. Mariola se impugnó la resolución apelada, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso trae causa de la demanda interpuesta por DÑA. Mariola y D. Teofilo , así como en autos acumulados por D. Juan Antonio y D. Carlos Antonio , frente a DÑA. Gloria , de petición, y subsidiariamente de modificación, de herencia, solicitando que se complemente la herencia de D. Matías y la de D. Evelio , hijo fallecido del anterior, con la cantidad que aparezca en las entidades bancarias BANKIA, S.A., y BBVA como perteneciente a la herencia de D. Matías , adicionándose el dinero que aparezca a la escritura de partición de D. Matías , y que se reclame a la actual poseedora Dña. Gloria , dicho dinero, procediéndose a la adición de la cuota correspondiente a D. Evelio , como heredero de D. Matías , a su respectiva escritura de partición, así como se adicionen a la partición de D. Evelio sus pertenencias y documentos, reclamándose a la actual poseedora, Dña. Gloria .

Los hechos en que se fundamenta la pretensión, dicho sea en necesaria síntesis, son los siguientes:

Con fecha 22 de marzo de 2006 falleció D. Matías .

Se otorga escritura de partición de herencia el día 20 de junio de 2006 en la que se adjudica a su viuda, Dña. Gloria , el tercio de libre disposición y su cuota viudal con cargo al tercio de mejora, siendo sucesor universal su hijo D. Evelio .

Con fecha 16 de julio de 2010 falleció D. Evelio , padre de los cuatro actores.

El único bien que ha llegado a manos de los cuatro hijos de D. Evelio , procedentes de la herencia de su abuelo, fue la cuota como legitimario y como nudo propietario del usufructo viudal de D. Evelio , padre de los actores, concretado en su cuota correspondiente en la vivienda de CALLE000 , num. NUM002 , de Madrid, según se recoge en la escritura de partición. Sin embargo, se ha tenido conocimiento de que en la entidad BANKIA podría existir una cantidad de dinero depositada en torno a los 180.000 euros, así como en una cuenta corriente o depósito bancario abierta o constituido en BBVA.

No se han puesto a disposición de los actores los enseres, objetos y documentos, pertenecientes a su padre, D. Evelio , que se encontraban en el domicilio familiar de D. Matías y Dña. Gloria , con causa en residir D. Evelio con ellos en los últimos años de su vida, desde su separación matrimonial.

La demandada se opuso a la demanda alegando: Prescripción de la acción, entendiendo que el plazo de prescripción debe empezar a contar desde la fecha de la adjudicación y partición de la herencia, que fue el 20 de junio de 2006, ya que como se desprende de lo manifestado por la actora en el Hecho Segundo de su demanda, el heredero D. Evelio sí conocía la existencia de esos bienes, y si no se incluyeron en su momento fue por su renuncia expresa a los mismos. En cuanto al fondo, se niega la existencia del depósito de 180.000 euros en BANKIA, S.A., afirmando que la única cantidad al fallecimiento del Sr. Matías era la suma de 90.000 euros, a la que renunció el Sr. Evelio , causante de los actores. Se añade que la Sra. Gloria tiene el usufructo vitalicio de todos los bienes de su cónyuge, por lo que no podrían disponer de ellos hasta que fallezca o renuncie al usufructo. Respecto de los enseres del Sr. Evelio , muestra también su oposición por la indefinición de los bienes sobre los que recae la pretensión, negando tener en su poder objetos personales del padre de los actores.

La sentencia estima parcialmente la demanda. Explica que respecto de la entidad BANKIA no se ha acreditado la existencia del depósito indicado en la demanda, ni cualquier otra cantidad; pero que es un hecho reconocido en la contestación a la demanda la existencia de un depósito de 90.000 euros, entendiendo con ello que esta suma formaba parte de la masa hereditaria, sin que se pruebe la renuncia que se dice efectuada por el padre de los actores. Tiene en cuenta la información que facilita BBVA en oficio recibido el 27 de noviembre de 2013, en el sentido de que a la fecha del fallecimiento de D. Matías existía una cuenta de ahorro con un saldo acreedor de 27.324,97 euros; y en oficio recibido el 10 de enero de 2014 de BBVA ASSET MANAGEMENT según el cual con fecha 22 de marzo de 2006 D. Matías y Dña. Gloria eran titulares de participaciones del Fondo de Inversión BBVA PLAN RENTAS 2015 B FI, valoradas en 25.311,61 euros, y que se reembolsaron en fecha 27 de marzo de 2006 a Dña. Gloria , ingresándole la cantidad de 24.699,22 euros, una vez realizadas las retenciones pertinentes. Explica que según informa BANCO SANTANDER, D. Matías y Dña. Virtudes fueron titulares, ésta última con carácter principal, de participaciones de los fondos Santander Banif Inmobiliario, con un valor de 57.637,11 euros, y Santander Positivo 2, por valor de 39.872,05 euros, y que ambos fondos se encuentran en la actualidad carentes de participaciones, según orden de traspaso de valores suscrita por los titulares de los fondos en febrero de 2004. Pero que este producto no se mencionaba en la demanda como concepto a adicionar a la herencia del causante de los actores, y en cualquier caso no hay prueba de que, tras el reembolso de los fondos, la demandada pasara a ser poseedora de las cantidades reembolsadas, que es lo que constituye el objeto de la acción que se ejercita, entendiendo por ello que no puede estimar las peticiones a éstas referidas. Indica que no consta en autos la escritura de partición hereditaria correspondiente a D. Matías , otorgada el 20 de junio de 2006, pero que de las manifestaciones de las partes resulta de ninguno de los bienes que se ha acreditado que se encontraban en el caudal relicto a la fecha de su fallecimiento, y que figuraban en las entidades BANKIA y BBVA señaladas en la demanda, se incluyó en las operaciones de liquidación de la sociedad de gananciales y partición de la herencia del Sr. Matías , y en consecuencia tampoco, en la proporción que le correspondiese, en la de su sucesor y padre de los actores, D. Evelio . Respecto de los muebles, enseres y objetos personales de D. Evelio , padre de los demandantes, considera que no está acreditada la posesión por la demandada. Por todo ello, acuerda que se complete la partición de los bienes de la herencia de D. Matías y la de D. Evelio , adicionándose los siguientes bienes existentes a la fecha del fallecimiento del primero:

La cantidad de 90.000 euros depositada en CAJA MADRID (hoy BANKIA, S.A.).

La cantidad de 27.324,97 euros existente en una cuenta de ahorro de BBVA a la fecha de su fallecimiento.

La cantidad de 24.699,22 euros recibida por Dña. Gloria a consecuencia del reembolso del fondo de inversión BBVA PLAN RENTAS 2015 B FI efectuado en fecha 27 de marzo de 2006 del que era titular junto con D. Matías .

SEGUNDO.-La demandada recurre en apelación. Alega como motivos:

a.- Error en la valoración de la prueba. Falta de valoración de la prueba aportada por esta parte. Muestra su disconformidad con la sentencia cuando dice que respecto a BANKIA no ha quedado acreditado la existencia del depósito ni de cualquier otra cantidad, pero añade a continuación que es un hecho reconocido en la contestación a la demanda la existencia de un depósito de 90.000 euros, entendiendo por ello que esta suma formaba parte de la masa hereditaria, sin que se pruebe la renuncia del padre de los actores, y atribuye a la Juzgadora error en cuanto que, debido a la avanzada edad de la demandada y sus lagunas de memoria, da por bueno la existencia de ese depósito, que sin embargo es inexistente, pues así se acredita documentalmente. Destaca que según el oficio de 24 de febrero de 2014 de BANKIA, la demandada no tenía depósito alguno en la fecha del fallecimiento de su esposo, 22 de marzo de 2006, ni D. Matías tampoco. También se remite al borrador que Hacienda remite al contribuyente D. Matías , correspondiente al año 2006, en el que se especifican las cuentas bancarias del fallecido, donde no aparece que el mismo tuviera cuenta corriente u otro tipo de imposición en la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid (hoy BANKIA, S.A.). Añade que la Sra. Gloria constituyó un depósito nómina/pensión, que se abrió el día 18 de julio de 2008, por importe de 75.000 euros, no habiendo existido con anterioridad, ni a su nombre, ni al de su difunto esposo, ningún otro depósito o imposición; y que dicha cantidad de 75.000 euros la forman las sacadas del BBVA y del fondo de inversión BBVA, siendo la resultante de sumar todos los saldos y fondos de inversiones de la Sra. Gloria , así como su saldo privativo que constituye el pago del 50% de sus gananciales. Con el escrito de recurso aporta documento con el que pretende acreditar tales alegaciones, que ha sido rechazado en esta alzada por auto de fecha 6 de abril de 2015 . No obstante, sostiene que, en todo caso, aún de haber existido ese depósito, no lo sería en la cantidad de 90.000 euros, sino de la mitad, 45.000 euros, ya que aquéllos serían gananciales. En el mismo sentido se manifiesta respecto del reconocimiento que se hace en la sentencia de la existencia, a fecha del fallecimiento del Sr. Matías , de una cuenta de ahorro en BBVA con un saldo acreedor de 27.324,97 euros, y de unas participaciones del fondo de inversión BBVA PLAN RENTAS 2015 B FI, valoradas en 25.311,61 euros, por las que se reembolsaron a la Sra. Gloria , en fecha 27 de marzo de 2006, 24.699,22 euros, sosteniendo que tales cantidades habría que reducirlas a la mitad al ser bienes gananciales. Expresa también el error en que incurre la Juzgadora cuando manifiesta que no consta la escritura de partición de herencia del fallecimiento de D. Matías otorgada el 20 de junio de 2006, que sin embargo sí fue aportada con la demanda acumulada, en la que consta la proporción correspondiente a D. Evelio , que es la parte que, por sustitución, corresponde a los demandantes, y donde también se hizo la liquidación de gananciales, a la que comparecieron la Sra. Gloria y su hijo D. Evelio , quien aceptó la liquidación de gananciales y aceptó la proporción en la que heredaba a su difunto padre D. Matías , debiendo estar sus herederos a dicha aceptación y proporción hereditaria.

b.- Error en la valoración de la prueba e infracción de preceptos jurídicos por no diferenciarse las cantidades que deben formar parte de la herencia, por adición, de las cantidades que constituyen el pago de los gananciales de Dña. Gloria ( art. 1344 CC , 1392 CC , 1396 CC , 85 CC y 217 LEC ). Reitera en este punto los argumentos expuestos con anterioridad, señalando que la cantidad a adicionar a la herencia sería el cincuenta por ciento al tratarse de bienes gananciales, conforme a lo establecido en el testamento del Sr. Matías y la partición de herencia de 20 de junio de 2006, y conforme a la proporción hereditaria correspondiente.

c.- Incongruencia del fallo con los fundamentos de derecho de la sentencia. Infracción del art. 359 LEC . En relación con el art. 217 LEC y el art. 386 LEC (presunciones judiciales). Se aduce que si la sentencia establece que por un hecho admitido, aunque sea erróneamente, por la demandada, como es el depósito de 90.000 euros, también se debe admitir, conforme al art. 386 LEC , el otro hecho alegado cual es la renuncia a dicha cantidad presuntamente existente.

TERCERO.-Los demandantes se oponen al recurso, sosteniendo la corrección de la sentencia de instancia. Al propio tiempo, los codemandantes D. Teofilo y DÑA. Mariola , formulan impugnación de la sentenciaapelada. Se impugna el pronunciamiento num. 3 del Fallo, y se alega la inaplicación del art. 217 LEC e incongruencia omisiva. Sostienen que el silencio procesal guardado por la demandada sobre quién es el poseedor actual de las cantidades a las que hace referencia la sentencia en su apartado segundo, en los dos párrafos iniciales, evidencia su posesión por la demandada. Que la sentencia incurre en inaplicación de la doctrina del 'onus probando' e incongruencia omisiva, correspondiendo la modificación del fallo en el sentido de que se declare poseedora de las dos cantidades contenidas en los dos primeros párrafos del ordinal segundo del fallo a Dña. Gloria , y se le condene a la devolución de estas dos cantidades, así como de la tercera contenida en el tercer párrafo del mismo ordinal segundo del Fallo, en orden a la adición efectiva de dichas cantidades a las herencias, como se reclama en la demanda. Y a tal fin solicita que se modifique el pronunciamiento num. 3 del Fallo en el sentido de condenar a la demandada a la devolución a los herederos de las cantidades que se mandan adicionar a las herencias en el pronunciamiento num. 2, como poseedora de las mismas.

La demandante y apelante se opone a la impugnación deducida, reiterando los argumentos de su recurso de apelación.

CUARTO.- Recurso de apelación de Dña. Gloria

Primero.-Centrado en los precedentes términos el objeto del debate litigioso, debemos comenzar por destacar que, como afirmaba esta misma Sala en sentencia de 3 de marzo de 2014 :

'Sobre la congruencia de las sentencias, el Tribunal Supremo tiene reiterado que la congruencia consiste en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos, por lo que para determinar la incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se exprese el fallo combatido, sin que alcance a los razonamientos alegados por las partes o por el Tribunal, y es por ello por lo que las sentencias absolutorias no pueden ser tachadas de incongruentes, al entenderse que resuelven todas las cuestiones suscitadas en el pleito - Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de marzo y 23 de octubre de 1990 , 30 de abril y 13 de julio de 1991 , 25 de enero y 15 de diciembre de 1995 , 4 de mayo de 1998 , 4 de marzo de 2000 , 26 de julio de 2006 y Auto de 27 de octubre de 2009 , en el que se sintetiza dicha doctrina y se citan numerosas sentencias de las que la infiere-'.

No exigiéndose tampoco, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible ( SSTS 15-12-95 , 7-11-95 , 4-5-98 , 10-6-98 , 15-7-98 , 21-7-98 , 23-9-98 , 1-3-99 y 31-5-99 , entre otras muchas); de este modo, para determinar la incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda -sin atender a sus meros presupuestos ( STC 222/94 y STS 17-2-92 ) y los términos en que se expresa el fallo combatido ( SSTS 22-4-88 , 23-10-90 , 14-11-91 y 25-1-94 ), estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer un ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, si bien esta permisión tiene como límite el respeto a la causa de pedir, que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras ( SSTS 11-10-89 , 16-4-93 , 29-10-93 , 23-12-93 , 25-1-94 y 4-5-98 , entre otras muchas).

No se aparta de esta línea la STS de 11 de abril de 2014 que declara:

'El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva -dictum- y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la -causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio -petitum- o pretensión solicitada ( STS de 13 de junio de 2005 ). De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 30 de marzo de 1988 , y 20 de diciembre de 1989 . En parecidos términos, cabe señalar que esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que se de la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido; de tal modo que se decide sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo en todo o en parte. ( STS de 4 de octubre de 1993 ). En esta línea, y en términos generales, también hay que señalar que las sentencias absolutorias no pueden ser tachadas de incongruencia, por entenderse que resuelven todas las cuestiones suscitadas en el pleito, salvo casos especiales ( SSTS de 10 de diciembre de 2004 y 5 de febrero de 2009 ). Con lo que la incongruencia extra petita (fuera de lo pedido), en relación con el principio de iura novit curia, se produce en la medida en que la facultad que tiene el tribunal para encontrar o informar el derecho aplicable a la solución del caso comporta la alteración de los hechos fundamentales, causa de pedir, en que las partes basen sus pretensiones ( SSTS de 6 de octubre de 1988 y 1 de octubre de 2010 )'.

En el presente caso, ante las alegaciones de la apelante, desde la doctrina expuesta, en modo alguno cabe apreciar en la Sentencia de instancia el defecto atribuido de incongruencia. La sentencia no se sale del ámbito que le marcan la demanda y la contestación. El que de un lado se entienda acreditado, por un hecho admitido por la propia demandada, el depósito de 90.000 euros, y por otro se descarte que se haya acreditado otro hecho también alegado por dicha demandada, cual es la renuncia por parte de Evelio a tal cantidad existente al fallecimiento de su padre D. Matías , son cuestiones que se sitúan en el marco de la actividad probatoria y de su valoración, tenidas en cuenta en la sentencia para alcanzar sus conclusiones, con independencia de que para la apelante los argumentos empleados no hayan sido suficientes o no hayan sido acertados, algo que ha impugnado ejercitando el correspondiente recurso.

Se desestima por tanto este primer motivo del recurso.

Segundo.-Llegados a este punto, tal como el presente proceso ha quedado trabado, promovida acción de adición de la partición de la herencia de D. Matías ( art. 1079 CC ), realizada mediante escritura pública de partición y aceptación de herencia, en la que también se llevaba a cabo la disolución y liquidación de la sociedad de gananciales formada por D. Matías y su esposa Dña. Gloria , otorgada el 20 de junio de 2006, así como de la partición de la herencia de su hijo fallecido D. Evelio , heredero de D. Matías , la cuestión controvertida quedó centrada en los bienes identificados en la demanda como bienes que fueron omitidos en la referida escritura de partición de herencia de D. Matías , a fin de determinar si se trata de bienes que deben incluirse en la partición.

En dicho marco, se trata de que se mantenga la partición realizada, si bien complementada con la inclusión de ciertas cantidades de dinero (la relativa a la inclusión de determinados enseres de D. Evelio , que también se pedía en la demanda, ha sido desestimada en la sentencia de instancia, no habiendo sido objeto tal pronunciamiento de recurso).

Conviene en todo caso comenzar por recordar, como nota previa, que el artículo 1079 del Código civil permite el complemento de la partición cuando se trate de partidas que ya eran conocidas en el momento de practicarse la partición, en este caso liquidación del régimen económico matrimonial, que se pretende complementar. La doctrina del Tribunal Supremo al interpretar el referido precepto, se ha inclinado por considerar que en el complemento de la partición tienen cabida todas aquellas partidas que se haya omitido en la partición realizada, sin que el hecho de que la partida omitida fuese conocida en el momento de efectuar la partición impida la acción de complemento, ya que sobre la base del artículo 1079 del Código cabe incluir partidas omitidas voluntariamente, y por ello conocidas. Como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 1978 : 'porque como tiene declarado esta Sala, en las SS. 29 marzo y 10 octubre 1958 , entre otras, dada la índole contractual de la partición cuando, como sucede en el caso de autos, se llevó a cabo por las dos hermanas, como únicas herederas, con expresión de la conformidad de ambas, puede, no obstante ello, ser objeto de impugnación o de adición o suplemento, cuando se advierta que algunos bienes del causante hayan sido omitidos voluntaria o de modo intencional al hacer la partición, supuesto establecido en el art. 1079 del CC '.

Dicho lo anterior, la acción de complemento, como reiteradamente ha expuesto la jurisprudencia, se inspira en el principio de conservación de la partición, o favor partitionis, según la cual hay que considerar válida toda partición mientras no se demuestre una causa de nulidad, bastando, por tanto, con la completación de la partición respecto de los bienes o valores omitidos, siempre que, por un lado, no se hayan olvidado formalidades esenciales y, por otro, que dichos bienes o valores no sean de tan extraordinaria importancia, en relación al total de la masa, que pueda implicar la afectación de la formación de los lotes en que se inspiró al primitiva partición.

Por ello mismo, el complemento requiere que no haya cuestión sobre el carácter hereditario del bien o valor al que se refiere. Como expresaba la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 1.994 , 'cuando en un inventario se incluyan bienes que pertenecen a otro dueño o no se incluyen los que, perteneciendo al común, los posee un coheredero o un tercero, pueden los que se crean con derecho, reivindicar o pedir la mera declaración de dominio. En, definitiva, hacer valer su derecho, y entonces será el juicio declarativo el que colateralmente y sin paralizar la testamentaría servirá para decidir la cuestión dando lugar en su día o a partición complementaria de bienes ( artículo 1.079 del Código Civil ) o a la rectificación correspondiente a la exclusión de bienes'. Así pues, la acción de complemento ha de partir del dato constatado de pertenencia del bien o valor a la masa.

Tercero.-Dicho lo anterior, el auténtico trasfondo de este pleito no está en la posibilidad de complemento, sino en si hay bienes que pertenecían al causante (en todo o en parte) y fueron omitidos en la partición.

Alegado como motivo de apelación error en la valoración de la prueba, al respecto, hemos de tener en cuenta que en el recurso de apelación la función de la segunda instancia es plena, por lo que puede revisar todo lo actuado en la primera, según los términos en que se formula el recurso, incluyendo la valoración de la prueba de los hechos, que podrá ser o no coincidente con la llevada a cabo por el juez 'a quo' de modo que la Audiencia puede practicar una valoración distinta aunque una y otra resulten igualmente razonables y admisibles según las reglas de la lógica.

Cabe traer a colación la STS 18 de mayo de 2015 Recurso: 2217/2013 :

'El motivo ha de ser rechazado pues viene a contradecir la propia naturaleza del recurso de apelación. Esta Sala en sentencias núm. nº 88/2013, de 22 febrero , y 562/2013, de 27 septiembre , entre otras, tiene declarado que «en nuestro sistema, el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatorio admitiendo -con carácter limitado- ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( artículos 460 y 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez inicial. La sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre , afirma lo siguiente: 'Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum')...'

En la misma línea, la Sentencia de esta Sección de 30 de septiembre de 2015, recurso nº 459/2014 , siguiendo el criterio mantenido en otras muchas, expresa:

'Se puede recordar que constituye doctrina y jurisprudencia reiterada que la valoración de la prueba es una función propia del Juzgador de instancia cuyas conclusiones deben mantenerse a no ser que sean ilógicas, arbitrarias o contrarias a derecho, según se expresa, entre otras muchas en la STS de 14 de diciembre de 1989 . Al respecto, debe tenerse en cuenta que prevalece la valoración que de las pruebas realicen los órganos judiciales por ser más objetiva que la de las partes, dada la subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses, a las que está vedada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo de los jueces por el suyo propio ( SSTS de 1 de marzo de 1994 y 3 de julio de 1995 , entre otras muchas).

Por ello, cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la sentencia deberá centrarse en verificar la legalidad en la producción de las pruebas , la observancia de los principios rectores de su carga y, en su caso, de las reglas relativas a la prueba tasada y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma arbitraria , ilógica , insuficiente, incongruente o contradictoria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

En este sentido, señala la SAP Madrid, Sección 21, en sentencia de 21 de febrero de 2013 : 'Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo la Juzgadora desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acta, pues, como ya hemos dicho, no tiene la posibilidad de intervenir que posee el Juez 'a quo'. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. La revisión jurisdiccional del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se incardina en una estructura jurídica claramente pergeñada por el legislador: infracción de las normas que regulan la valoración de la prueba denunciada en las alegaciones que sirvan de base a la impugnación de la sentencia ( artículo 458.1 LEC ). O como recuerda la sentencia de la AP de Valladolid de 18 de octubre 2006 , que la ponderación probatoria corresponde de forma primera y primordial al juzgador de instancia que, sabido es, opera con las ventajas que confieren la inmediación, oralidad y contradicción, de manera que en esta alzada, y a pesar del conocimiento pleno que de la cuestión tiene el Tribunal de apelación, éste se limita a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio, el juez de origen se ha comportado de forma ilógica, arbitraria o contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica.'

En definitiva, la segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del Juzgador a quo, en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable, insuficiente, incongruente o contradictoria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

En este caso, tras el análisis de las actuaciones, y los hechos relevantes puestos de manifiesto tras la revisión de las pruebas practicadas, la Sala comparte parcialmente las conclusiones recogidas por la Juzgadora de instancia como resultado de su valoración probatoria, conforme a continuación explicaremos.

Debemos comenzar por remitirnos a la siguiente documentación que obra en las actuaciones.

Testamento otorgado el 23 de julio de 1975 otorgado por D. Matías . Lega a su esposa Pilar- Gloria , en pleno dominio, el tercio de libre disposición de sus bienes, además de la cuota legal usufructuaria que al cónyuge viudo y con cargo al tercio de mejora, concede el Código Civil. Y nombra único y universal heredero a su hijo D. Evelio .

Escritura de partición de herencia del fallecido D. Matías , otorgada el 20 de junio de 2006, a cuyo acto comparecen Dña. Gloria y su hijo D. Evelio , donde figura como único bien relicto al fallecimiento del causante la vivienda NUM000 , designado número NUM001 , de la casa situada en Madrid, CALLE000 , num. NUM002 , valorada en 180.000 euros. La herencia del causante está constituida por su mitad de gananciales, por lo que la misma tiene un valor de 90.000 euros. El pago de los correspondientes haberes se formaliza mediante las hijuelas que se establecen. También se deja practicada la liquidación de la sociedad conyugal y la adjudicación de los bienes recayentes a la herencia de dicho causante. Y se añade que si aparecieran otros bienes o derechos o se tuvieran noticias por el contrario de deudas u obligaciones legítimas, tanto el activo como el pasivo serán distribuidos entre los interesados por medio de la oportuna adición.

Tal testamento y escritura de partición se aportan con la demanda acumulada. Equivocadamente se dice en la sentencia que no constan en autos, aunque tal indicación sirve únicamente como base para argumentar que en todo caso de las manifestaciones de las partes resulta que ninguno de los bienes que se ha acreditado que se encontraban en el caudal relicto a la fecha de su fallecimiento -el único era el piso de la CALLE000 de Madrid- fue incluido en las operaciones de liquidación de la sociedad de gananciales y partición de la herencia del Sr. Matías y, en consecuencia, tampoco en la proporción que le correspondiese en su partición en la del sucesor y padre de los actores, D. Evelio .

Asimismo, consta la escritura de aceptación y adjudicación de herencia de D. Evelio otorgada el 1 de diciembre de 2010.

Sobre el depósito de 180.000/90.000 euros en BANKIA, S.A.

En cuanto al supuesto error en la valoración de la prueba, en relación con esta cantidad, coincide la Sala con la apreciación de la Juzgadora de instancia. Los asertos que vertebran la divergencia en el motivo con el tratamiento dispensado a la sentencia recurrida a esta pretensión no pueden prosperar, dado que la conclusión extraída en este punto ha de compartirse y, por ende, ha de mantenerse.

Es cierto que de la información ofrecida por la entidad BANKIA no se desprende la existencia del depósito indicado en la demanda, ni cualquier otra cantidad. En oficio recibido el 28 de noviembre de 2013 (folio 183) se dice que 'la única cuenta en la que figura D. Matías es la NUM003 , de la cual fue autorizado y actualmente se encuentra cancelada (con baja 22 de mayo de 2006)'. Y como se observa en el informe del cliente que facilita BANKIA, recibido el 28 de febrero de 2014 (folios 222 y ss) dicha cuenta corresponde a la denominada 'Libreta fácil'. Del listado que acompaña cabe entender que dicha Libreta era manejada por la titular principal Virtudes , a quien corresponden como 'librada' todos los apuntes que se facilitan entre 2.1.06 y 13.3.06.

Pero cobra acusado relieve el expreso reconocimiento de la parte ahora recurrente de su existencia en el escrito de contestación a la demanda donde se dice literalmente: ' La adversa es conocedora que no es cierto que exista un depósito en Caja Madrid, hoy Bankia, por importe de 180.000 euros, pues el importe del único depósito existente a fecha de fallecimiento del Sr. Matías , tal y como saben los actores ascendía a 90.000 euros, cantidad que se decidió por sus herederos, es decir, por mi mandante y su hijo, no incluir en la herencia al haber renunciado el Sr. Evelio a la parte que le correspondía. Esta parte no sabe si la actora se refiere a este depósitoque reconocemos ....'. Los términos precisos y firmes sobre un dato que expresamente se da por cierto, como es el depósito de 90.000 euros existente al fallecimiento del Sr. Matías , junto con la manifestación de que por los herederos -viuda e hijo- se decidió no incluirlo en la herencia en virtud de la renuncia del Sr. Evelio , a la parte que le correspondía, determina que al hecho así reconocido se le haya atribuir efectos de hecho no controvertido, aunque en la alzada se haya intentado justificar bajo el argumento de un error derivado de la edad y lagunas de memoria de la demandada, que no ha de tener acogida.

Cierto es, de otra parte, que en el borrador que envía Hacienda al contribuyente D. Matías correspondiente al año 2006 (folio 137), donde se especifican las cuentas bancarias del Sr. Matías , no consta CAJA MADRID, pero también se puede apreciar que se recogen dos cuentas de ahorro: una en BBVA -que coincidiría con la que ya hemos referenciado-, y otra en CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE ZARAGOZA, ARAGON Y RIOJA -aunque no constan las cantidades-, además de fondos SANTANDER BANIF INMO y SANTANDER POSITIVO y BBVA PLAN RENTAS, así como el inmueble de la CALLE000 (Madrid), sin que nada se haya dicho sobre esa segunda cuenta de ahorro que se hallaría en una CAJA DE AHORROS -en el caso de ZARAGOZA, ARAGON Y RIOJA-, no de la referida CAJA MADRID.

Por último, como acertadamente expresa la Juzgadora de instancia, no se acredita en modo alguno la renuncia supuestamente efectuada por el padre de los actores, sin que haya lugar a acudir a la presunción judicial ( artículo 386 LEC ).

Sobre las cantidades en BBVA

Al respecto, la sentencia recurrida acuerda que se complete la partición de los bienes de la herencia de D. Matías y la de D. Evelio , adicionándose:

La cantidad de 27.324,97 euros existente en una cuenta de ahorro de BBVA a la fecha de su fallecimiento.

La cantidad de 24.699,22 euros recibida por Dña. Gloria a consecuencia del reembolso del fondo de inversión BBVA PLAN RENTAS 2015 B FI efectuado en fecha 27 de marzo de 2006 del que era titular junto con D. Matías .

Este pronunciamiento también ha de ser mantenido. Según oficio recibido el 10 de enero de 2014 (folio 203) BBVA ASSET MANAGEMENT, con fecha 22 de marzo de 2006 D. Matías y Dña. Gloria eran titulares de participaciones del Fondo de Inversión BBVA PLAN RENTAS 2015 B FI, valoradas en 25.311,61 euros, y que se reembolsaron la totalidad del fondo, en fecha 27 de marzo de 2006, a Dña. Gloria , ingresándole la cantidad de 24.699,22 euros, una vez realizadas las retenciones pertinentes. Y en oficio recibido el 27 de noviembre de 2013 (folio 164), sobre las cuentas y depósitos activos a fecha 22 de marzo de 2006 -fallecimiento de D. Matías -, titularidad del mismo, se dice que la cuenta de ahorro NUM004 , presentaba un saldo acreedor de 27.324,97 euros.La realidad de tal depósito, así como el fondo reintegrado a la Sra. Gloria , ha quedado plenamente acreditada.

En consecuencia, el primer motivo de recursoha de ser desestimado.

En cuanto al segundo motivo de recurso, también se sostiene el error en valoración de la prueba, que se anuda ahora a la infracción de preceptos jurídicos por no diferenciarse las cantidades que deben formar parte de la herencia, por adición, de las que constituyen el pago de los gananciales de la Sra. Gloria ( art. 1344 CC , 1392 CC , 1396 CC , 85 CC y 217 LEC ),lo que ha de ser puesto en relación con la alegación de que, en su caso, los 90.000 euros en BANKIA, así como las cantidades en BBVA, habrían de ser reducidos en todo caso a la mitad al ser bienes gananciales.

Tal alegato, que también vertebra la divergencia con la sentencia, ha de tener favorable acogida, por cuanto se ha dejado motivado, toda vez que tales cantidades, al tratarse de bienes gananciales, han de ser adicionadas en un cincuenta por ciento a la herencia y partición de D. Matías y a la del hijo fallecido D. Evelio .

De este modo, la cantidad total a adicionar a la herencia de D. Matías es de 45.000 euros (la mitad del depósito de 90.000 euros), más 26.012,09 euros (suma de la mitad de los 24.699,22 euros y los 27.324,97 euros), total 71.012,09 euros.

Cantidad que se ha de distribuir, a su vez, conforme a las disposiciones testamentarias del Sr. Matías , teniendo por tanto en cuenta el tercio de libre disposición que lega a su esposa Sra. Gloria (23.670,69 euros respecto de los citados 71.012,09 euros), con lo que asciende a 47.341,40 euros la suma que corresponde percibir a los demandantes, como herederos del fallecido D. Evelio .

QUINTO.- Impugnación de los codemandantes D. Teofilo y DÑA. Mariola .

Se impugna el pronunciamiento num. 3 del Fallo, desestimatorio del resto de los pedimentos de la demanda, tras estimar la adición de la cantidad de 90.000 euros depositada en BANKIA, así como de las cantidades de 37.324,97 euros existentes en una cuenta de ahorros en BBVA y de 24.699,22 euros existentes en unos fondos de inversión BBVA. Se alega que la sentencia incurre en inaplicación de la doctrina del 'onus probando' e incongruencia omisiva, correspondiendo la modificación del fallo en el sentido de que se declare poseedora de tales cantidades a Dña. Gloria , y que se le condene a su devolución, en orden a la adición efectiva de dichas cantidades a las herencias, como se reclama en la demanda. Y se solicita que se modifique el pronunciamiento num. 3 del Fallo en el sentido de condenar a la demandada a la devolución a los herederos de las cantidades que se mandan adicionar a las herencias en el pronunciamiento num. 2, como poseedora de las mismas.

La impugnación ha de prosperar conforme a lo ya expuesto en el precedente Fundamento en el recurso de apelación, y habida cuenta de que, siendo la precitada cantidad a adicionar líquida, debe proceder la demandada a hacer entrega de la misma a los actores, entrega que fue pedida en la demanda, y sobre lo que no se pronunció la sentencia de instancia, para lo que deberá ingresarla en la cuenta bancaria que al efecto designen los demandantes.

SEXTO.-Por todo ello, procede la parcial estimación del recurso de apelación y la estimación de la impugnación. Y en consecuencia, sin expreso pronunciamiento sobre las costas de la alzada, conforme al art. 398 en relación con el 394 LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTEel RECURSO DE APELACION interpuesto por la representación procesal de DÑA. Gloria , y ESTIMAMOSla IMPUGNACION formulada por DÑA. Mariola y D. Teofilo , contra la sentencia de fecha 8 de octubre de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 12 de Madrid, y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, conforme a los pronunciamientos siguientes:

Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por DÑA. Mariola y D. Teofilo , así como por D. Juan Antonio y D. Carlos Antonio , frente a DÑA. Gloria , condenamos a la demandada a completar la partición de los bienes de la herencia de D. Matías y la de D. Evelio , adicionándose la cantidad de CUARENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y UNO EUROS CON CUARENTA CENTIMOS (47.341,40 euros). Cantidad que deberá ser entregada por la demandada a la masa hereditaria formada por los cuatro demandantes mediante su ingreso en la cuenta bancaria que éstos designen en el plazo de un mes. Sin expreso pronunciamiento sobre las costas procesales de la segunda instancia ni en el recurso de apelación ni en la impugnación.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2578-0000-00-0074-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe