Sentencia CIVIL Nº 369/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 490/2020 de 16 de Junio de 2022

Encabezamiento

Sección nº 14 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 934866180

FAX: 934867112

EMAIL:aps14.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0812142120188108320

Recurso de apelación 490/2020 -A

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Mataró

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 963/2018

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0660000012049020

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 14 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0660000012049020

Parte recurrente/Solicitante: Guadalupe

Procurador/a: Silvia Molina Gaya

Abogado/a:

Parte recurrida: A&P REHABILITACIONS I SERVEIS, S.L.

Procurador/a: Joan Manuel Fabregas Agusti

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 369/2022

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

AGUSTIN VIGO MORANCHO

MAGISTRADOS

SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS

GUILLERMO ARIAS BOO

Barcelona, 16 de junio de 2022

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de proceso ordinario, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Mataró con el nº 963/2018 a instancia de A&P REHABILITACIONS I SERVEIS, S.L., contra doña Guadalupe, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada en los mismos el día 14 de noviembre de 2019 por la magistrada de dicho Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ' Estimar la demanda interpuesta por la representación de A&P REHABILITACIONS I SERVEIS, S.L. y condenar a Guadalupe al pago de 28.373,40 €, intereses legales a contar de la presentación inicial del procedimiento monitorio (11 de mayo de 2018) y, en su caso, procesales del artículo 576 LEC y costas procesales.'

SEGUNDO.Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso, elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.Se señaló para votación y fallo el día 16 de junio de 2022.

CUARTO.En este procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo ponente el Ilmo. Sr. Sergio FERNÁNDEZ IGLESIAS, de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO. Antecedentes y objeto del recurso.

El objeto del proceso ordinario, con antecedente de proceso especial monitorio sobre lo mismo, consiste en determinar si la demandada apelante debía o no debía cierta cantidad de dinero a consecuencia del contrato de rehabilitación de edificación, una masía destinada a establecimiento hotelero, firmado con la industrial apelada.

La sentencia de instancia estimó la demanda con ese precedente monitorio, valorando conjuntamente la prueba practicada, por lo que se alza frente a dicha resolución la parte demandada, quien insiste en sus argumentos anteriores, añadiendo otros, alegando, en definitiva, error en la valoración de la prueba, pues se dice impugnar el fundamento jurídico segundo de la sentencia por no tener en cuenta ciertas pruebas practicadas en juicio, argumento al que se opone la sociedad apelada.

SEGUNDO. Error en la valoración de la prueba. Cuestiones nuevas y alegaciones extemporáneas.

Para la decisión de los motivos del recurso no es ocioso recordar que si bien en nuestro sistema procesal el juicio de segunda instancia es pleno, configurándose como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal Superior u órgano ad quemtiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso ( STS de 18 de mayo de 2015, rec. 2217/2013 reiterando las sentencias núm. nº 88/2013, de 22 febrero, 562/2013, de 27 septiembre y STC nº 212/2000), cuando se trata de valoración probatoria, actividad intelectual que conforma el ámbito propio de las facultades del juzgador de instancia favorecido por el principio de inmediación, la revisión de la sentencia deberá centrarse, fundamentalmente, en verificar la legalidad en su producción, la observancia de los principios rectores de su carga y, en su caso, de las reglas relativas a la prueba tasada y si en la valoración conjunta del material probatorio, se ha comportado el juez a quode forma arbitraria, ilógica, insuficiente, incongruente o contradictoria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

Como recuerda la STS de 23 de mayo de 2013, la doctrina elaborada por el Tribunal Constitucional en su labor de interpretación del artículo 24 CE, ha establecido que concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta equivocado a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración - sentencias 55/2001, de 26 de febrero, 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre.

Pues bien, a la luz de la doctrina expuesta, el motivo del recurso debe ser desestimado, compartiendo en su integridad los argumentos de la sentencia apelada, por cuanto quedaron acreditados en su totalidad los hechos en que se basó la demanda, en la distribución probatoria del art. 217.2 LEC, de tal manera que están suficientemente acreditados los hechos constitutivos de la pretensión de la actora, y, al contrario, en absoluto probado ningún hecho impeditivo, extintivo ni excluyente de esa deuda, sin que se haya observado por esta sala error alguno en la interpretación realizada por la juzgadora de instancia cuya valoración, que damos por reproducida a fin de evitar reiteraciones innecesarias, compartimos íntegramente.

En primer lugar, destacar que no se tiene en cuenta la prueba más relevante, la pericial de nombramiento judicial, habiendo visitado in situel perito Sr. Gaspar la finca en cuestión, con presencia de ambas partes, de cuya pericia resulta que todas las partidas incluidas en la liquidación y factura final, tanto las controvertidas como las no discutidas de contrario, correspondían a trabajos efectiva y correctamente realizados, y, por tanto, no debidas, y respecto de las partidas no ejecutadas por la actora, el perito va punteando las mismas en su dictamen, observando la certeza de los descuentos realizados en la liquidación final, de tal manera que la factura final reclamada en autos es correcta y exacta, pues todo ello se sitúa en un contexto incontestable que acredita que se produjo un mutuo disenso en la continuación de la obra, atendidos los retrasos en la obra, y consiguiente repercusión de costes en las cuentas de la sociedad apelada, imputables a la apelante, motivados en la voluntad de la propiedad de no cumplir con los horarios establecidos, al simultanear la obra con el hospedaje de los clientes del establecimiento, y sus cambios de criterio respecto del devenir de la obra, acompañado de una falta de pago al final de la obra, de tal manera que ambas pactaron certificar y liquidar lo hecho, tras dos listas de repasos, en agosto y septiembre de 2017, sin que hasta el recurso se mostrare queja ninguna al respecto por la apelante.

También se acredita que se descontó de las partidas no ejecutadas su importe. Y todo cuando el escrito de contestación, en su página segunda, dejó sentado claramente que el supuesto e improbado incumplimiento de la industrial contratista apelada no podía calcularse económicamente como una operación matemática, por la razón paradójica que expone el escrito, y a pesar de preceder una reclamación monitoria monetaria idéntica, de tal manera que mal pudo afirmar la misma contestación que las obras no ejecutadas -y no cobradas, a tenor de la claridad de la prueba- y las mal ejecutadas habrían supuesto a la demandada un desembolso económico que superaría el importe reclamado, concluyendo en una petición de desestimación de la demanda que adolecía de cuantificación alguna al respecto, además de no ir acompañada de ninguna pretensión reconvencional.

Por tanto, todos los cálculos que se hacen en recurso intentan remediar a destiempo esa falta de concreción de que adolece la posición de la demandada en la fase oportuna de alegaciones del proceso, incidiendo en cuestiones nuevas y alegaciones extemporáneas no asumibles en esta alzada, por el evidente alcance constitucional que supondría entrar en dichas cuestiones y alegaciones claramente extemporáneas, dada la importancia de los principios de rogación, congruencia y proscripción de indefensión, a tenor de lo dispuesto, entre otros, en los artículos 216 LEC, 218 LEC, 456 LEC, y 24 de la Constitución Española.

Los argumentos a destiempo intentando cuantificar lo que no se hizo en fase alegatoria son cuestiones nuevas, esto es, cuestiones que se plantean por primera vez en fase de recurso con clara infracción de lo dispuesto en el art. 456.1 LEC y la jurisprudencia que lo interpreta, así en este pasaje: '... la prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la apelación es un principio fundamental del recurso de apelación, recogido en el art. 456.1 LEC . Esta exigencia no es un formalismo retórico o injustificado, sino una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación: la pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera. El apelante no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el tribunal que conozca del recurso las adopte, y revoque por tal motivo la sentencia apelada. Y, correlativamente, el tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el tribunal de apelación entiende que es la solución correcta', extracto sacado de la STS núm. 23/2016, de 3 febrero.

Pues bien, esa disposición y jurisprudencia reiterada tienen un alcance constitucional evidente, en cuanto de otro modo se causaría indefensión a la sociedad apelada.

Así centrada la cuestión, tampoco el supuesto e improbado retraso, en cuanto imputable a la industrial, no a la misma propiedad apelante, llegó siquiera a cuantificarse en dicha fase alegatoria del pleito -incidiendo ahora en la prohibición del cambio de demanda del art. 412 LEC-, de tal manera que los 9000 euros por 'multa por penalización de retraso' aparecen por primera vez en el suplico del recurso, abstrayendo que adolezcan de prueba ninguna al respecto, pues por tal no puede tenerse las contradicciones fácilmente explicables entre testigos.

Y lo mismo cabe decir de las partidas hechas por otros industriales, que, al parecer, y contradiciendo lo que se dijo al contestar, intentan cuantificarse al final del recurso.

Todo ello recordando que el perito confirmó que todas las partidas facturadas por la apelada habían sido ejecutadas, y las no ejecutadas habían sido descontadas, con ciertas salvedades irrelevantes sobre las partidas 1.6.3 y 1.6.2, lo que no se contradice por la apelante.

2.1 Sobre las discrepancias existentes y probadas que motivaron el retraso de las obras.

De las declaraciones testificales resultan acreditados los cambios de criterio por la propiedad de la obra, así en cuanto al color de la pintura, ubicación de inodoros, elección de la cerámica en los sanitarios y otras cuestiones estéticas.

Sin negarlo, la apelante se escuda en que dichas discrepancias se realizaron durante la ejecución de la obra, y no después de su ejecución, pero esa circunstancia resulta irrelevante, pues, en cualquier caso, se produce retraso en la ejecución de la obra, pues entre deshacer un trabajo que se está haciendo a deshacer un trabajo ya hecho la diferencia de tiempo y el retraso es más o menos la misma, según asevera la contratista. Además de que nunca se concretó temporalmente esa discrepancia de la demandada.

Consta la práctica unanimidad de los testigos en imputar dichos retrasos a los criterios cambiantes de la propiedad.

La mera calificación de anecdóticas de esas modificaciones no pasa de eso, de una calificación irrelevante al caso, sin necesidad de entrar en que supondría, según combate la apelada, otra cuestión nueva, lo que parece desmesurado por su falta de enjundia jurídica.

En definitiva, este motivo que puede deducirse del escrito de recurso, se desestima.

2.2 Sobre el retraso de las obras como consecuencia del incumplimiento de horarios por parte de la propiedad.

Idéntica suerte ha de correr este motivo, abundando siempre en lo dicho antes con carácter general, y descartando que tenga la importancia que pretende la contradicción entre los testigos Sr. Julián y Sr. Laureano, entre retraso todos los días o de vez en cuando. En todo caso retraso imputable a la propiedad que no ha sido cuantificado, en contra de la parte no responsable, sino hasta la interposición del recurso, y que, además, no cuadra con la ausencia de ninguna reclamación al respecto hasta verse demandado en el proceso, y aun entonces sin cuantificar en la contestación que trabó el objeto procesal.

Al hilo de lo expuesto, resulta igualmente irrelevante que no quedare acreditado que la resolución contractual fuere por impago de la obra, cuando se acredita que fue por el mutuo disenso de ambas partes en terminarla como estaba.

En realidad, no llegó a discutirse, con la debida concreción y claridad, y en la fase oportuna del proceso, que la liquidación de la obra hecha por la actora fuere realmente incorrecta, según se insiste en este momento.

Las declaraciones del Sr. Laureano sobre uno de los cuartos de baño ejecutado con posterioridad no pasan de un mero juicio de valor irrelevante, ex art. 368 LEC, que nunca podrían contrariar las conclusiones a las que llega el riguroso dictamen pericial incorporado a los autos.

En cuanto a que los huéspedes de la masía estaban solo los fines de semana, el propio Sr. Mauricio, hijo de la demandada, titular del negocio de hospedaje rural, admitió que instruyó a los industriales para no trabajar a partir de las 8 horas de la mañana, sino más tarde, hacia el minuto 58 del primer video de juicio, pues se consideraba con potestad para decidir al respecto. Ratificó la lista de repasos hecha por su arquitecto. Luego, a preguntas del letrado de la apelada, dos listas, la segunda más corta que la primera, en segundo video de juicio. Decidieron no pagar por quedar muchas cosas por hacer.

El Sr. Olegario, director de la obra, fue muy gráfico al efecto, resumiendo todas las cuestiones, cambios continuos, hasta cinco de pintura, horarios a conveniencia de la propiedad por los huéspedes, tres meses para escoger alicatados, desacuerdo entre los miembros de la propiedad, no reclamación por demora, cinco días para enyesar una pared, lista de repasos para finalizar la obra, incapacidad del arquitecto de la propiedad para mediar, mecanismo de liquidación, en las partidas 1.6 no hechas no se facturaron, aparte del descuento de 4000 euros para intentar arreglar el asunto, pues pretendía cobrar su trabajo. Como el perito, corrigió las menciones a las partidas 1.6.2 y 1.6.3. Se miró todo para liquidar en la visita de inspección de ambas partes. Semanas en que no podían trabajar, por los viajes de la propiedad. Se siguió trabajando a pesar de los problemas de dinero. Explicó el perjuicio que resulta de no poder seguir el timingde la obra ante los cambios de criterio de la propiedad, en el consabido encadenamiento habitual en obra. Se refirió al Sr. Laureano, sobre otras obras a título personal al final de su obra, le molestó que por sus trabajos que no tenían nada que ver con la obra, pretendiendo que fueren trabajos de la empresa, como repasos.

El Sr. Julián ratificó la indecisión de tanta gente decidiendo por los comitentes, y el retraso por los huéspedes de la masía rehabilitada.

Que los señores Julián y Laureano fueren trabajadores de la sociedad apelada no quita valor probatorio a sus declaraciones, sobre todo cuando se trata de industriales que trabajaban para distintos contratistas, sin olvidar que fueron testigos comunes a la apelante, y el Sr. Laureano, albañil contratado por la misma demandada una vez rescindida la relación entre las partes, al margen de la actora.

2.3 Sobre la penalización por el retraso en la ejecución de las obras.

Insistir en que el importe que debería haber sido objeto de disminución en la reclamación dineraria que nos ocupa es cuestión nueva inasumible en esta alzada, por su alcance limitado, pues en el momento procesal oportuno, que era la contestación a la demanda, solo se dijo, sin razón, que serían imputables a la actora, y nada se cuantificó al respecto, en cualquier caso.

Es importante resaltar, con la contratista, que nunca hasta el recurso se reclamó por la apelante una penalización en caso de retraso de 75 euros diarios, ni una vez finalizada la obra para las partes, en junio de 2017, ni al dar por finalizada la relación, julio de 2017, ni al pasar las dos listas de repasos, agosto y septiembre de 2017, ni cuando la actora remitió a la demandada la liquidación definitiva de la obra, octubre de 2017, ni al enviar burofax de reclamación de pago, ni siquiera al contestar la demanda en este procedimiento declarativo ordinario.

Por tanto, dicha penalización de 9000 euros se desestima.

2.4 Sobre el fin de las obras.

Se acredita que ambas partes acordaron, antes sus desavenencias, que la actora cumpliera ciertos trabajos, los repasara, y no realizara otros trabajos sin embargo presupuestados, y que la actora bien descontó de su reclamación, bien no los facturó, de conformidad con el sistema de pagos establecido al efecto.

En esa línea, como nos recuerda la contratista, nadie remite un listado de repasos -en este caso fueron dos- si no está conforme con dar por finalizadas las obras, pues los repasos habituales a fin de obra son eso, revisiones de una obra ya finalizada. En esa lista de repasos no se incluyeron por la propiedad los trabajos que no se habían realizado y que luego no se iban a facturar. Esto solo podía obedecer al conocimiento de la demandada sobre dicha finalización de las obras y de lo acordado, o sea, hacer dichos repasos y luego la liquidación con inclusión de los trabajos realizados y exclusión de los no realizados, como corrobora la prueba pericial practicada en las actuaciones.

Por tanto, la alegación de la apelante al respecto se desestima igualmente.

2.5 Sobre el carácter debido de las partidas impugnadas y el descuento de las partidas no realizadas.

Abundando en lo ya expuesto, no puede aceptarse el alegato in extremisde la apelante, falto del detalle necesario, sobre partidas facturadas indebidamente por corresponder a trabajos no realizados,el Sr. Laureano no pudo concretar si los cuartos de baño estaban incluidos o no en el presupuesto de la actora. Y la juzgadora añadió que no se podía discernir si sus trabajos eran algo distinto de repasos o de trabajos presupuestados, y lo cierto es que reconoció haber realizado repasos que incluirían los cuartos de baño ya instalados. Un baño de la partida no se hizo. Lo hizo después pagado por la propiedad. Hizo repasos. Incluso pagó parte de la obra, trabajando todo agosto sin cobrar. Fueron muchas horas las que no pudieron trabajar por no molestar a los huéspedes. No tuvo claro si lo hecho a título personal estaba o no el presupuesto.

Sobre la partida 1.2 nos remitimos a la página 8 del informe pericial.

Lapartida 1.6.2 (restauración de chimenea) realizada por el Sr. Laureano no se incluye en la reclamación dineraria del proceso, basta cotejar el documento 6 de la actora, presupuesto inicial de 21.11.2016 con el quince de idéntica actora, liquidación final de la obra en 22.10.2017. No así la partida 1.6.6 sobre reconstrucción de paredes en la cocina, sí reclamada en dicha liquidación. Pero como su importe era de solo 350 euros quedó cubierto sobradamente con el descuento de 4000 euros que figura al final de la liquidación, de tal manera que no puede motivar el recurso.

Según dijo el perito hacia el minuto 8 del primer video de juicio, solventando discrepancias con la actora, la partida 1.6.2 no estaba ejecutada, y la 1.6.3 sí, de tal forma que el descuento de las partidas no hechas era correcto.

En cuanto a la partida 2.1, sobre fontanería, electricidad y calefacción, no desglosada en el conjunto de fontanería y electricidad, epígrafe segundo del presupuesto, el testigo Sr. Virgilio, lampista, en su declaración indicó que rehízo trabajos para ajuste a normativa, recordando rehacimiento de cajas de protección térmica, reconducción de conductores, repasando lo hecho, reparó leds, cosas que estaban bien pero dejaron de funcionar, un tanto contradictoriamente, para dejarlo todo en normativa, siendo entonces cuando se le pregunta sobre los 7000 euros aproximados que aparecen en recurso por primera vez, de tal manera que no pueden cuadrar a destiempo esa reclamación con el acta de liquidación de la obra, sobre todo cuando el testigo no había visto siquiera el presupuesto inicial, ratificando que el trabajo ya estaba hecho antes, ni sabía si se descontaron trabajos al efecto, hacia el minuto 52 del primer video de juicio.

En definitiva, este motivo debe correr la misma suerte que los anteriores, y el recurso debe desestimarse en su integridad.

TERCERO. Costas. Depósito.

Conforme al principio del vencimiento objetivo, establecido en los artículos 394.1 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer a la parte recurrente al pago de las costas devengadas por el recurso.

Se determina la pérdida del depósito constituido por la parte recurrente a ese efecto de recurso, al que se dará el destino legal procedente, de conformidad con lo dispuesto en el apartado noveno de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

VISTOS los artículos 117 de la Constitución , 1, 2 y 9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , los citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS elrecurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Guadalupe contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Mataró el 14 de noviembre de 2019 en su proceso ordinario 963/2018 , confirmando dicha resolución en su integridad. Se impone a la parte recurrente al pago de las costas de esta alzada. Determinamos la pérdida del depósito constituido por la parte recurrente, al que se dará el destino legal procedente, de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial

Esta resolución es susceptible de recurso extraordinario de infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde el día siguiente a su notificación, siempre que concurran los requisitos legales y jurisprudenciales para su admisión, de acuerdo con lo establecido en la disposición final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Notifíquese, y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Puede consultar el estado de su expediente en el área privada de seujudicial.gencat.cat

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales y que el tratamiento que pueda hacerse de los mismos, queda sometido a la legalidad vigente.

Los datos personales que las partes conozcan a través del proceso deberán ser tratados por éstas de conformidad con la normativa general de protección de datos. Esta obligación incumbe a los profesionales que representan y asisten a las partes, así como a cualquier otro que intervenga en el procedimiento.

El uso ilegítimo de los mismos, podrá dar lugar a las responsabilidades establecidas legalmente.

En relación con el tratamiento de datos con fines jurisdiccionales, los derechos de información, acceso, rectificación, supresión, oposición y limitación se tramitarán conforme a las normas que resulten de aplicación en el proceso en que los datos fueron recabados. Estos derechos deberán ejercitarse ante el órgano judicial u oficina judicial en el que se tramita el procedimiento, y las peticiones deberán resolverse por quien tenga la competencia atribuida en la normativa orgánica y procesal.

Todo ello conforme a lo previsto en el Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, en la Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales y en el Capítulo I Bis, del Título III del Libro III de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.