Sentencia CIVIL Nº 369/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 72/2019 de 25 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000072/2019

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE TORREVIEJA

Autos de Juicio Ordinario - 000819/2016

SENTENCIA Nº 369/2019

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado:D. Marcos de Alba y Vega

Magistrado:D. Edmundo Tomás García Ruiz

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En ELCHE, a veinticinco de junio de dos mil diecinueve

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante, con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 819/2016, que se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por D. Juan Alberto y Dª. Yolanda, habiendo intervenido en la alzada esta parte, en su condición de recurrentes, representados por el Procurador D. Manuel Martínez Rico y defendida por el Letrado D. Jaime González Lozano, y como parte apelada, 'Banco Santander, S.A.', representados por la Procuradora Dª. María Esther López Cambronero y defendido por la Letrada Dª. Eloisa González de Aledo Ascanio.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Torrevieja se dictó sentencia con fecha 27 de junio de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Juan Alberto y Dª. Yolanda, representados por el Procurador de los Tribunales Sr. Martínez Rico y defendidos por el Letrado Sr. González Lozano, contra BANCO SANTANDER, S.A, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. López Cambronero y defendida por el Letrado Sr. Gutiérrez Fernández, debo ABSOLVER Y ABSUELVO al demandado de los pedimentos efectuados en su contra, con expresa condena en costas a la actora'.

Segundo.-Contra dicho auto se interpuso recurso de apelación por el Procurador D. Manuel Martínez Rico, en nombre y representación de D. Juan Alberto y Dª. Yolanda, exponiendo por escrito y dentro del plazo legal la argumentación que le sirve de sustento, siendo admitido a trámite.

Tercero.-Conferido el traslado legal, la Procuradora Dª. María Esther López Cambronero, en nombre y representación de 'Banco Santander, S.A.', presentó escrito de oposición al recurso planteado.

Cuarto.-Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el rollo nº 72/2019, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 20 de junio de 2019.

Cuarto.-En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. Edmundo Tomás García Ruiz, que expresa la convicción del Tribunal.

Fundamentos

Primero.-Objeto del recurso de apelación.

D. Juan Alberto y Dª. Yolanda recurso de apelación alegando incorrecta aplicación de los efectos de cosa juzgada, error en la valoración de la prueba e infracción de la Ley 57/1968, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, y en la disposición adicional primera de la Ley 38/1999, de ordenación de la edificación, así como de la doctrina jurisprudencial aplicable al caso.

'Banco Santander, S.A.' considera acertada la estimación de la excepción de cosa juzgada que lleva a cabo la sentencia de primera instancia. Subsidiariamente, afirma que esta entidad no incurrió en la responsabilidad derivada de la Ley 57/1968 porque la relación contractual mantenida entre los actores y la promotora no puede calificarse de compraventa, sino de arras o señal, por lo que no nos encontramos en el ámbito de aplicación de dicha Ley. Asimismo, no ha quedado probado que tuviera conocimiento, o pudiera conocer, que las cantidades ingresadas en cuenta tuvieran como destino el anticipo del precio para la compra de una vivienda, pues no consta el concepto, ni se realizó el pago en la forma pactada en el contrato (mediante cheque bancario), sino mediante transferencia, ni se hizo el ingreso en una cuenta especial para la financiación de la promoción inmobiliaria. Por último, se opone a la fecha de devengo de los intereses, debiendo computarse, en su caso, desde que recibió el requerimiento de pago el 7 de abril de 2016, sin que pueda condenarse a la avalista a pagar una cantidad superior de la que se puede exigir a la deudora principal, la cual se encuentra en concurso de acreedores con la consiguiente aplicación del art. 59 LC, conforme al cual las deudas dejan de generar intereses desde la declaración de concurso.

Segundo.-Excepción de cosa juzgada.

Sobre esta primera cuestión expone la sentencia recurrida: 'Antes de entrar a resolver sobre el fondo del asunto, es indiscutible que le asiste la razón a la parte demandada, en cuanto que falta una acreditación de la cuantía reclamada, ya que existe una vinculación íntima con el procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Orihuela (juicio Ordinario nº 77/2007), en el que se dictó sentencia por la que se declaró resuelto el contrato de compraventa y condenaba a JUSTO Y MANOLI, S.L a devolver a los demandantes las cantidades entregadas que ascienden a 85.848, 21 euros, más los intereses legales desde cada una de las entregas.

(...)

En consecuencia, se produce el efecto de cosa juzgada, ya que existe una condena por los mismos conceptos a favor de los demandantes, de modo que de estimar la presente, podría producirse la paradoja de un enriquecimiento injusto al desconocer si los actores han cobrado alguna suma del crédito que tienen a su favor.

Es más, lo que deberían haber instado en aquel procedimiento los demandantes es la condena subsidiaria de la entidad BANCO SANTANDER, por lo que no puede suplir aquella omisión mediante una nueva petición de condena por las mismas cantidades a otro sujeto'.

No se comparte por la Sala este razonamiento, en el que se entremezcla la excepción de cosa juzgada con la preclusión de hechos y fundamentos jurídicos contemplada en el art. 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, conforme al cual 'Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior(...) sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos posteriores a la demanda y a la contestación.

A su vez, el apartado segundo aclara que 'a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste'.

Tanto este precepto como el art. 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil han sido interpretados por la Juzgadora 'a quo', aunque sin citar el primero de ellos, en el sentido de que la parte actora pudo y debió haber instado en su día la demanda del juicio ordinario nº 77/2007 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Orihuela también contra esta entidad bancaria, acumulando las acciones que ostentaba frente a la promotora y la depositaria de las cantidades anticipadas, de modo que al haberlo hecho únicamente contra la promotora ya no tiene la posibilidad de plantear nueva demanda de juicio ordinario.

Sin embargo, no se considera ajustada a Derecho esta interpretación jurídica de la excepción de cosa juzgada, pues el Tribunal Supremo ' ha interpretado el art. 1 de la Ley 57/68 en el sentido de que permite al compradordirigirse simultáneamente contra el vendedor y su aseguradora para exigirles solidariamentela devolución de las cantidades anticipadas y, también, dirigirse contra el avalista o el asegurador sin tener que demandar al promotor por incumplimiento' ( sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo nº 778/14, de 20 de enero de 2015), y el artículo 1144 del Código Civil dispone que 'el acreedor puede dirigirse contra cualquiera de los deudores solidarios o contra todos ellos simultáneamente. Las reclamaciones entabladas contra uno no serán obstáculo para las que posteriormente se dirijan contra los demás, mientras no resulte cobrada la deuda por completo'.

Además, es evidente que no concurren los requisitos del artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues no se aprecia identidad objetiva, al ser diferentes las pretensiones de la parte demandante en ambos procedimientos, ni identidad subjetiva, siendo distintas las partes litigantes, ni identidad causal, al apreciarse diferencias sustanciales en la causa de pedir de ambos procesos.

En un supuesto semejante al presente, declara la STS. de 24 de enero de 2018 (nº 33/2018): ' La doctrina jurisprudencial es constante al negar la protección de la Ley 57/1968 a los compradores de viviendas con una finalidad inversora, ya sea el comprador profesional o no profesional ( sentencias 706/2011, de 25 de octubre , 360/2016, de 1 de junio , 420/2016, de 24 de junio , y 675/2016, de 16 de noviembre ).

Frente a esta jurisprudencia no puede prevalecer, contra lo que considera la sentencia recurrida, el efecto prejudicial de cosa juzgada positivade dos sentencias firmes dictadas en sendos juicios ordinarios seguidos a instancia de algunos de los hoy recurrentes contra la promotora-vendedora: primero, porque lo que se ventiló en ambos litigios fue, fundamentalmente, la resolución de los contratos de compraventa por incumplimiento del vendedor ( arts. 1124 CC y 3 de la Ley 57/1968 ); segundo, porque en esos juicios ordinarios no fue parte la entidad de crédito aquí demandada-recurrida, que por tanto no pudo defenderse del presunto amparo de las compraventas especulativas en la Ley 57/1968; tercero, porque como declara la sentencia de esta sala 582/2017, de 26 de octubre , el carácter imperativo de la Ley 57/1968 y el carácter irrenunciable que su art. 7 atribuye a los derechos de los compradores impiden que esta sala pueda eludir la cuestión, necesariamente esencial, de si el recurrente se encuentra o no comprendido en el ámbito de protección de la ley; y cuarto, porque, como en el caso de la misma sentencia 587/2017 , la entidad aquí demandada-recurrida no ha podido impugnar ante esta sala esa incorrecta apreciación de la sentencia de segunda instancia al haberle sido esta favorable por desestimar íntegramente la demanda'.

Tampoco se comparte la afirmación de que 'de estimar la presente, podría producirse la paradoja de un enriquecimiento injusto al desconocer si los actores han cobrado alguna suma del crédito que tienen a su favor', pues si el artículo 1144 del Código Civil permite al acreedor dirigirse contra cualquiera de los deudores solidarios o contra todos ellos simultáneamente, sin que las reclamaciones entabladas contra uno sean obstáculo para las que posteriormente se dirijan contra los demás, mientras no resulte cobrada la deuda por completo, no se aprecia inconveniente alguno para que los demandantes ejerciten las distintas acciones que ostenten contra quienes consideran sus deudores solidarios a través de los procedimientos oportunos, siempre y cuando, claro está, que no duplique el cobro de la deuda, lo cual podría dar lugar a las responsabilidades correspondientes.

Así, la SAP. Murcia (Sección 1ª) de 11 de abril de 2012, en un supuesto en el que se ejercitó la acción cambiaria para el cobro de un pagaré que, además, estaba comprendido entre los efectos objeto de una póliza de liquidación de operaciones mercantiles por la cual se tramitaba, a su vez, un procedimiento de ejecución de títulos no judiciales, declaró: ' No cabe la menor duda ... la entidad bancaria está pretendiendo ejecutar la cantidad relativa a dicho pagaré, por un lado, contra el emisor del mismo, que es ejecutado en este procedimiento, usando el juicio cambiario, y, por otro lado, lo está pretendiendo ejecutar en el procedimiento seguido ... sobre ejecución de títulos no judiciales ..., de manera que se están ejecutando ... una misma deuda en base a dos títulos distintos y contra deudores distintos.

Partiendo de lo expuesto, es de señalar que el tenedor del título puede ejercitar en base a lo dispuesto en el art. 57 de la L.C ., aplicable a los pagarés, según dispone el art. 94 de la L.C ., la acción contra todos los obligados, respondiendo éstos solidariamente ..., , de manera que el hecho de que se reclame la misma deuda a dos obligados distintos ninguna objeción procesalexistiría en base a los preceptos antes citados, donde incluso se dice que la acción intentada contra una persona obligada no impide el que se procede contra las demás'.

Y concluye: ' ... si bien consideramos correcta la solución adoptada por el juzgador de instancia de admitir la viabilidad de ambas acciones de forma simultánea, sin perjuicio de precisar las prevenciones necesarias en el ámbito de la ejecución para evitar duplicidad de pagos que generarían un enriquecimiento injusto, (...)

Consideramos que esta solución es la más adecuada en cuanto que el acreedor goza de la posibilidad de cobrar su crédito frente a todos los obligados, que, en definitiva, es el fin perseguido y se halla en el espíritu de la Legislación Cambiaria, y si bien no escapa al tribunal que ello podría generar una duplicidad de ejecuciones y podría intentar cobrarse por dos veces el crédito que subyace en el título, ya se han realizado las advertencias precisar para ello y existen mecanismos legales para que el ejecutado pueda oponerse frente a tal despropósito, en cambio, si se determinara la improcedencia de este procedimiento por existir otro donde se pretende ejecutar la misma deuda, aunque frente a persona distinta, ello perjudicaría los derechos del acreedor que ya no podría accionar contra el emisor del título, ejecutado en este procedimiento, y con mayor motivo dada la naturaleza plenaria que la actual legislación otorga al juicio cambiario'.

En sentido idéntico, la SAP. Ávila de 19 de septiembre de 2003 (Sección 1ª) y la SAP. A Coruña de 11 de julio de 2005.

Es más, no solo no ha quedado probado que los demandantes hayan percibido cantidad alguna en el procedimiento concursal, sino que de los autos resulta claramente lo contrario, al haber certificado 'Auren Concursal, SLP', Administradora Concursal de 'Justo y Manoli, S.L., en liquidación' que, según consta en la lista definitiva de acreedores del Concurso Voluntario Ordinario 386/2015 del Juzgado de lo Mercantil 1 de Murcia del deudor 'Justo y Manoli, S.L., en liquidación', D. Juan Alberto y Dª. Yolanda mantienen vigente a fecha de la presente certificación un crédito ordinario por importe de 95.535'39 €, que tiene su origen en la sentencia de 3 de julio de 2008 dictada en el juicio ordinario 77/2007 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Orihuela (certificación aportada en la audiencia previa y contestación al exhorto remitido a tales efectos).

En consecuencia, procede la estimación del recurso interpuesto y la revocación de la sentencia impugnada, lo que determina la necesidad de entrar en el examen del fondo de la cuestión controvertida en la 'litis'.

Tercero.-Responsabilidad en la devolución de las cantidades anticipadas por compraventa de viviendas. Cantidades ingresadas en cuenta bancaria.

La Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas (vigente en la fecha de suscripción del contrato litigioso), y en particular el apartado 2 del art. 1 impone a las entidades bancarias o cajas de ahorros, bajo su responsabilidad, la obligación de exigir las garantías establecidas en el apartado 1 del mismo precepto, en el cual se impone a las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas destinadas a domicilio o residencia familiar y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, dos obligaciones: 1- Garantizar la devolución de tales cantidades más el interés legal, mediante un contrato de seguro o un aval solidario, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido. 2- Percibir dichas cantidades anticipadas a través de una entidad bancaria o caja de ahorros en las que habrán de depositarse en cuenta especial, de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas.

Frente a la pretensión ejercitada por la parte demandante, opone la entidad bancaria demandada, en esencia, que las cantidades reclamadas se abonaron a la promotora en concepto de señal o reserva, no de cantidades anticipadas para la compra de una vivienda; que no se ingresaron en una cuenta especial destinada a recibir estos anticipos; que no financió esta promoción inmobiliaria; que no se le comunicó que dichas cantidades se ingresaran en concepto de precio anticipado para la compra de una vivienda; y que se desconoce la cuantía de la deuda, ya que puede haber cobrado alguna cantidad de la sociedad promotora, actualmente declarada en concurso de acreedores, en cuyo procedimiento le ha sido reconocido un crédito a los demandantes.

A tales efectos, conforme a doctrina jurisprudencial reiterada, se exigen para el nacimiento de la responsabilidad derivada de la Ley 57/1968 la concurrencia de dos requisitos: 1- Que los ingresos sean realizados por los compradores, bien en efectivo, bien mediante transferencia bancaria. 2- Que los ingresos se realicen en la cuenta del promotor abierta en dicha entidad.

Así, la STS.733/2015, de 21 de diciembre, fijó la siguiente doctrina: ' En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad'.

Esta doctrina se reitera en numerosas sentencias posteriores, tales como las número 142/2016, de 9 de marzo, 174/2016, de 17 de marzo, 436/16, de 29 de junio, 420/2016, de 24 de junio, 502/2017, de 112 de diciembre, y 636 y 637/2017, de 23 de noviembre, entre otras.

Por ello, indica la sentencia 436/16, de 29 de junio, que 'el banco que admita ingresos a cuenta de la compraventa de viviendas en una cuenta del promotor responderá frente a los compradoresincluso aunque no sea avalista ni tenga abierta una cuenta especial al promotor'.

Igualmente, la STS.nº 503/18, de 19 de septiembre, señala que ' el art. 1.2.ª de la Ley 57/1968 impone unos rigurosos deberes de control a las entidades de crédito para proteger a los compradores de viviendas en construcción',excluyendo dicha responsabilidad en casos en que ' los compradores ... contratan por medio de una sociedad, prescinden de la cuenta indicada en sus contratos para el ingreso de los anticipos y, en fin, los ingresan por medio de otra sociedad en una cuenta diferente y una entidad de crédito distinta'.

Y posteriormente: 'No obstante, la sentencia 436/2016, de 29 de junio , descartó cualquier responsabilidad de la entidad de crédito, avalista además, respecto de la cantidad entregada al promotor sin posibilidad de conocimiento y control por aquella al no haberse ingresado en la cuenta indicada en el contrato, pues la ley solo la responsabiliza de las cantidades que se ingresan o transfieren a una cuenta del promotor en dicha entidad'.

Esta resolución estima el recurso de casación al considerar que la sentencia recurrida'infringe la jurisprudencia porque atiende únicamente al dato de que la titular de la cuenta fuese una entidad dedicada a la promoción inmobiliaria y prescinde de otros no menos relevantes como que la cuenta de CRC no fuese la indicada en los contratos (en los que se indicó una de otra entidad) o como que tales ingresos se llevaran a cabo por un tercero, la mercantil Olé Mediterráneo S.L., sin dar razón suficiente de que los mismos verdaderamente se correspondieran con anticipos de compradores de viviendas protegidos por la Ley 57/1968.

Por tanto, la falta de justificación aparente para prescindir de la cuenta indicada en el contrato y para que los pagos se hicieran en una cuenta distinta, y además por una sociedad limitada y no por los propios compradores de las viviendas en construcción, que de este modo no podían ser identificados por la hoy recurrente como tales (es decir, como titulares de los derechos irrenunciables de la Ley 57/1968), son razones bastantes para excluir la responsabilidad legal fundada en el art. 1. 2.ª de la Ley 57/1968 ....

... esta sala ha descartado su responsabilidad en casos como este en que los pagos del comprador al vendedor se hagan al margen del contrato y sin posibilidad alguna de control por parte de la entidad bancaria (por ejemplo, sentencias 420/2016, de 24 de junio , 436/2016, de 29 de junio , y 675/2016, de 16 de noviembre , además de la ya citada 102/2018, de 28 de febrero )'.

Aplicando la doctrina expuesta al presente supuesto, procede la estimación íntegra de la demanda por las razones que se exponen a continuación.

En primer lugar, los demandantes suscriben un contrato en el que se estipula que están interesados en la compra de una vivienda en la urbanización ' DIRECCION000', del término de Monforte del Cid, Polígono M-1, en concreto la vivienda tipo/nº DIRECCION001 NUM001, así como los siguientes pagos: - 18 de marzo de 2003: 51.700 € más 7% IVA (3.619 €); - 18 de septiembre de 2003: 25.850 € más 7% IVA (1.809'5 €).

También se acordó que los pagos se efectuarían únicamente mediante cheque bancario a favor de 'Justo Quesada, Jumasa, S.L.' (la promotora), sin hacerse responsable de las cantidades entregadas a terceros, y que el contrato de compraventa se formalizará en el plazo máximo del segundo trimestre de 2004.

El precio total del inmueble se pactó en 103.400 €, más el 7% de IVA, suma de la que habría de deducirse el importe pagado por concepto de señal del presente contrato, debiendo pagarse la parte restante después de la señal (25.850 € más 7% IVA) en la fecha de formalización del contrato de compraventa.

Por último, se dejó constancia de la cuenta en la que debían realizarse los ingresos de los referidos cheques bancarios, siendo la entidad 'Banesto', el titular 'Justo y Manoli, S.L.' y el número NUM000.

Y, en segundo lugar, los demandantes cumplieron las condiciones del contratorelativas al importe de las cantidades que debían abonar, los plazos pactados y la cuenta de ingreso, resultando de los documentos nº 2 a 6 de la demanda que ingresaron en la referida cuenta de la entidad bancaria 'Banco Español de Crédito' las sumas de 55.319 € (51.700 + 3.619) y 27.609'5 € (25.850 + 1.759'5), con fecha valor 11/03/2003 y 22/09/03.

Además, en dichos ingresos consta tanto el nombre de los compradores (Mr. y Mrs. Yolanda Juan Alberto), o de uno de ellos (Mrs. Yolanda Juan Alberto), como la misma descripción de la vivienda que figura en el contrato ( DIRECCION000 NUM001-Polígono NUM002).

En definitiva, se cumplen los presupuestos jurisprudencialmenteexigidos para el nacimiento de la responsabilidad derivada del art. 1.2 de la Ley 57/1968, cuales son que el ingreso se verifique por los compradores, que se realice en la cuenta bancaria designada en el contrato y se ajuste a las cantidades y fechas establecidas en el mismo, por lo que se ha practicado prueba suficiente para considerar que la entidad demandada conoció, o al menos pudo conocer desplegando la diligencia exigible, que tales cantidades correspondían al anticipo del precio por la compra de una vivienda.

Así, la citada STS. de 21 de diciembre de 2015 argumenta que en tanto que en los propios ingresos constaba el concepto relativo al pago a cuenta del precio de la vivienda, la entidad de crédito supo o tuvo que saberque los compradores estaban efectuando ingresos a cuenta del precio de las viviendas y que, por este motivo, tenía la obligación legalde abrir una cuenta especial y separada, debidamente garantizada, por lo que, al no haberlo hecho, incurrió en responsabilidad, exigiéndoles una colaboración activade las entidades de crédito.

En particular expone: ' Pues bien, la aplicación de la línea inspiradora de esta doctrina jurisprudencial al presente recurso determina que proceda su estimación, porque la 'responsabilidad' que el art. 1-2ª de la Ley 57/1968 impone a las entidades de crédito desmiente su carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y vendedor. Antes bien, supone la imposición legal de un especial deber de vigilancia sobre el promotor al que concede el préstamo a la construcción para que los ingresos en la única cuenta que tenga con la entidad, especialmente si provienen de particulares como en este caso, sean derivados a la cuenta especial que el promotor deberá abrir en esa misma o en otra entidad pero, en cualquier caso, constituyendo la garantía que la entidad correspondiente habrá de 'exigir'. En suma, se trata de una colaboración activa de las entidades de crédito porque de otra forma, como razonan las sentencias de Audiencias Provinciales citadas en el motivo, bastaría con recibir los ingresos de los compradores en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones, para que el enérgico e imperativo sistema protector de los compradores de la Ley 57/1968 perdiera toda su eficacia. Por esta razón, aunque sea cierto, como considera la sentencia impugnada, que la promotora podía haber concertado seguro o aval con otra entidad, en cambio no es acertado entender que, constando incluso en el propio documento de ingreso el destino o razón de las cantidades anticipadas ('reserva de vivienda y 20% vivienda'), de esto no se derivara 'obligación legal alguna' para la entidad de crédito codemandada. Muy al contrario, precisamente porque esta supo o tuvo que saber que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de las viviendas de la promoción, tenía la obligación legal de abrir una cuenta especial y separada, debidamente garantizada, y por no haberlo hecho incurrió en la responsabilidad específica que establece el art. 1-2ª de la Ley 57/1968 '.

Igualmente, como recuerda, entre otras, la sentencia 675/2017, de 16 de noviembre, 'lo que excluye la jurisprudencia es la responsabilidad tanto de la entidad bancaria receptora de cantidades anticipadas como de la entidad avalista cuando los pagos del comprador al vendedor se hagan al margen del contratoy sin posibilidad alguna de controlpor parte de la entidad bancaria o de la entidad avalista, pero no de aquellas cantidades anticipadas que sí tuvo la posibilidad de conocer ( sentencias 420/2016, de 24 de junio , y 436/2016, de 29 de junio)'.

Por otra parte, resultan irrelevantes las objeciones opuestas por la entidad demandada para eludir dicha responsabilidad legal.

De un lado, el concepto de anticipo del precio por la compra de una vivienda resulta tanto del contrato como de los propios ingresos bancarios, al incluir la descripción de la vivienda adquirida, por lo que no se considera determinante que en el contrato se denomine señal y no anticipo o parte de precio a estas cantidades.

En todo caso, la STS. nº 706/2011, de 25 de octubre, indica: ' El motivo se desestima por las razones que se dicen seguidamente.

La Ley 57/1968fue promulgada con el objetivo de dotar al adquirente de una vivienda de las cantidades adelantadas a cuenta del precio final, si el promotor no observara sus obligaciones de entrega por no terminar la construcción.

En su artículo 1º, la Ley hace mención a los que promuevan con fines empresariales la construcción de viviendas, sin que sean de protección oficial, como promotores comitentes o contratistas; el adquirente deberá ser un consumidor, inclusive cuando haya comprado con intención de no habitar la vivienda permanentemente; la Ley se aplicará si los promotores pretenden obtener cantidades anticipadas a cuenta del precio antes de comenzar las obras o durante las mismas; no tiene importancia el concepto en que se cobren dichas sumas, aunque se les llame arras o señal; la adquisición de la vivienda puede ser en pleno dominio, pero igualmente regirá la Ley cuando el derecho inmobiliario obtenido lo sea de aprovechamiento por turno de los regulados en los artículos 4.2, 2º y 5.2, 2º de la Ley 42/1998 '.

De otro, la STS de Pleno nº 426/2015, de 16 de enero de 2015, declara la responsabilidad por incumplir sus obligaciones legales de la entidad que efectivamente percibió las sumas anticipadas por el comprador, no de la entidad, distinta de aquella, que financiaba la construcción mediante un préstamo con garantía hipotecaria. Por tanto, lo determinante, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial invocada, no es la financiación de la promoción inmobiliaria, sino el depósito de las cantidades anticipadas.

Asimismo, la ineludible apertura de una cuenta especial para el ingreso de estas cantidades ha sido descartada por la jurisprudencia como requisito de la invocada responsabilidad.

En efecto, el Alto Tribunal ya expresó en la sentencia de 8 de marzo de 2001que ' no debe empecer para la recuperación de dichos adelantos que el ingreso de los mismos se haya realizado en la cuenta especificada en la póliza de seguros, o en cualquiera otra que se hubiera pactado entre el comprador o el vendedor. Pues no se puede olvidar que en el presente caso, como en general cuando se aplica la Ley de 27 de julio de 1968, se han de contemplar dos negocios jurídicos, el originario -compraventa de la vivienda- y el derivado -formalización de un seguro de caución-, cuya concatenación tiene como única finalidad la defensa del comprador en el aspecto de ser reintegrado de sus anticipos del pago del precio para el caso de que la vivienda no se construya o no se pueda ocupar. Y dicha finalidad, se vuelve a repetir, no puede se obviada por mor de una determinación de cuenta corriente que es una cuestión, en definitiva, a dirimir entre la aseguradora y la parte vendedora'.

La anterior doctrina se ha reiterado con posterioridad en numerosas resoluciones, citando a título de ejemplo la STS. de 9 de marzo de 2016, según la cual: ' En cuanto a la exigencia de cuenta especial y la relevancia que ha de darse a su omisión, la jurisprudencia de esta Sala (SSTS. de Pleno de 13 de enero de 2015 y 30 de abril de 2015 ), ha concluido que 'las cantidades objeto de protección por mor de la citada Ley 57/1968, son todas aquellas que fueron anticipadas por el comprador mediante el correspondiente ingreso en una cuenta bancaria, sea o no la cuenta especial concertada entre el promotor vendedor y la entidad bancaria como cuenta ligada a la línea de avales', por lo que, 'para su aplicación, únicamente se exige como condición indispensable, que se hayan entregado sumas determinadas en concreto y que la construcción de la vivienda no se inició o no se concluyó, siendo accesorias y propias de dilucidar las otras cuestiones planteadas, entre el asegurador y el constructor'.

Por último, en cuanto a las hipotéticas cantidades que los demandantes pueden haber percibido en el procedimiento concursal seguido contra la sociedad promotora (concurso ordinario nº 386/2015 del Juzgado Mercantil nº 1 de Murcia), se dan por reproducidos los argumentos expuestos en el anterior fundamento de derecho.

Cuarto.-Fecha devengo de los intereses. Concurso de acreedores.

En materia de intereses rige la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/99, devengándose el interés legal del dinero desde la fecha de cada una de las entregas.

En este sentido, la SAP. Alicante (Sección 8ª) de 23 de enero de 2019, en un supuesto en que la promotora había sido declarada en concurso de acreedores, señala: ' Con relación a los intereses de las cantidades entregadas a cuenta, hemos de recordar que lo que se pretende es resarcir el perjuicio sufrido por la parte compradora como consecuencia de haber dispuesto de unas cantidades que no le ha reportado ningún beneficio al no haber recibido la vivienda pactada.

Así pues, el término inicialde la obligación del pago de los intereses legales debe fijarse en la fecha en que se produjo cada una de las entregas a cuenta, porque desde esas fechas tales cantidades se integraron en el patrimonio del promotor, privando a la compradora de obtener cualquier rentabilidad, de modo que relegar la fecha de inicio del plazo del devengo de intereses a la de presentación de la demanda (o a otro distinto de aquél) impediría el resarcimiento íntegro del perjuicio causado.

Abunda en este criterio: i) la literalidad del art. 1 Ley 57/68 ..., por lo que no fija como dies a quoel día de la reclamación extrajudicial; ii) el hecho de que las líneas de riesgo preveían la restitución de las cantidades anticipadas y el pago de intereses; ii) la STS de 17 de marzo de 2016, que razona: < Y condenar a esta demandada a pagar a los demandantes la cantidad de ... euros incrementada con los intereses legales vigentes desde que se hicieron los ingresos en la entidad demandada hasta su efectivo pago>...'.

Igualmente, se rechaza la imposibilidad de solicitar dichos intereses a tenor de lo dispuesto en los arts. 1826 del Código Civil y 59 de la Ley Concursal.

De un lado, porque los demandantes tienen reconocido en el procedimiento concursal un crédito de 96.535'39 € de principal, cantidad superior a la reclamada en este procedimiento.

Y de otro lado, de conformidad con la doctrina ya reiterada del Tribunal Supremo, por lo que ante la semejanza de los planteamientos formulados debe reproducirse lo acordado por el Alto Tribunal, pese a su extensión.

Así, la STS. de 22 de julio de 2002 señala: ' Fundado el motivo primero en infracción de los arts. 1822 , 1824, párrafo primero , y 1144 CC y de la jurisprudencia de esta Sala sobre la accesoriedad de la fianza aunque se constituya con carácter solidario; el segundo en infracción del art. 1826, párrafo primero, ... de suerte que la obligación nunca podría significar para el fiador un mayor sacrificio económico que para el deudor principal; y el tercero en infracción de los arts. 1853 y 1148 CC , se alega que según la mejor doctrina la quita o remisión oponible por el deudor principal corresponde en idéntica medida al fiador; y fundado el cuarto, en fin, en infracción del art. 1847 CC , del art. 17 de la Ley de Suspensión de Pagos y de la jurisprudencia que los interpreta, se insiste en que la quita parcial de la deuda afianzada supone su extinción en la misma medida de la remisión concedida.

Cuarto.- La respuesta casacional a los cuatro motivos así planteados pasa necesariamente por exponer la jurisprudencia de esta Sala sobre el alcance de la obligación del fiador solidario y la incidencia en tal obligación del convenio alcanzado por el deudor afianzado con sus acreedores en el expediente de suspensión de pagos.

En cuanto a lo primero, tiene declarado esta Sala que Código Civil no impone al acreedor la obligación de informar de cada una de las vicisitudes del crédito a los fiadores solidarios, y éstos deben desde que contraen la fianza, no nace su obligación cuando aquel crédito no es satisfecho. Carece de la más mínima base legal no considerar como deudor al fiador solidario hasta que no se produce el incumplimiento; entonces lo que tiene que hacer es cumplir, no constituirse en deudor>( STS 10-6-99 ) ...

En cuanto a la incidencia sobre la fianza del convenio de quita logrado en la suspensión de pagos o la quiebra del deudor afianzado, la sentencia de 24 de enero de 1989 declaró que aceptar la tesis de la liberación del fiador porque en otro caso quedaría obligado a más que el deudor principal, art. 1822 CC establece, dado que en el caso los fiadores recurrentes se obligaron solidariamente con el deudor principal a pagar las deudas contraídas por éste y sería absurdo entender que quedaran liberados en parte de su obligación de saldar totalmente la deuda impagada por el hecho de que en un juicio universal de quiebra otros acreedores adoptaran, con su voto en contra, el acuerdo de otorgar una quita, pues de ello derivaría que la garantía que para el cobro de las deudas la fianza representa, precisamente para el supuesto de insolvencia total o parcial del deudor principal, quedara vacía de contenido ... La sentencia de 16 de noviembre de 1991 , de especial importancia como exponente de la jurisprudencia sobre la materia de que se trata, declaró que SS. 7 junio 1983 y 6 octubre 1986 , que citan muchas otras, establecen que los efectos del convenio se limitan a los 'intervinientes' en el proceso de suspensión y sólo a ellos afecta el mandato del Juez de estar y pasar por lo acordado en el convenio, sin que pueda perjudicar ni beneficiar a deudor distinto del que dio lugar al expediente, ni coartar o interferir la acción que contra alguno de ellos corresponda al acreedor para la efectividad de su crédito, de tal manera que la subsistencia de la responsabilidad de los terceros al abono con posterioridad al convenio no admite más lógica excepción que la del pago efectivo y completo del crédito garantizado, ya que los pactos sobre el tiempo y forma de hacerlo sólo afectan a los 'intervinientes' en dicho convenio y modelan exclusivamente la responsabilidad del suspenso de acuerdo con la finalidad del proceso concursal, que es la de abrir cauce a una situación anómala, doctrina general que es de evidente aplicación a los supuestos en que los acreedores tienen individualmente asegurado su crédito con cualquiera de los medios que la ley permite, como el aval, el seguro o la fianza....'

Y la STS. nº 4222/2018. de 4 de julio, señala: ' La controversia en casación parte de los siguientes presupuestos: diversos compradores de viviendas sobre plano entregaron dinero a cuenta a la sociedad promotora, cuya restitución al amparo de la Ley 57/1968 estaba garantizada por BBVA, SGRCV y Banco Popular; la promotora, deudora principalde la obligación de restitución de las cantidades entregadas a cuenta, fue declarada en concurso de acreedores; en el concurso de acreedores se aprobó un convenio que incluía una quita del 35% del importe de los créditos y una espera de 5 años; algunos compradores que ahora recurren en casación, en cuanto acreedores de la obligación de restitución de las cantidades entregadas a cuenta, votaron a favor del convenio (...)

La cuestión controvertida radica en si estos efectos novatorios se extienden a la responsabilidad solidaria que respecto de la restitución de esas cantidades entregadas a cuenta corresponde a quienes garantizaron esta obligación en cumplimiento de lo prescrito en la Ley 57/1968 (...)

De este modo, frente a los compradores, acreedores de la promotora concursada del derecho a la entrega de la vivienda y, en su defecto, a la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, que votaron a favor del convenio, la responsabilidad de las entidades que garantizaron la restitución de estas cantidades entregadas a cuenta se rige por la normativa aplicable a la obligación asumida. La incidencia que esta normativa aplicable tiene en un caso como este, fue analizada en la sentencia 434/2015, de 23 de julio , cuyos razonamientos reiteramos:

'Esta normativa es la reseñada Ley 57/1968, en cuya virtud fue concedida la garantía. El art. 3 de esta Ley atribuye al contrato de seguro o aval, unido al documento fehaciente en que se acredite la no iniciación de las obras o entrega de la vivienda, carácter ejecutivo 'para exigir al asegurador o avalista la entrega de las cantidades a que el cesionario tuviera derecho, de acuerdo con lo establecido en esta Ley'. Y constituye jurisprudencia de esta Sala que el art. 1 permite al comprador dirigirse simultáneamente contra el promotor vendedor y su aseguradora o avalista para exigirles solidariamente la devolución de las cantidades anticipadas cuando se cumpla el presupuesto legal de ( Sentencias núms. 476/2013, de 3 de julio; 218/2014, de 7 de mayo y 218/2015, de 22 de abril de 2015).

Esta misma jurisprudencia permite también dirigirse únicamente contra el avalista o el asegurador sin tener que demandar al promotor por incumplimiento. Por otra parte, el carácter tuitivo de los derechos del comprador que entrega dinero a cuenta de la vivienda pendiente de construir y serle entregada, se manifiesta en el art. 7, que dota a estos derechos el carácter de irrenunciables ( Sentencia 779/2014, de 13 de enero de 2015)'.

De tal forma que, como ya hicimos en el citado precedente de la sentencia 434/2015, de 23 de julio, hemos de concluir que 'de acuerdo con la normativa que rige la asunción de la obligación de garantía de la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, al amparo del art. 1 de la Ley 57/1968, la adhesión de los compradores beneficiarios de esta garantía al convenio del concurso de acreedores de la promotora no altera el derecho de dichos compradores a dirigirse contra la aseguradora para la restitución garantizada en caso de incumplimiento de la obligación de la promotora''.

Consecuentemente con todo lo anterior, ninguna incidencia puede tener en este procedimiento, ni siquiera en materia de intereses, el concurso de acreedores seguido contra 'Justo y Manoli, S.L., en liquidación'.

Quinto.-Costas de primera instancia.

De conformidad con el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede imponer las costas procesales a la parte demandada al haber sido estimada íntegramente la demanda, sin que se aprecie la existencia de dudas de hecho o derecho que justifiquen una decisión distinta a la aplicación de la norma general establecida en el precepto mencionado.

Sexto.-Costas procesales de la alzada.

De conformidad con lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante al haber sido estimado el recurso de apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Estimandoel recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Manuel Martínez Rico, en nombre y representación de D. Juan Alberto y Dª. Yolanda, contra la sentencia dictada en fecha 27 de junio de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Torrevieja en el procedimiento de juicio ordinario nº 819/2016, debemos revocar y revocamosdicha resolución, acordando en su lugar la estimación íntegra de la demanda interpuesta contra 'Banco Santander, S.A.', representado por la Procuradora Dª. María Esther López Cambronero, condenando a esta entidad bancaria a pagar a los demandantes la cantidad de ochenta y dos mil novecientos veintiocho euros con cincuenta céntimos (82.928'50 €), más el interés legal desde el momento que la misma fue satisfecha (55.319 € el día 11 de marzo de 2003 y 27.609 € el día 22 de septiembre de 2003), con imposición de las costas procesales de primera instancia a la parte demandada, sin imposición a la parte apelante de las costas procesales de esta alzada y devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.

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