Sentencia Civil Nº 37/2014, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2038/2014 de 14 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.06.2-13/000815

NIG CGPJ / IZO BJKN :20.045.42.1-2013/0000815

Apel.j.verbal L2 / E_Apel.j.verbal L2 2038/2014 - M

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Irún / Irungo Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP

Autos de Juicio verbal LEC 2000 117/2013 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Carmen

Procurador/a/ Prokuradorea:EMMA GUERRERO AZAÑEDO

Abogado/a / Abokatua: ALAYN FERNANDO ELOSUA EXPOSITO

Recurrido/a / Errekurritua: Lucas , Marcelina y MINISTERIO FISCAL

Procurador/a / Prokuradorea: AMETS MAIDER RUIZ DE ARBULO AIZPURU, AMETS MAIDER RUIZ DE ARBULO AIZPURU

Abogado/a/ Abokatua: MARIA ISABEL ALVAREZ RODRIGUEZ, MARIA ISABEL ALVAREZ RODRIGUEZ

S E N T E N C I A Nº 37/2014

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO

D/Dña. MARIA TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

D/Dña. FELIPE PEÑALBA OTADUY

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a catorce de marzo de dos mil catorce.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Juicio verbal LEC 2000 117/2013 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Irún, a instancia de Carmen apelante - demandada, representado/a por el/la Procurador/a Sr./Sra. EMMA GUERRERO AZAÑEDO y defendido/a por el/la Letrado/a Sr./Sra. ALAYN FERNANDO ELOSUA EXPOSITO, contra D./Dña. Lucas , Marcelina y MINISTERIO FISCAL apelados - demandantes y demandado, representados/as por el/la Procurador/a Sr./Sra. AMETS MAIDER RUIZ DE ARBULO AIZPURU, AMETS MAIDER RUIZ DE ARBULO AIZPURU y defendido/a por el/la Letrado/a Sr./Sra. MARIA ISABEL ALVAREZ RODRIGUEZ, MARIA ISABEL ALVAREZ RODRIGUEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 15 de octubre de 2013 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El 15 de octubre de 2013 el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Irun, dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo:

'Que con estimación parcial de la demanda en el ejercicio de derecho de visitas y comunicación de los Sres. Lucas y Marcelina , frente a la Sra. Carmen se establece:

Una visita semanal de los actores en favor de sus nietos en fines de semana alternos que se desarrollará los sábados a las 18:00 horas en el punto de encuentro familiar, en presencia de un profesional del centro.

La primera visita tendrá una duración de una hora, y comenzará el primer sábado desde la notificación de la presente resolución.

Los educadores del PEF podrán interrumpir la visita en el momento en que adviertan la visita pudiera estar perjudiacando a los menores.

Las sucesivas visitas hasta que termine el año se irán ampliando hasta tiempos máximos de dos horas, a criterio de los profesionales del punto de encuentro, siempre que las visitas se desarrollen en forma correcta, debiendo los abuelos en tal sentido, atender a las indiccaiones que desde el PEF se les haga.

El Punto de encuentro habrá de emitir un Informe antes del fin de añoque remitirá a la presente causa informando sobre la adecuación de las visitas y el bienestar de los menores durante su transcurso.

Asimismo emitirá un Informe que remitirá a la presente causa en el momento en que advierta cualquier tipo de disfunción o perjuicio para los menores.

Con carácter previo a las visitas, el PEF tendrá una breve entrevista con los abuelosen la que harán a estos las recomendaciones que se derivan de la presente resolución, en el sentido de no hacer a los niños ningún comentario relacionado con la causa penal, ni con la figura paterna.

Asimismo el PEF guiará a los abuelos de los menores en cuantas cuestiones estos no sepan como afrontar con los menores, prestándoles la asistencia que requieran dado que llevan un año sin tener contacto con los nietos, habiendo mediado una separación entre ellos por causa penal en la que se ve inmerso el padre de los menores, a su vez hijo de los abuelos.

La madre habrá de trasladar a la Sra. Flora como psicóloga que trata a los menores del establecimiento de estas visitas al objeto de que dicha profesional pueda llevar a cabo cuanto antes, una actuación de preparación de los menores, siendo deseable que la misma pudiera entrevistarse con ellos antes de tener lugar la primera visita acordada.

Una vez terminado el presente año, si las visitas se vienen desarrollando de forma adecuada a tenor del Informe del PEF, y sin que se haya hecho constar disfunción alguna a instancia de ninguna de las partes, las mismas se ampliaran de forma automática a las tardes de los sábados en fines de semana alternos, desde las 17:00 horas, en que los menores serán recogidos por los abuelos en el lugar que designe la madre, hasta las 20:30 horas, en que serán reintegrados en el lugar que igualmente designe la madre.

No se hace especial pronunciamiento en materia de costas.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 10 de marzo de 2014.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.

CUARTO.- Ha sido la Ponente en esta instancia la Ilma.Sra. Magistrada. Dña MARIA TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

Fundamentos

PRIMERO.-La apelante Dña. Carmen , recurre en esta alzada la sentencia dictada por el Juzgado de Instancia que estima en parte la pretensión actora y acuerda un régimen de visitas supervisado en el Punto de Encuentro Familiar en favor de los abuelos demandantes respecto de sus nietos menores Cosme y Hugo , con los requisitos y medidas fijadas en la resolución recurrida.

Después de quedar suspendido el régimen de visitas ordinario que el progenitor no custodio (hijo de los demandantes) tenía reconocido en la sentencia de divorcio, a consecuencia de una orden de alejamiento del padre respecto de sus hijos, acordada en el seno de un procedimiento penal incoado por supuestos abusos sexúales imputados al padre y de los que los menores habrían sido víctimas, los abuelos paternos solicitan un régimen de visitas a su favor alegando la necesidad y conveniencia de mantener una relación con sus nietos al margen del problema derivado del mencionado procedimiento penal.

La juez de instancia, consciente de la imposibilidad de conceder el régimen solicitado (en fines de semana alternos con comunicaciones en dias laborables), y en un loable intento de salvaguardar el derecho de los abuelos a relacionarse con sus nietos y el interés de los menores en mantener sus vínculos con su familia paterna, llega a una solución intermedia y acuerda un régimen de visitas supervisado con una serie de exigencias impuestas a los abuelos y a los profesionales del Punto de Encuentro Familiar con la finalidad de evitar cualquier injerencia o manipulación por parte de los abuelos hacia los niños, en defensa de su hijo a cuyo favor se encuentran posicionados en el conflicto derivado del proceso penal.

Frente a dicha decisión, la apelante alega los siguientes motivos de recurso :

- Error en la valoración de la prueba y en la aplicación del derecho : contradicción con el principio 'favor filii'.

La recurrente expuso que se sometía a los criterios de las profesionales que han examinado a los menores emitiendo su informe sobre la conveniencia o no de acordar un régimen de visitas a favor de los abuelos, resultando que dichas profesionales ni siquiera aconsejan las visitas en el punto de encuentro supervisadas, dada la implicación de los abuelos en el proceso penal en el que apoyan a su hijo, impidiendo dicha circunstancia ofrecer a sus nietos un espacio imparcial y seguro tal y como los menores demandan en la actual situación.

- Sin excluir la posibilidad de que los demandantes sean unos buenos abuelos, queda la incertidumbre del riesgo de daño a los menores por la posición e implicación de los demandantes respecto a su hijo. Ante dicho riesgo, el interés de los menores merece mayor protección que el deseo de los abuelos, máxime cuando los niños están sufriendo un daño por la situación creada a consecuencia de los supuestos abusos.

- Tanto la psicóloga Doña. Flora como la trabajadora del equipo psico-social Sra. Adela , fueron claras al señalar la inconveniencia de acordar el régimen solicitado. La juez de instancia ha obviado dicho criterio y no existe otra prueba que contradiga lo expuesto por las profesionales intervinientes.

- El interés de los menores debe primar por encima de las intenciones de la madre y de los abuelos paternos y los tribunales deben velar por el mismo incluso frente a estipulaciones y pactos convenidos que puedan resultar perjudiciales para aquellos.

Examinaremos dichas alegaciones a las que se oponen los apelados y el Ministerio Fiscal solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Como bien señala la juez de instancia al inicio de los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, la cuestión que nos ocupa es delicada y de dificil solución.

Por ello, el pronunciamiento al que se llegue debe estar informado con arreglo al principio 'favor filii', por encima de cualquier otra consideración ni interés que puedan ostentar las partes en litigio. Así lo viene señalando esta Sala, dada la necesidad de que prioritariamente prevalezcan los intereses del menor como más dignos de protección, evitando que las distintas y enfrentadas argumentaciones y posiciones jurídicas puedan postergar, oscurecer o perjudicar las puras situaciones humanas y afectivas que deben guiar las relaciones paterno-filiales (en este caso las relaciones abuelos-nietos), cuya conveniencia, en situaciones de normalidad, es beneficiosa para el menor y garantiza igualmente el derecho de los abuelos a mantener sus vínculos de afecto con sus nietos pese a la ruptura de la relación de pareja de los progenitores.

La juez de instancia, en vista del conflicto existente en el contexto familiar, derivado de la implicación del progenitor (hijo de los demandantes) en unos supuestos abusos sexuales de los que habrían sido víctimas sus hijos, ha buscado una solución (ante la imposibilidad de acceder a las visitas en los términos pretendidos por los actores) acordando el régimen de visitas en el Punto de Encuentro Familiar con unas condiciones de control y supervisión rigurosas, exigiendo la implicación de los abuelos y de los profesionales del centro en el desarrollo de los contactos, todo ello con la finalidad de impedir cualquier intento de manipulación de los niños en defensa del padre, a cuyo favor se han posicionado los demandantes en los hechos que han dado lugar a la incoación de la causa penal.

Y en vista de la serie de medidas y prevenciones acordadas en la sentencia, resulta evidente que la propia juzgadora ha contemplado el riesgo de que dichas manipulaciones o intentos de influencia en los niños por parte de los abuelos puedan producirse, pues de lo contrario hubiera decidido sin más un régimen supervisado en el Punto de Encuentro Familiar, evitando con ello cualquier contacto entre los niños y el progenitor, pero sin necesidad de esa labor de preparación, control y vigilancia permanente que se impone a los responsables del centro.

Es decir, la juez no descarta el riesgo de cualquier injerencia que pueda causar daño a los niños, al igual que no lo han excluido las profesionales que han tratado y examinado a los menores. Sin embargo, la solución para evitarlo resulta diferente, puesto que,

- las profesionales consideran 'que no se deben realizar visitas en este momento'.

- y la juez, considerando conveniente para los menores mantener su vínculo con su familia paterna y salvaguardando el derecho de los abuelos a relacionarse con sus nietos, acuerda el especial régimen supervisado señalado en la sentencia.

Pues bien, una vez examinadas las consideraciones que efectúa la juzgadora para llegar a dicha solución y el contenido de los informes aportados a los autos, la Sala no puede compartir la conclusión a la que llega la sentencia apelada, por las siguientes razones :

- Como bien señala la recurrente, no existen razones para dudar de la buena intención de los abuelos dirigida a mantener los vínculos afectivos y el contacto con sus nietos, con independencia de los hechos ocurridos.

Ahora bien, tal intención, de cuya bondad en principio no cabe dudar, no excluye en absoluto la posibilidad de que los abuelos traten de influír en alguna medida en los menores un un intento de restablecer el vínculo afectivo de los niños con su progenitor, gravemente alterado a consecuencia de los hechos ocurridos.

Y ello porque no cabe obviar que los demandantes, antes que abuelos son padres, y en consecuencia se encuentran inmersos en un claro conflicto de lealtades donde está en juego el cariño que sienten por sus nietos y su evidente voluntad de favorecer y ayudar a su hijo, como demuestra el posicionamiento a su favor en los hechos que motivaron el procedimiento penal.

Ante tal conflicto, el riesgo de manipulación hacia sus nietos puede materializarse de forma consciente o inconsciente, haciendo que los niños revivan una situación dolorosa y que ha alterado su estado emocional, requiriendo el seguimiento de una terapia para superar la situación.

No cabe ignorar el contenido del informe de Doña. Flora cuando señala que, 'observados los aspectos emocionales y no verbales de Cosme , de siete años de edad, hay indicadores de conflictiva, en relación a la vida familiar, negando la figura paterna, y de inadecuación de la imagen corporal'. Y en cuanto a Hugo , de cuatro años de edad, la profesional aprecia igualmente 'temor en el niño en caso de verse obligado a hablar de lo ocurrido con su hermano y el aitá. El niño muestra negativa verbal y lenguaje no verbal de desagrado a hablar de lo ocurrido'.

Y a las mismas conclusiones llega Doña. Adela , profesional del equipo psico-social, al señalar con claridad que el mundo paterno crea ansiedad y tensión a los menores, vivenciándolo desde la angustia y la alteración emocional.

Y como ambas profesionales no consideran en absoluto la conveniencia de que los menores mantengan relación con el contexto paterno, no cabe admitir que la adopción de cualquier medida que implique dicho contacto, beneficie su interés y garantice su protección.

- Por otra parte, la solución buscada laboriosamente por la juzgadora, para impedir que el posible riesgo se materialice, en nada beneficia a los menores y además genera una situación claramente anómala que puede causar nuevas tensiones en lugar de favorecer el afecto y el vínculo emocional entre abuelos y nietos.

Así, con caracter previo a las visitas se exige una preparación de los abuelos a cargo de los profesionales del Punto de Encuentro Familiar, cuya eficacia se desconoce. También se exige que la psicóloga que trata a los menores, Doña. Flora , lleve a cabo una preparación de los mismos antes del inicio de las visitas, lo que añade dificultad al tratamiento que vienen siguiendo con el consecuente riesgo de tensión adicional para los niños.

Además, se exige a los responsables del Punto de Encuentro unas labores de vigilancia en el desarrollo de las visitas para evitar cualquier comentario de los abuelos en relación con el progenitor, con la carga de interrumpir la visita si aprecian anomalías, en cuyo caso no cabe descartar un eventúal enfrentamiento con los abuelos.

En definitiva, la Sala considera que el desarrollo de las visitas en tales términos en nada beneficia el interés de los menores, lo que puesto en relación con el criterio y los consejos de las personas profesionales intervinientes, llevan a la estimación del recurso con la consecuente desestimación de la demanda formulada.

TERCERO.-Pese a la desestimación del recurso, no consideramos procedente la imposición de costas a los apelantes dada la naturaleza de la cuestión discutida y el procedimiento en que nos encontramos.

Fallo

Debemos ESTIMAR y estimamos el recurso de apelación interpuesto por Dña. Emma Guerrero, en representación de DÑA. Carmen , frente a la sentencia dictada con fecha 15 de octubre de 2013 , revocando dicha resolución, desestimando la demanda formulada por D. Lucas y DÑA. Marcelina , y dejando sin efecto el régimen de visitas acordado en la resolución apelada.

No procede pronunciamiento en costas.

Frente a esta resolución se podrá interponer, en el plazo de VEINTE DIAS, ante esta Sala,

recurso de casación en los supuestos del árt. 477 L.E.C ., y recurso extraordinario por

infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 L.E.C ., pudiendo

presentarse únicamente éste último recurso sin formular recurso de casación, frente a las

resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1? y 2? del art. 477

L.E.C.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario Judicial, certifico.