Sentencia CIVIL Nº 369/2018, Juzgado de Primera Instancia - Murcia, Sección 11, Rec 181/2017 de 08 de Junio de 2018

Encabezamiento

JDO. PRIMERA INSTANCIA N.11 (BIS)

MURCIA

SENTENCIA: 00369/2018

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

CIUDAD DE LA JUSTICIA, AVDA. DE LA JUSTICIA S/N FASE II, CP 30011

Teléfono: 968647830-968647831, Fax: 968879597

Equipo/usuario: MMC

Modelo: N04390

N.I.G.: 30030 42 1 2017 0011653

OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000181 /2017

Procedimiento origen: OR3 ORDINARIO IMPUGN. ACUERDOS SOCIALES-249.1.3 0000181 /2017

Sobre COND.GNRLS.CTRTO.FINAC.GARNT.INMO.PRSTARIO.PER.FIS

DEMANDANTE D/ña. Apolonia

Procurador/a Sr/a. CARMEN MARIA ESPINOSA MORENO

Abogado/a Sr/a. FUENSANTA CABRERA SALINAS

DEMANDADO D/ña. CAIXABANK S.A.

Procurador/a Sr/a. MARIA CRISTINA LOZANO SEMITIEL

Abogado/a Sr/a.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO ONCE (bis)

MURCIA

PROCEDIMIENTO: Juicio Ordinario número 181/2017.

En Murcia, a ocho de junio de dos mil dieciocho.

S.Sª. Iltma. TERESA RIZO JIMENEZ, Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número once (bis) de esta Ciudad, vistos los presentes autos de Juicio Declarativo Ordinario número 181/2017 en materia de NULIDAD DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN EN PRESTAMOS CON GARANTÍA INMOBILIARIA CONCERTADOS POR PERSONAS FISICAS seguidos a instancia de Doña Apolonia , con la representación del Procurador/a Doña Carmen María Espinosa Moreno y la asistencia del Letrado/a Doña Fuensanta Cabrera Salinas contra Caixabank S.A., con la representación del Procurador/a Doña Cristina Lozano Semitiel y la asistencia del Letrado/a Don Evaristo Manero Madrona; ha dictado EN NOMBRE DE S.M. EL REY la siguiente

SENTENCIA

Antecedentes

PRIMERO.- El Procurador/a indicado en nombre y representación de la/s persona/s reseñadas en el encabezamiento formuló demanda de Juicio Ordinario contra Caixabank S.A. en ejercicio de acción de nulidad de condiciones generales de la contratación en préstamos con garantía inmobiliaria suscritos por personas físicas.

Tras alegar los hechos y los fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó con la súplica de que se dicte sentencia estimando la demanda declarando la nulidad de la cláusula contractual objeto de demanda (cláusula de gastos y de mora) con la condena al pago de las cantidades establecidas en dicho suplico, más intereses y costas procesales.

SEGUNDO.- Admitida la demanda, se acordó el emplazamiento de la parte demandada para que dentro del término legalmente establecido compareciera en forma y contestara a la demanda.

En dicho plazo, compareció el Procurador/a Doña Cristina Lozano Semitiel en nombre y representación de la parte demandada oponiéndose a la demanda y solicitando su desestimación con condena en costas procesales.

TERCERO.- Contestada la demanda, se convocó a las partes a celebración de audiencia previa compareciendo ambas, con sus representaciones y defensas. Tras intentar llegar a un acuerdo, las partes ratificaron sus escritos, se pronunciaron sobre la prueba documental de contrario, fijaron los hechos controvertidos y solicitaron el recibimiento a prueba.

Recibido el pleito a prueba, la parte actora propuso prueba documental y la parte demandada prueba documental, la que fue admitida. Tras efectuar las partes sus conclusiones, quedaron los autos vistos para sentencia.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado en esencia las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del debate.

Se ejercita en la demanda acción de nulidad, por carácter abusivo, de la cláusula en materia de gastos y en materia de intereses moratorios contenidas en la Escritura de préstamo hipotecario suscrita entre las partes en fecha 10 de noviembre de 2004 y posterior de ampliación de 8 de noviembre de 2006.

Las cláusulas de gastos objeto de enjuiciamiento rezan del siguiente tenor:

'CLAUSULA 5ª. Serán de cuenta de la parte prestataria los honorarios y suplidos del Notario autorizante de la presente escritura y los de inscripción y cancelación en el Registro de la Propiedad, los impuestos y arbitrios que se devenguen directa e indirectamente de esta escritura, establecidos o que se establezcan en el futuro así como de su inscripción y cancelación en el Registro de la Propiedad, el informe de tasación, los gastos de tramitación de esta escritura, los gastos derivados de la prima del seguro de incendio y daños sobre la finca hipoteca y cualquiera otros gastos debidos en virtud de la misma, comprometiéndose formalmente a mantener en cuenta abierta en la entidad prestamista saldo suficiente para cubrir los adeudos que en cada fecha deba practicar Barcklays Bank S.A. a los que expresamente faculta realizar.

También se obliga la parte prestataria a satisfacer al Banco todas las costas, gastos, daños y perjuicios que se ocasionen por el incumplimiento de las obligaciones por ella asumida en el presente contrato, incluyéndose expresamente en estos conceptos los honorarios y derechos de letrado y procurador, si el Banco usase sus servicios.

En caso de ejecución, si el Banco llegara a adquirir o adjudicarse la propiedad de los bienes hipotecados en cualquier supuesto procesal en que fuere posible, la parte prestataria faculta al Banco para que descuente del precio del remate o adjudicación el importe de los gastos e impuestos por la adquisición de la propiedad, incluido el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales, Impuesto Municipal sobre el Incremento de Valor de los Terrenos, gastos de cancelación de la hipoteca y de inscripción de la adquisición en el Registro de la Propiedad, conceptos que expresamente se pactan sean de cuenta y cargo de la parte prestataria en caso de transmisión de la propiedad de la finca hipotecada al Banco.

Autoriza expresamente al Banco la parte prestataria para que cargue dichos gastos en cualquier cuenta de las que pudiera ser titular o cotitular.

El Banco adeudará cualquier cantidad debida en virtud de la presente en cuenta de la parte prestataria sólo hasta donde alcance el saldo existente a favor de estos últimos'.

En la escritura de ampliación es la cláusula'CUARTA: Serán de cuenta de la parte prestataria los honorarios y suplidos del Notario autorizante de la presente escritura de novación modificativa parcial, los impuestos y arbitrios que devengados directa e indirectamente o que se devenguen en el futuro, así como los de su inscripción y cancelación en el Registro de la Propiedad, los gastos de tramitación de la escritura y cualesquiera otros gastos debidos en virtud de la misma'.

La cláusula de mora es la sexta de la primera escritura:'El retraso en el pago de las cantidades debidas, tanto por el principal como por intereses, devengará un interés de demora anual de cuatro puntos por encima del interés vigente en el momento de entrar el deudor en situación de mora...'.

Frente a dicha pretensión, la parte demandada alega, en síntesis, los siguientes motivos de oposición: transparencia de las cláusulas; inexistencia de desequilibrio; improcedencia del reembolso del impuesto de actos jurídicos documentados y, en cuanto a los de Notaría, Registro y gestoría, improcedencia de reembolsar, cuando menos íntegramente, los mismos, teniéndose en cuenta que, en la novación, el único interesado es el prestatario; validez de la cláusula de mora.

SEGUNDO.- Carácter de condiciones generales de la contratación de las cláusulas sometidas a enjuiciamiento. Primer control de incorporación aplicable a todas las condiciones generales de la contratación.

Ha de predicarse el carácter de condiciones generales de la contratación de las cláusulas objeto de autos conforme al art. 1 de la Ley 7/98 sin que se ponga en entredicho que estas cláusulas cumplan con los requisitos de incorporación de los arts. 5 y 7 de dicha Ley así como de los arts. 63.1 y 80.1 del TR 1/2007 de la Ley de Consumidores y Usuarios (TRDCU), que regulan los requisitos de redacción y de aceptación destinados a que se verifique LA POSIBILIDAD REAL de haber sido conocidas y aceptadas por el adherente, esto es:

-su efectiva inclusión o incorporación a fin de considerarlas aceptadas y, por tanto, parte del contrato.

-que las cláusulas que sean objeto de adhesión estén redactadas de forma clara, transparente y sencilla.

TERCERO.- Contrato con intervención de consumidores. Control de contenido aplicable a cláusulas no negociadas individualmente que versen sobre elementos accesorios del contrato.

Habida cuenta de que en la operación objeto de estos autos la parte prestataria tiene la condición de consumidor (lo que no ha sido controvertido en autos), las cláusulas contractuales que nos ocupan también están sometidas a un segundo control, denominado control de contenido, el cual no versa sobre las cuestiones relativas al conocimiento, información, aceptación y transparencia documental sino que tiene por objeto determinar si la cláusula es o no abusiva.

En efecto, nuestro legislador ciñe la protección que este control de contenido conlleva a los adherentes que tengan la condición de consumidores o usuarios. La Exposición de Motivos de la Ley 7/98 de Condiciones Generales de la Contratación deja claro que: 'El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido negociación individual'.

Por tanto, una vez constatada la intervención de un consumidor, lo determinante para poner en marcha este segundo control o control de contenido, más que la generalidad, es el carácter no negociado de la cláusula en cuestión.

Así, el Tribunal Supremo, en S. de 29 de abril de 2015 , tiene resuelto que, en realidad, la nota de la generalidad es irrelevante o, cuando menos, secundaria'por cuanto que para que pueda realizarse el control de abusividad de una cláusula de un contrato celebrado con un consumidor basta con que no haya sido negociada individualmente (art. 82.1 y 2 TRLCU), sin que sea imprescindible que tenga el carácter de condición general de la contratación en el sentido de que sea utilizada de un modo general en la contratación, pues puede encontrarse en un contrato de adhesión que no tenga un uso generalizado.... No es necesario que la cláusula sea utilizada en todos los contratos que el profesional o empresario celebra con consumidores ( sentencia 241/2013 de 9 de mayo , apartado 149). Pueden existir varios modelos de cláusulas que se utilicen en los diversos contratos, por variadas razones'.

Además, el TS en S. de 22 de abril de 2015 dice que el carácter predispuesto no desaparece por el hecho de que el empresario formule pluralidad de ofertas cuando todas están estandarizadas en base a cláusulas predispuestas, sin posibilidad real alguna de negociación por el consumidor medio.

Y, especialmente, insiste el Tribunal Supremo en una cuestión de gran relevancia: para que la cláusula merezca la condición de negociada,'no basta con incluir en el contrato predispuesto un epígrafe de condiciones particulares o menciones estereotipadas y predispuestas que afirmen su carácter negociado... ni con afirmar sin más en el litigio que la cláusula fue negociada individualmente. Para que se considere que la cláusula fue negociada es preciso que el profesional o empresario EXPLIQUE Y JUSTIFIQUE LAS RAZONES EXCEPCIONALES que llevaron a que la cláusula fuera negociada individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y responde a la lógica de la contratación en masa y que se PRUEBE CUMPLIDAMENTE la existencia de tal negociación y las CONTRAPARTIDAS que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas, carece de sentido suscitar la cuestión del carácter negociado de la cláusula, como se ha hecho en este caso y como se hace con frecuencia en este tipo de litigios, porque CARECE MANIFIESTAMENTE DE FUNDAMENTO y está justificado que en estos casos el órgano judicial rechace la alegación sin necesidad de argumentaciones extensas'( STS de 29 de abril de 2015 con cita de otras como la de 18 de abril de 2013 y 12 de enero de 2015 ).

Y es que el Alto Tribunal parte de la base, que considera notoria, de que 'en determinados sectores (bancario, seguros, suministros de energía, teléfono e Internet, primera venta de vivienda... etc.), la contratación de las empresas y profesionales con los consumidores y usuarios se realiza mediante el uso de condiciones generales de la contratación predeterminadas e impuestas por la empresa o profesional. Quien pretende obtener los productos o servicios en estos sectores deberá aceptar las condiciones generales impuestas por el oferente o renunciar a contratar con él. Tal circunstancia no sólo resulta corroborada por la constatación empírica sino que responde también a la propia lógica de la contratación en masa, que no sería posible si cada contrato hubiera de ser negociado individualmente'.

Por tanto, ha de reiterarse que para examinar el eventual carácter abusivo de la cláusula objeto de estos autos resulta indiferente que el prestatario hubiera conocido la cláusula en cuestión, que esté redactada de forma transparente y, por tanto, que sea accesible en su comprensión. También es irrelevante que el consumidor hubiera sido informado de su alcance y consecuencias y hubiera aceptado su inclusión en el contrato cuando suscribió el mismo. Y ello por cuanto no cabe equiparar conocimiento, información y aceptación con 'negociación individual', concepto distinto que, como se ha dicho, precisa la alegación y justificación de las particulares circunstancias por las que la parte prestataria, en los tratos previos a la suscripción del contrato, obtuvo una o varias contrapartidas a cambio del sometimiento a esta cláusula sin que ' sea necesario que el otro contratante esté obligado a oponer resistencia, ni que el consumidor carezca de la posibilidad de contratar con otros operadores económicos que no establezcan esa cláusula. La imposición supone simplemente que la cláusula predispuesta por una de las partes no ha sido negociada individualmente, como es el caso en que no consta acreditada la negociación'.

Y, en este caso, nada se alega -ni justifica- sobre los términos de una genuina negociación individual de esta cláusula según lo expuesto, esto es, ni se aluden ni se prueban las circunstancias excepcionales ni las contrapartidas obtenidas a cambio de aceptar esta cláusula por lo que, sin más consideraciones al respecto, ha de procederse a efectuar el control de contenido de la misma.

CUARTO.- En qué consiste el control de contenido o del eventual carácter abusivo de una cláusula reguladora de elementos accesorios.

Dispone el art. 82 del Texto Refundido 1/2007 que son abusivas 'todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa'.

A su vez, los arts. 85 a 89 establecen una lista (no exhaustiva) de cláusulas que, 'en todo caso', son abusivas, esto es, que el legislador ya ha valorado y calificado como tales sin necesidad de que sea preciso el análisis judicial del desequilibrio en el caso concreto, bastando con que no haya mediado una verdadera y genuina negociación individual de la cláusula.

Por tanto, el control de contenido o, como de un tiempo a esta parte se viene denominando, el 'control de abusividad', viene a implicar un análisis en doble vertiente pues, por un lado, ha de comprobarse si estamos en presencia de una cláusula de las previstas en la lista de cláusulas abusivas de los arts. 85 a 90 del TRDCU y, sea o no sea el caso, debe procederse igualmente a efectuar un control de equidad, esto es, una valoración de las consecuencias de la aplicación de la cláusula a efectos de detectar un eventual desequilibrio importante de derechos y obligaciones entre las partes según las circunstancias del supuesto; control éste que, a su vez, conlleva una indagación de contraste entre la situación que crea la cláusula frente al equilibrio que se presupone querido por la norma legal supletoria (aplicable en defecto de pacto).

En efecto, en relación con dicho control de equidad, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como único intérprete del Derecho de la Unión y, por tanto, de las Directivas en materia de consumo traspuestas a nuestro ordenamiento jurídico nacional, ofrece cuáles son las claves del concepto de 'desequilibrio importante' siendo de destacar, en todo caso, que el desequilibrio no lo es en las prestaciones esenciales en sí (que no son susceptibles de control judicial como resulta del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE ) sino en los 'derechos y obligaciones'. Conforme a la doctrina jurisprudencial del TJUE resulta básico proceder a un análisis de las normas nacionales aplicables en defecto de pacto para determinar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente, debiendo comprobarse si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía estimar razonablemente que éste aceptaría la cláusula en cuestión en el marco de una negociación individual (STJUE de 13 de marzo de 2013 caso Aziz, entre otras).

Además, la existencia de un 'desequilibrio importante' no requiere necesariamente que los costes puestos a cargo del consumidor por una cláusula contractual tengan una incidencia económica importante para éste en relación con el importe de la operación de que se trate, sino que puede resultar del solo hecho de una lesión suficientemente grave de la situación jurídica en la que ese consumidor se encuentra, como parte en el contrato, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere ese contrato, o bien de un obstáculo al ejercicio de éstos, o también de que se le imponga una obligación adicional no prevista por las normas nacionales (STJUE de 16 de enero de 2014).

Y si la cláusula en cuestión no resiste este control de contenido, ha de predicarse su nulidad y, además, la nulidad es absoluta o de pleno derecho sin que, por tanto, la acción para hacer valer la misma esté sujeta a plazo de prescripción ni de caducidad alguno amén de que, precisamente, concurre obligación judicial de actuar de oficio cuando, en un proceso, se pretenda por la parte prestamista aplicar o llevar a efecto la cláusula en cuestión.

Por tanto, la nulidad por carácter abusivo deriva de la ley (art. 83 del TRDCU) y, por ser de pleno derecho, el paso del tiempo no puede subsanarla ni confirmarla, debiendo desestimarse la excepción de caducidad de cuatro años, opuesta en la contestación a la demanda, por cuanto no estamos en presencia de una acción de anulabilidad por vicio del consentimiento ( art. 1301 del C.c .) sino, como se ha dicho, de una nulidad absoluta o de pleno derecho.

QUINTO.- Examen de las cláusulas de gastos objeto de los presentes autos.

Pues bien, de la dicción de las cláusulas en cuestión, se deduce, sin dificultad alguna, que mediante las mismos se atribuye al prestatario la totalidad, sin excepción, de los gastos que la operación de préstamo con hipoteca lleva consigo. Tanto los generados con carácter previo a la suscripción de la Escritura (gastos de tasación) como los derivados de su otorgamiento así como de la constitución e inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad (Notaría, Registro, Gestoría). Y también todo eventual gasto futuro, en tanto en cuanto esta cláusula seguiría desplegando sus efectos al atribuir al prestatario, sin salvedad de ningún tipo, cualquier gasto que surgiera durante la vida del contrato hasta su cancelación, incluidos los generados por esta misma.

En efecto, la generalización de las cláusulas es tal que permite imputar al prestatario todo tipo de arancel y también todo tipo de impuesto o tributo futuros que pudieran devengarse en caso de eventuales modificaciones o novaciones (como así ha sido) y todo ello hasta la definitiva amortización del préstamo y cancelación registral de la hipoteca amén de cualquier otro coste, procesal o extraprocesal, en caso de que el Banco reclamara contra el prestatario por incumplimiento de su obligación de devolución del préstamo.

Y ello sin efectuar discernimiento alguno de lo que, conforme a la ley, correspondería a la entidad prestamista hacer frente, como interesada que está en la operación, en concreto, en que la misma se garantice mediante una hipoteca.

Es así que el carácter omnicomprensivo de la cláusula (la entidad bancaria no asume ningún gasto y todos los gastos habidos y por haber los ha de pagar el prestatario) impide entender que el profesional hubiera podido razonablemente esperar que, en un trato leal y equitativo con su cliente en el marco de una negociación individualizada, éste hubiera aceptado la cláusula en su integridad.

En resumen, sin dificultad alguna de valoración conforme a los criterios de equilibrio de derechos y obligaciones, los extremos de la cláusula que nos ocupa objeto de esta Litis no resisten este primer análisis. Como se ha dicho, debe hacerse abstracción de la trascendencia económica de la aplicación de la cláusula. Lo relevante es que, por la omnicomprensividad en la atribución de todo tipo de gasto pensable, previo, presente y futuro, al prestatario, se genera un evidente desequilibrio que debe conducir a la nulidad de la cláusula.

Y este primer análisis, ya fallido en contra del Banco predisponente, sería en sí mismo suficiente para declarar la nulidad de la cláusula en cuestión. No obstante, también conviene hacer referencia a la indagación del contenido de la cláusula desde el punto de vista de las previsiones legales específicas, pues se está en el caso de que algunos de los pasajes de la misma estarían comprendidos en la lista de cláusulas abusivas calificadas directamente como tales por el TRDCU.

En efecto, entran en juego en el presente caso los siguientes preceptos:

-Art. 89.2 conforme al cual son cláusulas abusivas, en todo caso: 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables'.

-Art. 89.3: 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario'. Y este mismo apartado atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (siendo la financiación una faceta o fase de dicha adquisición, como así advierte el Tribunal Supremo en S. de 23 de diciembre de 2015 ) a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo sea el empresario (letra c).

-Art. 89.4: cláusulas que tiene por objeto 'imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados'.

-Art. 89.5: cláusulas que impongan al consumidor 'los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación'.

En efecto, examinando las distintas partidas de gastos contenidas en la cláusula, se hace patente que, mediante la misma, se atribuyen al prestatario- consumidor, una serie de importes que, conforme a la ley, no deben corresponder nunca al mismo.

A saber:

-En cuanto a impuestos y tributos, desde el momento en que la cláusula objeto de autos atribuye al prestatario el pago de cualquier tributo o impuesto que pudiera devengarse en el futuro durante la vida del préstamo hasta su cancelación, el despliegue de esta cláusula entraña un desplazamiento proscrito de las cargas fiscales del prestamista al prestatario.

Incluso aun cuando el impuesto de actos jurídicos documentados devengado por la constitución del préstamo con hipoteca incumba únicamente al prestatario la cláusula objeto de autos iría más allá al atribuir la totalidad de la carga impositiva futura (por expedición de posteriores copias, actas o testimonios a instancias del Banco; por eventuales modificaciones o novaciones; así como la derivada de la cancelación... etc.) al prestatario.

Además, se prevé en la cláusula que, en caso de adjudicación de la finca hipotecada al Banco, sea el prestatario el que tenga que abonar los impuestos que se devenguen por la adquisición de la propiedad del bien.

Por tanto, cualquier cláusula contractual que altere el régimen legal en materia de sujetos pasivos de un impuesto o tributo es abusiva conforme al art. 89.3 del TRDCU y, en consecuencia, nula.

-En cuanto a gastos pre-procesales, procesales o de otra naturaleza, derivados del incumplimiento por la parte prestataria de su obligación de pago, y los derechos de procurador y honorarios de abogado contratados por la entidad prestamista, la STS de Pleno de 23 de diciembre de 2015 advierte, en primer lugar,'que los gastos del proceso están sometidos a una estricta regulación legal recogida en los arts. 394 y 398 LEC , para los procesos declarativos, y en los arts. 559 y 561 de la misma Ley , para los procesos de ejecución. Tales normas se fundan básicamente en el principio del vencimiento, y en el caso concreto de la ejecución, las costas se impondrán al ejecutado cuando continúe adelante el despacho de ejecución; pero también podrán imponerse al ejecutante cuando se aprecie algún defecto procesal no subsanable o que no se haya subsanado en el plazo concedido al efecto ( art. 559.2 LEC ) o cuando se estime algún motivo de oposición respecto del fondo ( art. 561.2 LEC ); y cuando la estimación sea parcial, cada parte deberá hacer frente a las costas devengadas a su instancia.

Por consiguiente, la atribución al prestatario en todo caso de las costas procesales no solo infringe normas procesales de orden público, lo que comportaría sin más su nulidad ex art. 86 TRLCU y art. 8 LCGC, sino que introduce un evidente desequilibrio en la posición de las partes, al hacer recaer a todo trance las consecuencias de un proceso sobre una de ellas, sin tener en cuenta ni la procedencia legal de la reclamación o de la oposición a la reclamación, ni las facultades de moderación que la ley reconoce al Tribunal cuando aprecie serias dudas de hecho o de derecho.

Y respecto a la imputación al cliente de los honorarios de abogado y aranceles de procurador de los que se haya servido el prestamista, incluso cuando su intervención no sea preceptiva, la estipulación contraviene de plano el art. 32.5 LEC , que excluye tales gastos de la eventual condena en costas, salvo que el tribunal aprecie temeridad o que el domicilio de la parte representada o defendida en juicio esté en un lugar distinto a aquel en que se ha tramitado el juicio. Por lo que, además de la falta de reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las partes y la dificultad para el consumidor de valorar las consecuencias por desconocer en el momento de la firma del contrato el cúmulo de actuaciones en las que eventualmente podría valerse la entidad contratante de tales profesionales sin ser preceptivo (actos de conciliación, procedimiento monitorio, juicio verbal en reclamación de cantidad inferior a la establecida legalmente...), lo que de por sí sería suficiente para considerar la cláusula como abusiva, resulta correcta la declaración de nulidad de la misma, conforme a los arts. 86 TRLCU y 8 LCGC'.

-Sólo la atribución al prestatario-hipotecante de los gastos derivados de la contratación del seguro de daños se ajustan a la ley pues, como advierte la misma STS. de 23 de diciembre de 2015 ,'ello responde a una obligación legal (art. 8 LMH), habida cuenta que cualquier merma del bien incide directamente en la disminución de la garantía. Es decir, no se trata de una garantía desproporcionada, en el sentido prohibido por el art. 88.1 TRLGCU, sino de una consecuencia de la obligación de conservar diligentemente el bien hipotecado y de asegurarlo contra todos los riesgos que pudieran afectarlo'.

Pero, en todo caso, como también se pronuncia la misma sentencia,'se trata de una previsión inane, puesto que la obligación de pago de la prima del seguro corresponde al tomador del mismo, conforme al art. 14 de la Ley de Contrato de Seguro '.

Razón por la cual, pese a su adecuación a la legalidad de este concreto pasaje, ello no obsta la consideración de la nulidad de la cláusula en su conjunto sin que, por ende, quede justificado el mantenimiento de la validez, como cláusula contractual o pactada, de este pasaje.

Por lo que se refiere al resto de gastos, si bien no existen previsiones normativas que atribuyan directamente a la entidad prestamista su abono, el hecho de que, en la cláusula, se atribuyan exclusivamente y en su integridad, al prestatario pese a que no se trate, en puridad, de servicios complementarios solicitados por el mismo ni que le beneficien, es otro argumento que conduce a estimar que la cláusula, en estos aspectos, provoca un desequilibrio importante.

Así:

-En cuanto a gastos de arancel de Notario y gastos de Registro de la Propiedad, como expresa la STS. de 23 de diciembre de 2015 'la cláusula discutida no sólo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista'.

En efecto, a diferencia de lo acaecido con otro tipo de contratos (por ejemplo, el caso de la compraventa, art. 1455 del C.c .), nuestro legislador no ha optado, por lo menos por el momento, por promulgar una norma reguladora de este tipo de gastos cuando de préstamos con garantía hipotecaria se refiere.

Así las cosas, tal y como están redactadas las normas reguladoras del Arancel de los Notarios y de los Registradores (RD 1426/89 en cuanto al Notario y RD 1427/89 respecto del Registrador, ambos de 17 de noviembre), no parece que las mismas persigan fijar un pagador en concreto sino que, a la vista de su redacción, son normas que van destinadas a asegurar el cobro de dichos aranceles pero que no se entrometen (pues tampoco incumbe a estas normas, habida cuenta de su ámbito y finalidad) en establecer a quién le corresponde pagar estos gastos dentro de la relación interna de las partes en un contrato de préstamo con hipoteca. Así, en cuanto al Notario, dispone dicha norma que: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'. Y, en cuanto al Registrador: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del art. 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'.

Como advierte la STS. ya citada, la aplicación de estas normas hubiera permitido que, en el contrato que nos ocupa, se hubiera realizado una distribución equitativa de estos gastos entre prestamista y prestatario atendiendo a los distintos conceptos o partidas en cuanto a la intervención del fedatario y del Registrador (en cuanto a Notario, otorgamiento de la escritura y expedición de copias; en cuanto a Registro, inscripción del documento y expedición de certificaciones o copias simples).

Por el contrario, el haber atribuido al prestatario la totalidad del pago de estos aranceles conduce, entre las demás valoraciones ya efectuadas anteriormente, a considerar dicha atribución como indicativa del desequilibrio importante de derechos y obligaciones y, con ello, a la consideración de la nulidad de la cláusula considerada en su conjunto.

-En cuanto a los gastos de tasación, cierto es que, conforme a la Ley 2/1981 de 25 de marzo, de regulación del Mercado Hipotecario, la tasación del inmueble es obligatoria para poder constituir una hipoteca en garantía de un préstamo. Ahora bien, tampoco esta ley -ni ninguna otra norma- señala a quién ha de corresponder el abono de los gastos de esta tasación en la relación entre prestamista-prestatario. Lo único que dispone esta ley al respecto, en su art. 3 bis, es que 'las entidades de crédito, incluso aquellas que dispongan de servicios propios de tasación, estarán obligadas a aceptar cualquier tasación de un bien aportada por el cliente, siempre que sea certificada por un tasador homologado de conformidad con lo previsto en la presente Ley y no esté caducada según lo dispuesto legalmente, y ello sin perjuicio de que la entidad de crédito pueda realizar las comprobaciones que estime pertinentes, de las que en ningún caso podrá repercutir su coste al cliente que aporte la certificación'.

Por tanto, de esta previsión no se deriva que sea el prestatario al que corresponda abonar y, además, íntegramente, el coste de la tasación y que el Banco sólo tenga que sufragar el coste de las comprobaciones extra si se le presenta por el propio cliente una tasación efectuada a su instancia. Por consiguiente, esta previsión legal no enerva la obligación judicial (que no sólo facultad) de analizar si esta cláusula que atribuye estos gastos, íntegramente, al prestatario- hipotecante, causa, en el caso concreto, un desequilibrio importante de derechos y obligaciones.

Y, al igual que lo acaecido con los gastos de Notaría y Registro, ese desequilibrio ha de predicarse por los mismos argumentos considerados por el Tribunal Supremo: la aplicación de la regulación legal hubiese permitido un reparto equitativo de este gasto entre ambas partes y, pese a ello y a la circunstancia de que es la prestamista la que tiene interés y se beneficia de la hipoteca, traslada la totalidad de su coste, junto con todos los demás gastos que conlleva la constitución de la garantía, al prestatario.

Además, el tenor de la cláusula en esta materia (que considera comprendidos en los gastos a asumir por el prestatario, en todo caso, los de tasación), no da opción al prestatario para poder presentar él mismo su propia tasación (sujeta a los requisitos legales), esto es, el prestatario-hipotecante se ve compelido a asumir ese gasto, en todo caso, sin posibilidad alguna de negociación.

En resumen, el desequilibrio se produce en un doble aspecto: por tener que abonar el prestatario, íntegramente, este importe junto con todos los demás pese a la posibilidad, facilitada por las normas, de haber repartido equitativamente todos los gastos relativos a la hipoteca cuya constitución, económicamente, sólo beneficia al Banco; y por no haber dado opción a presentar una tasación propia ni existir negociación en la determinación de la entidad que iba a efectuar la tasación.

-Similares y paralelas consideraciones merece la atribución del pago de los gastos de gestoría con el añadido de que, en este caso, la intervención de una gestoría no es ni legal ni reglamentariamente obligatoria.

Se trata, pues, del precio de un servicio que, en realidad, el prestatario no ha solicitado expresamente sino que le viene impuesto por la entidad prestamista que es la que, para asegurarse de que se proceda a la llevanza de la Escritura Pública ante la oficina liquidadora de impuestos y, posteriormente, se inscriba en el Registro, es a la que le interesa la intervención de un gestor profesional que se encargue de este menester.

De nuevo, ha de entenderse que son gestiones para asegurar que la hipoteca quede constituida; hipoteca en la que, como expresa el Tribunal Supremo, es al Banco al que beneficia.

Y, en todo caso, no se trata de una opción negociable, esto es, no se ha dado al prestatario la posibilidad de negociar que intervenga o no intervenga una gestoría profesional sino sólo la de aceptar la encomienda de estos servicios a una empresa y abonar íntegramente su coste.

Por todo lo expuesto, tanto desde el punto de vista del 'desequilibrio importante de derechos y obligaciones' y su interpretación jurisprudencial nacional y comunitaria, como desde el punto de vista de la ley nacional (lista de cláusulas abusivas), los pasajes de la cláusula que son sometidos a conocimiento en estos autos, son nulos de pleno derecho.

Y, frente a ello, no es argumento atendible la invocación de la Directiva Comunitaria 17/2014 (pendiente de trasposición en España y cuyo plazo, para ello, finalizó en marzo de 2016) pues dicha Directiva va destinada, precisamente, a regular los requisitos de información que debe verificar la entidad de crédito frente a su cliente con la finalidad de servir de protección al consumidor que contrata un crédito para adquirir una vivienda con uso residencial. Por tanto, el hecho de que esta Directiva se refiera expresamente a la exigencia de que se informe al consumidor del coste total del crédito, incluidos todos los gastos (que, a título ejemplificativo, enumera), de ningún modo significa que se esté dando carta de naturaleza a la traslación íntegra de estos gastos al consumidor. En definitiva, lo que se pretende con esta Directiva no es, ni mucho menos, derogar la protección del consumidor frente a 'cláusulas abusivas' que generen 'desequilibrios importantes en derechos y obligaciones' sino, por el contrario, dotar de mayor protección al consumidor desde el punto de vista de las exigencias informativas que deben ser verificadas por el profesional a fin de que el consumidor conozca, cumplidamente, no sólo cuál es el interés remuneratorio que ha de abonar por el crédito sino todos los demás costes que haya que asumir. Y la mención a dichos 'costes', ajenos o paralelos al propio interés remuneratorio, no puede ser interpretado, como se ha dicho, como una previsión o permiso para trasladar al consumidor todos y cada uno de los gastos de la operación, incluso los que por la ley nacional no le correspondieran, ni a derogar el control judicial del eventual desequilibrio importante que la cláusula accesoria reguladora de los gastos pueda conllevar.

SEXTO.- Consecuencias de la nulidad de la cláusula de gastos. Reclamación de cantidades ya pagadas por el prestatario.

Tras la relevante S. del TJUE de 14 de junio de 2012 (origen de la reforma operada por Ley 3/2014 de 27 de marzo) el art. 83 del TRDCU dispone que: 'Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas'.

En efecto, en dicha S. el Tribunal vino a recordar que las cláusulas abusivas 'no vincularán al consumidor' por lo que el contrato en cuestión debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible.

Queda, pues, interdictada la moderación o integración por cuanto si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13 , esto es, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales.

Además, también el TJUE ha declarado que la existencia de una norma de carácter supletorio tampoco debe impedir la apreciación del carácter abusivo de la cláusula y, con ello, las consecuencias derivadas de dicha nulidad.

Hechas las referidas consideraciones, debe procederse a resolver las consecuencias de la nulidad de la cláusula que nos ocupa de manera que el prestatario ostente la misma situación que si nada se hubiera pactado en materia de gastos del préstamo hipotecario.

Y, así las cosas, la primera cuestión que se hace preciso destacar es que las cantidades que ya ha abonado el prestatario por aplicación de esta cláusula no son cantidades que hubiera percibido el Banco sino importes satisfechos a terceros (Notario, Registrador, gestoría) cuya intervención en la operación ha devengado la obligación de abonar estos aranceles y/o el coste de dichos servicios así como, en el caso del impuesto, cantidades abonadas a la Administración Tributaria por aplicación de la legislación fiscal. Por tanto, no estamos en presencia de prestaciones percibidas o cobradas por el Banco y que, por aplicación del art. 1303 del C.c ., el Banco deba 'restituir' con sus intereses.

En definitiva, una vez declarada la nulidad de la cláusula, la recuperación de los importes ya abonados por la parte prestataria no forma parte del efecto restitutorio ex lege del art. 1303 del C.c . sino que vendría a fundamentarse en el derecho indemnizatorio que asiste al prestatario frente al Banco o, en último término, en la proscripción del enriquecimiento injusto; encontrándose esta acción indemnizatoria (acumulada a la de nulidad), sujeta al plazo general de prescripción de las acciones personales del art. 1964 del C.c ., no vencido en el supuesto que nos ocupa.

Y, en todo caso, tampoco cabe entender aplicable la doctrina del retraso desleal o mora del acreedor pues la misma, en interpretación del art. 7 del C.c ., viene siendo aplicada por la jurisprudencia en aquellos casos en los que exista una evidente injustificación en la demora de la reclamación que se efectúa; el transcurso de un tiempo importante para efectuar la reclamación desde que se pudo efectuar; y la presencia de elementos periféricos que lleven al deudor a la creencia razonable de que la acción nunca va a ser ejercitada de suerte que su ejercicio sea objetivamente desleal e intolerable desde la perspectiva de la buena fe. En definitiva, la tesis del retraso desleal (Werwirkung) ha sido reconocida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo al afirmar que infringe el principio de buena fe el que ejecuta su derecho tan tardíamente que la otra parte pudo pensar que no iba a actuarlo, vulnerando las normas éticas que deben informar el ejercicio del derecho, las que lejos de carácter de trascendencia determinen que dicho ejercicio se torne inadmisible, con la consiguiente posibilidad de impugnarlo por antijurídico, esto es, cuando el retraso en el ejercicio de la acción implica actitud desleal habiendo transcurrido un tiempo suficiente para permitir a la parte contraria confiar en que ya no se va a ejercitar, habiéndose producido acomodación a la actitud resultante de tal conducta pasiva. Ahora bien, debe tenerse igualmente en cuenta que esta doctrina del retraso desleal debe ser aplicada con carácter excepcional y con extremada cautela por cuanto el paso del tiempo y el retraso en reclamar no puede por sí solo integrar la apariencia o confianza de que ya no se va a ejercitar pues ello pugnaría con el instituto de la prescripción de las acciones, que quedaría sin efectividad, ya que, pasado un tiempo prudencial sin que el acreedor ejercitara sus derechos, podrían entenderse éstos por renunciados sin más. En efecto, el Tribunal Supremo viene poniendo de manifiesto que 'no puede afirmarse que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyos que engendren, rectamente entendidos, en el obligado, la confianza de que no se actuará' ( STS de 22 de octubre de 2002 ).

Pues bien, en el presente caso, queda excluida la aplicación de dicha doctrina del retraso desleal por cuanto:

-ha de insistirse en que estamos en presencia de una acción que resulta consecuente a otra acción de nulidad absoluta de una cláusula, no convalidable por el paso el tiempo.

-es la entidad prestamista la que, en abuso de su posición dominante, predispuso e impuso la inclusión de esta cláusula en el contrato.

-ha sido la más reciente interpretación jurisprudencial de la normativa aplicable (Directiva del año 1993 y normativa española de trasposición) por parte del TJUE y del Tribunal Supremo español (citada reiteradamente en esta resolución) la que ha venido a aclarar, definitivamente, las condiciones y requisitos que conducen a la estimación de la nulidad de este tipo de cláusulas, así como sus consecuencias.

Ahora bien, no se trata de que el Banco tenga que abonar al prestatario todos y cada uno de los importes abonados por el mismo en concepto de gastos e impuestos sino que deberá procederse como si la cláusula no hubiera operado nunca y, por tanto, atendiendo a la normas aplicables en defecto de pacto.

En base a ello, ha de darse la siguiente respuesta a la reclamación de las distintas cantidades contenidas en la demanda:

1.- Impuesto de Actos Jurídicos Documentados.

En el acto de la audiencia previa, la parte actora renunció (con efectos de cosa juzgada) a la reclamación de esta partida.

2.- Aranceles de Notaría y de Registro.

Como se ha expuesto anteriormente, el Banco, al incorporar unilateralmente esta cláusula en el contrato, no ha procedido a realizar un reparto equilibrado de estos gastos entre ambas partes. Dicho reparto, además, resultaba no sólo permitido sino facilitado por las propias normas arancelarias.

En definitiva, un reparto equitativo efectuado en la cláusula en cuestión hubiera sido tanto aceptable en el plano normativo como razonable desde el punto de vista de las exigencias de la buena fe.

A partir de aquí, si bien el criterio de esta Juzgadora era el de considerar que, una vez declarada la nulidad de la cláusula, no procedía realizar una distribución equitativa de las distintas partidas o conceptos notariales y registrales, debiendo resolverse la cuestión atendiendo al interés -preponderante- del Banco al provocar, solicitar, gestionar y beneficiarse de la formalización del contrato en documento público y de su inscripción en el Registro de la Propiedad, la Sentencia de Pleno de la Audiencia Provincial de Murcia de 19 de abril de 2018 (publicada el 4 de junio de 2018) ha optado por un criterio intermedio en cuanto a los gastos notariales. Así, dicha sentencia resuelve que procede el reparto de estos gastos por mitad entre prestamista y prestatario en base a las siguientes razones:

'i) sin desconocer que el TS ha dicho que quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es el prestamista, no podemos olvidar que no niega esa condición al prestatario cuando dice a continuación que el beneficiado por el préstamo 'es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca', y si bien declara la nulidad de la cláusula de gastos lo hace por imputarse todos al cliente, sin permitir una distribución equitativa.

ii) es cierto que la constitución de la garantía real a favor del banco hace precisa la intervención notarial, pero también lo es que esa garantía real favorece la concesión del crédito en mejores condiciones que sin ella, pues es notorio que las condiciones de financiación del préstamo sin cobertura real son más gravosas para el prestatario. En consecuencia, éste también está interesado -porque así obtendrá su financiación en mejores condiciones- en la elevación a público del contrato de préstamo hipotecario.

iii) siendo ambos 'interesados' (que es lo que dice la norma arancelaria), ambos serán deudores de los aranceles por los servicios prestados frente al fedatario público acreedor, compartiendo el parecer de la AP de A Coruña de que se trata de un supuesto de solidaridad tácita, de manera que en el ámbito interno cada uno de ellos responde por partes iguales ( arts. 1145 II, en relación con el art. 1138 CC ).

iv) las dos sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018 , números 147 y 148, si bien no se pronuncian directamente sobre el tema, al tratar del derecho de cuota fija por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz, sí apuntan que: 'Como el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la hipoteca-, es razonable distribuir por mitad el pago del impuesto. Por lo tanto, si incluso en ese concreto impuesto se ha de considerar como interesados a ambas partes (prestamista y prestatario) y se debe considerar como la solución más razonable distribuir por mitad su importe, con igual razón se ha de seguir dicho criterio de reparto equitativo en la aplicación del importe del otorgamiento de la escritura conforme al arancel notarial'.

Por tanto, asumiendo el criterio del Pleno de la Audiencia Provincial de Murcia en orden a garantizar la seguridad jurídica en la respuesta a estos pleitos en el territorio de esta provincia, deberá la entidad demandada indemnizar a la parte actora en la mitad de los gastos notariales cuyo abono se justifica documentalmente con la demanda.

Y a la hora de distribuir dichos gastos por mitad, ya ha tenido en cuenta la Audiencia lo resuelto por el Tribunal Supremo en sendas SS. de 15 de marzo de 2018 en relación con la cuota fija del impuesto(respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario y, en cuanto a las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite')por lo que, en definitiva, no cabe efectuar más cálculos de la indemnización que los resultantes de distribuir por mitad el total importe de estos gastos notariales, justificados documentalmente en la demanda.

Y ello tanto en lo que respecta a la escritura inicial como en la de novación pues, precisamente, dicha novación llevó consigo una ampliación del capital objeto de préstamo por lo que es evidente que la parte prestamista también estaba 'interesada' en la operación.

Y, anulada la cláusula, si en el futuro el Banco pretende obtener nuevas copias o certificaciones, deberá el mismo abonar su coste, como único interesado.

Y, finalmente, en el caso de cancelación de la hipoteca, habida cuenta de que la misma se inscribe como mecanismo de garantía de cumplimiento de la obligación garantizada, no es lógico que, pagado el préstamo y cumplida dicha obligación, tenga que ser el prestatario el que abone los gastos necesarios para la cancelación registral de dicha garantía en orden a obtener la liberación del inmueble en el Registro. Es acorde con las exigencias de la buena fe que aquel a cuyo favor se inscribió la carga sea quien la cancele una vez que no ha tenido que hacerse uso de dicha garantía al haber cumplido el prestatario sus obligaciones.

Por lo que se refiere a gastos registrales, sí deben indemnizarse íntegramente por la demandada, pues si bien la garantía hipotecaria es una condición que debe aceptar el prestatario si quiere obtener una cantidad relevante de dinero en concepto de préstamo, también se revela igualmente evidente que a quien sirve dicha garantía hipotecaria sólo es al Banco. En efecto, como resuelve la citada SAP de Pleno de la Audiencia Provincial de Murcia,'los gastos registrales son de cuenta del prestamista, a cuyo favor se realiza la inscripción, según la normativa arancelaria'.

3.- Gastos de tasación y de gestoría.

Los mismos argumentos caben ser reproducidos en cuanto a estos gastos.

Como ya se ha hecho referencia, no existe norma legal de atribución de los mismos. Al no haberse procedido, en el contrato, a su reparto equitativo, no puede sino atenderse, de nuevo, al criterio del interés económico debiendo ser satisfechos, en su integridad, por el Banco (así lo resuelve la SAP de Pleno de la Audiencia de Murcia, ya citada, número 244/2018 ).

En cuanto a tasación, por cuanto siendo necesaria la misma para constituir la hipoteca, interesa al Banco.

En cuanto a gestoría, su intervención, no necesaria ni obligatoria sino sólo conveniente en beneficio del Banco, también determina el derecho del prestatario a ver resarcido su importe.

Mediante la documentación aportada con la demanda (facturas y/o cargos en cuenta), se acreditan las cantidades satisfechas por estos conceptos.

SEPTIMO.- Cláusula de intereses moratorios.

Dentro de la lista de cláusulas abusivas contenida en el TRDCU, el art. 85.6 incluye aquellas que 'supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla sus obligaciones' siendo así que el interés moratorio participa, claramente, de una naturaleza indemnizatoria derivada del retraso o impago de cuotas derivadas de un préstamo u operación similar.

Por tanto, no se trata de que toda cláusula que establezca el devengo de un interés moratorio en caso de impago o de retraso en el pago sea nula sino que habrá que determinar si, por la forma y condiciones del devengo de la mora (especialmente, en cuanto al tipo aplicable) supone una sanción desproporcionadamente elevada lo que, como se ha dicho, el legislador califica como abusivo.

Y, para valorar la referida desproporción, el Tribunal Supremo, en S. de Pleno de 23 de diciembre de 2015 (y posterior de 3 de junio de 2016) ha resuelto que 'el límite cuantitativo del art. 114.3 de la LH (tres veces el interés legal del dinero) no puede ser la única referencia para la determinación del límite al interés moratorio convencional en los préstamos hipotecarios' de tal manera que 'el límite cuantitativo del citado precepto de la Ley Hipotecaria no tiene como función servir de pauta al control judicial de las cláusulas abusivas sino fijar criterio para un control previo del contenido de la cláusula, en vía notarial o registral, de modo que las condiciones generales que excedan de dicho límite ni siquiera tengan acceso al documento contractual ni en su caso, resulten inscritas'.

Por tanto, los parámetros a emplear, como continúa manifestando esta S. son:'la comparación del tipo pactado con las normas nacionales aplicables en defecto de acuerdo o bien la consideración sobre si el profesional podía razonablemente estimar que el consumidor hubiera aceptado esa cláusula en una negociación individual, entre otras posibles'. Y, en relación con el segundo criterio, el Alto Tribunal advierte que 'hay una correlación entre lo pactado como interés remuneratorio y lo convenido para el caso de demora. Por ello, el pacto de intereses moratorios no sólo tiene como finalidad un efecto disuasorio para el deudor sino también está previendo la remuneración misma que va a recibir el acreedor durante el período de tiempo por el que se prolongue la mora.... El interés de mora supone un incremento destinado a indemnizar los daños y perjuicios causados por el incumplimiento por el prestatario de los plazos estipulados para el pago de las cuotas de amortización del préstamo con la función añadida de disuadir al prestatario de retrasarse en el cumplimiento de sus obligaciones'. De ahí que, finalmente, decida que 'respecto de los préstamos hipotecarios debe mantenerse el mismo criterio establecido en la S. 265/2015 de 22 de abril para los préstamos personales de manera que la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado'.

En el presente caso, el interés moratorio pactado es de cuatro puntos por encima del remuneratorio por lo que supera, con creces, tanto el interés legal (norma nacional de aplicación en defecto de acuerdo) como, en más de dos puntos, el interés remuneratorio pactado (el consumidor no hubiera aceptado esta cláusula en el marco de una negociación individual), de lo que cabe deducir su carácter abusivo.

Por todo ello, la cláusula reguladora de la mora es nula por abusiva y la consecuencia jurídica es la nulidad de pleno derecho, sin posibilidad de integración alguna,

Y en cuanto a la doctrina contenida en la STS. referida que, para los préstamos hipotecarios, reproduce la referida a los préstamos personales recogida en S. de Pleno de 24 de abril de 2015 (reiterada posteriormente en sendas SS. de 7 y 8 de septiembre de 2015 ) sobre la continuidad del devengo del interés remuneratorio sobre el capital pendiente de pago, dicha doctrina no obsta la estimación de la presente demanda en este punto pues, declarada nula la cláusula, la misma no puede producir el efecto que le sería propio, esto es, ningún interés moratorio puede devengarse.

OCTAVO.- Intereses.

En materia de intereses, es de aplicación lo dispuesto en los arts. 1100 y 1108 del C.c . devengándose intereses legales desde la reclamación extrajudicial o, en su defecto, desde la interposición de la demanda.

NOVENO.- Costas procesales.

La estimación parcial de la demanda determina, por aplicación del art. 394 de la LEC , la ausencia de condena en costas procesales a ninguna de las partes sin que esta Juzgadora entienda que, pese a la declaración de nulidad de la cláusula de gastos sometida a enjuiciamiento, la estimación haya sido 'esencial' pues la partida reclamada en concepto de impuestos (de la que se renunció por la actora) ostenta una relevancia cuantitativa sobre el objeto del litigio que impide acudir a la doctrina de la estimación en esencia de la pretensión a efectos de imposición de costas a la parte vencida.

Además, se ha detraído de la condena la mitad de los gastos notariales.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Carmen María Espinosa Moreno en nombre y representación de Doña Apolonia contra Caixabank S.A., representada por la Procuradora Doña Cristina Lozano Semitiel debo declarar y declaro nulas las cláusulas en materia de gastos y de mora contenidas en las Escrituras de Préstamo Hipotecario suscritas por las partes y referidas en el fundamento de derecho primero; cláusulas que se tienen por no puesta; condenando a la demandada a abonar a la parte actora la cantidad de mil cuatrocientos dieciséis euros con cincuenta y un céntimos (1.416,51 euros) más intereses legales desde el 16 de junio de 2017 hasta su completo pago; sin imposición de costas procesales a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer en este Juzgado recurso de apelación en el plazo de veinte días desde la notificación, que será resuelto por la Iltma. Audiencia Provincial de Murcia.

Será requisito preciso para tener por interpuesta la apelación la constitución de un depósito de CINCUENTA EUROS en la cuenta de consignaciones de este Juzgado, lo que así habrá de acreditarse, sin el cual no se dará trámite al recurso.

Inclúyase la presente en el libro de sentencias poniendo en las actuaciones certificación de la misma.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.