Sentencia Civil Nº 369/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 862/2015 de 20 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 862/2015-M

Procedencia: Juicio Ordinario nº 1135/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 49 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº 369/2016

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE

D. JORDI LLUÍS FORGAS i FOLCH

D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS

En la ciudad de Barcelona, a veinte de junio de dos mil dieciséis.

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 1135/2013, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 49 de Barcelona, a instancia de Dª. Candelaria , representa por la Procuradora de los Tribunales Dª. JUANA Mª MENEN AVENTIN y asistida por la Letrada Dª. Mª MERCEDES GALIANA RICHART, contra CATALUNYA BANC, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. IGNACIO DE ANZIZU PIGEM y asistida por el Letrado D. IGNASI FERNÁNDEZ DE SENESPLEDA, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 29 de mayo de 2015.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'DECISIÓ:

Estimo la demanda presentada per Candelaria contra Catalunya Banc, SA.

Condemno la demandada esmentada a pagar a la l'actora 19.966,82 €, en concepte d'indemnització, més interessos legals de demora sobre aquesta quuantitat i des de la interpel·lació judicial.

Imposo les costas a la demandada.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 07 de junio de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de las partes

La persona demandante, doña Candelaria , interpuso demanda instando frente a CATALUNYA BANC, S.A. la siguiente sentencia, en la que se acordare: 'a)Declarar la nulidad de la compra de participaciones preferentes y deuda subordinada litigiosas y condenar a la demandada a reintegrar a mi principal la cantidad de 19.966,82 €, a dicha cantidad deberá añadirse el interés legal desde el momento de la imposición hasta cada una de las devoluciones y restar los intereses hasta ahora percibidos; b) Subsidiariamente, si se entendiera que no concurre la nulidad solicitada, ya sea por entender que tan solo había un contrato de administración de valores verbal o híbrido de mandato, o por entender que la recompra sanó el negocio jurídico, se condene a la demandada a indemnizar los daños y perjuicios ocasionados a mi mandante por falta de diligencia en el cumplimiento de los deberes de información inherentes a la entidad demandada, en el importe de 19.966,82 €, más los intereses legales de la cantidad ingresada desde la fecha de cada imposición hasta cada una de las entregas a los que se deberá restar los intereses percibidos. La cantidad reclamada deriva de la efectivamente ingresada, es decir, 53.500 €, minorada en el importe entregado por la recompra; c) Acumuladamente a las anteriores peticiones se interesa la condena en costas de la demandada y al pago de intereses'.

Alegaba la complejidad de los productos referidos, de tal manera que dicha actora no tuvo información alguna que le permitiera conocer el riesgo de lo que estaba firmando; el canje en acciones, accionando preferentemente por dicha nulidad, por vicio de error en el consentimiento, y solo subsidiariamente en base a indemnización de daños y perjuicios.

La contestación de la demandada se refirió a la acción de nulidad del art. 1.301 CC , la falta de concurrencia de error excusable, sobre caducidad de la acción de anulabilidad, actos contradictorios, naturaleza voluntaria de la venta, falta de nexo causal y crisis económica.

La sentencia desestima la acción principal de nulidad relativa y estima la subsidiaria de daños y perjuicios del art. 1.101 CC , pero sin restar los intereses percibidos por la actora porque la demandada, precisamente, ofreció dichos intereses para financiarse con el capital de la demandante, y esta financiación la obtuvo efectivamente la entidad, de tal manera que condena a la sociedad demandada a pagar a la actora dicha cantidad de 19.966,82 euros, en concepto de indemnización, más los intereses legales de demora sobre dicha cantidad desde la interpelación judicial, y las costas procesales.

Frente a dicha resolución, la representación procesal de CATALUNYA BANC S.A. interpone recurso de apelación formulando una serie de motivos de impugnación, tras relacionar los hechos probados o no controvertidos del procedimiento, en síntesis:

1. Carga de la prueba de cuantificar el daño y el importe del mismo. Improcedencia de obviar la obtención de rendimientos a efectos de valorar el daño.

2. Naturaleza jurídica de la relación contractual que une a la entidad con los apelados.

3. Inexistencia de incumplimiento de la demandada de sus obligaciones legales.

4. Improcedencia de reclamar una indemnización de daños y perjuicios del art. 1.101 del Código Civil por la falta del nexo causal entre la supuesta conducta lesiva y el daño producido.

La parte demandante se opuso al recurso y solicita la confirmación íntegra de la resolución recurrida, desestimando en todos sus puntos el recurso de apelación, y ratificando la sentencia de instancia, con expresa imposición de costas a la sociedad apelante.

SEGUNDO.- Deber de congruencia y cuantificación del daño

Como primer motivo del recurso se refiere la recurrente a que la actora solicitó su condena por el importe que cuantificó como la diferencia entre lo inicialmente invertido y lo percibido por el Fondo de Garantía de Depósitos -no la recompra, bloque documental octavo de la actora-, sin tener en cuenta los elevados rendimientos por la actora a lo largo de los años de tenencia del producto, lo que relaciona con la doctrina arraigada del Tribunal Supremo que se refiere a que para que el daño sea indemnizable debe ser cierto, STS 21.4.1992 , y con la doctrina del enriquecimiento injusto, de tal manera que, según sus cálculos, percibiendo 21.687,57 euros en concepto de rendimientos, por una simple cuenta aritmética los rendimientos obtenidos exceden en 1.720,75 euros a la pérdida pretendida.

La apelante no cae en cuenta que ello no es enteramente así: La parte actora sí pretendió claramente que se descontaran los rendimientos, intereses o cupones de ambos productos híbridos contratados por la actora, también para el caso de la acción subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios interpuesta por la parte apelada, solo que lo hizo sin cumplir con la carga procesal de liquidez establecida en el art. 219 LEC , que solo a la actora, hoy apelada, competía, lo que sucedió es que la magistrada en la instancia soslayó esa petición, a pesar del principio de justicia rogada del art. 216 LEC , y del deber de congruencia previsto en el art. 218 de idéntica Ley de Enjuiciamiento Civil . Finalmente, la apelante solicita la revocación de la sentencia, dictando otra de desestimación íntegra de la demanda interpuesta.

Observamos que el fallo de la sentencia, y su argumentación respecto de la financiación de la sociedad apelante no se compadece con ninguna de las causas de pedir articuladas por la demandante, ni tampoco la falta de deducción de los intereses percibidos, que, en todo caso, se interesó en la demanda, en el suplico rector procesal, tanto respecto de la acción principal de mera anulabilidad por vicios de error en el consentimiento, como en la subsidiaria de indemnización por daños y perjuicios.

El deber de congruencia establecido en el art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil liga sistemáticamente con el principio de justicia rogada del art. 216 de idéntico texto legal.

La sentencia no es conforme con las pretensiones que constituyeron el objeto procesal, tal como quedaron fijadas en la fase intermedia procesal, o sea en la audiencia previa, ex art. 414 LEC , observándose alteración en la configuración lógico jurídica del fallo.

Definida la pretensión comotatbestandoSachverhalt, o sea el conjunto de hechos con relevancia jurídica englobados en su causa de pedir, la causa de pedir tiene un componente jurídico que la conforma y sirve de límite a la facultad del juez de aplicar a los hechos el derecho que considere más procedente, esto es limita el principioiura novit curia, como establece el art. 218 LEC , al disponer que el tribunal ha de resolver conforme a las normas aplicables al caso, pero sin acudir a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer.

Añade el art. 218 LEC que el tribunal resolverá conforme a dichas normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes, conforme a dicho principioiura novit curia, pero sin que ello autorice al mismo a desviarse de lacausa petendiesgrimida por la parte.

Y esto es lo que sucedió en la sentencia apelada, no detrayendo los rendimientos, cupones o intereses de la inversión se incurrió en vicio de incongruencia porextra petita, al concederse más de lo que la parte legitimada había instado, puesto que la misma indemnización personal de daño y perjuicio esgrimida por dicha legitimada incluía esa detracción, incluso explicada en su alegación fáctica octava de demanda, resta de intereses que, además, era conforme con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en acciones como la esgrimida subsidiariamente, pues, en definitiva, también en ellas debía respetarse la ecuación prevista en el art. 1.303 del Código Civil .

La financiación o el beneficio de la sociedad demandada, por otra parte, no entraba para nada en el objeto procesal, cuestionándose solo el perjuicio sufrido por la actora, por vía subsidiaria, y, del mismo modo, como causa de pedir, ni siquiera subsidiaria en grado ninguno, dicha actora no adujo la teoría jurisprudencial del enriquecimiento injusto en demanda, de tal modo que ni pudo basar la sentencia de primer grado, ni tampoco ahora los argumentos de la parte apelada, en virtud de lo previsto en el art. 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Atendiendo a las alegaciones tanto de hecho como de derecho de la demanda, la sentencia se apartó de las causas de pedir aducidas en demanda, al pronunciarse sobre la financiación de la demandada y sobre la frustración económica de la actora usando de argumentos que no solo no había utilizado la actora, sino que contravenían derechamente su misma causa de pedir, en el sentido de que la misma actora, única legitimada para ello - art. 10 LEC referido al derecho material- postuló como indemnización de su daño y perjuicio de capital una fórmula que detrajera dichos intereses o rendimientos, si bien usando indebidamente de una incógnita en esa formulación.

Esa incógnita, incumpliendo dicha carga de liquidez del art. 219 LEC , se despeja por la sociedad apelante, y, más allá de que use con cierta anfibología de los términos de hechos probados como idénticos a no controvertidos, en su alegación primera del recurso, es que no se contradicen los cálculos de su escrito de apelación, avalados en su bloque documental correspondiente: 53.500 euros invertidos, descontado el producto amortizado, menos 33.533,18 euros obtenidos por las ventas al FGD, a tenor de demanda y sentencia, resultarían en 19.966,82 euros, y como los rendimientos o intereses de ambos productos sumarían 21.687,57 euros, el primer motivo de la apelante debe prosperar, al ser esta suma mayor del supuesto perjuicio producido, que, por tanto, ya no es tal, debiendo revocarse la sentencia, sin necesidad de entrar en las consideraciones que efectúa la sentencia de 3.6.2015 de la Sección Decimotercera de la Audiencia de Barcelona alegada por la apelante, reteniendo solo la compensación 'ipso iure' de las cantidades concurrentes, art. 1.202 CC , dejando a cero dicha indemnización.

En nuestro sistema procesal se configura la segunda instancia, con algunas salvedades, como una 'revisio prioris instantiae', en la que el tribunal superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ('quaestio facti') como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ('quaestio iuris'), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta, o no, a las normas procesales y sustantivas aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum apellatum'), con las SSTC números 101/2002, de 6 de mayo , 250/2004, de 20 de diciembre , 9/1998, de 13 de enero , por todas.

La congruencia ha de medirse por el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la sentencia y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, no concediéndoles más de lo pedido en la demanda, ni menos de lo admitido por el demandado, ni otorgando cosa distinta de lo pretendido por una y otra parte. Ello supondría una infracción del principio de contradicción, y una lesión del esencial derecho de defensa, en el caso de producirse excesos, aminoraciones o desviaciones sobre lo que no ha habido debate y oposición ( STC 109/1985 y SSTS 4.5 y 2.11.1993 ).

El ajuste del fallo a las pretensiones de las partes y a lo hechos que las fundamentan no requiere una literal concordancia ( SSTS 20.4 y 29 de junio de 1983 , 27.11 y 3.12.1987 ; 4.1.1989 ; 8.5.1990 ; 15.6.1995 y 19 y 25.11 y 16.12.1996 ). Guardando el debido acatamiento al componente jurídico de la acción, y a la base fáctica aportada, le está permitido al órgano jurisdiccional establecer su juicio crítico de la manera que entienda más ajustada, con las SSTS de 19.10.1993 y 3.2.1995 .

El principio de congruencia sigue el principiosententia debe esse conformis libello, y hay que entenderlo poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia en cuestión ( SSTS 3.10.1983 ; 26.12.1984 ; 30.3.1988 y 20.12.1989 ). Pero ha de entenderse que la adecuación entre lo pedido y lo concedido no requiere una identidad absoluta, siendo suficiente la existencia de una conexión íntima entre ambos términos, de tal modo que se decida sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo, en todo o en parte, con las SSTS 8.2 y 21.2.1985 ; 6.10 y 23.10.1986 y 24.7.1989 .

Lo importante, en definitiva, es que las declaraciones del fallo tengan la virtud y eficacia suficientes para dejar resueltos todos los puntos que fueron materia del debate ( SSTS 20.2 , 21.4 y 7.6.1988 ).

En ningún caso se debe exigir una literal y exacta sumisión del fallo a las pretensiones sustanciales de los contendientes, oportunamente deducidas en la fase alegatoria del proceso ( SSTS 18 y 24.7.1989 y 2 de enero de 1991 ), procediendo siempre la aplicación de los principiosda mihi factum ego tibi dabo ius e iura novit curia, lo que permite que el juez o tribunal sentenciador emita su opinión crítica y jurídicamente valorativa sobre los componentes fácticos presentados por las partes, calificando el contrato de la manera que estime más conveniente, o resolviendo la cuestión litigiosa dándole una configuración jurídica distinta a la formulada por las partes. Ese principioiura novit curiaautoriza al juzgador incluso a aplicar normas no invocadas por las partes, dado que la congruencia no le impide aplicar los preceptos legales que estime más oportunos al caso controvertido ( STS 29.12.1987 ), aunque siempre condicionado a los hechos que resulten probados, así como a la inalterabilidad de lacausa petendi, ya que lo contrario entrañaría la vulneración del principio de contradicción, y, por ende, del derecho de defensa ( SSTS 30.6.1983 , 10.5.1986 , 7.10.1987 , 9.2 y 6.10.1988 ).

Se requiere la necesidad de que entre la parte dispositiva de la resolución judicial y las pretensiones deducidas oportunamente por los litigantes durante la fase expositiva del pleito exista la máxima concordancia y correlación, tanto en lo que afecta a los elementos objetivos y subjetivos de la relación jurídico procesal, como en lo que atañe a la acción que se hubiere ejercitado, sin que sea lícito al juzgador modificarla ni alterar la causa de pedir o sustituir las cuestiones debatidas por otras ( SSTS 20.3.1991 , 26.7 y 23.10.1997 , 9.3 y 13.4.1998 y 22.3.1999 ). La incongruencia ha de resultar de la comparación de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos del fallo combatido ( SSTS 15.2 , 5.10 y 14.12.1992 , 6.3.1995 , 5.2 , 30.3 , 23 , 31.7 y 30.11.1996 ; 13.5.1998 y 23.9.1999 ), sin que su exigencia alcance a los razonamientos alegados por las partes ( SSTS 13.7.1991 y 11.4.1995 , por todas).

En definitiva, este primer motivo de apelación, que en realidad, observa dicho vicio de incongruencia de la sentencia apelada, por conceder más de lo pedido en demanda, y que tiene fundamento constitucional, en la proscripción de indefensión del art. 24 CE , vinculando a todos los jueces y tribunales dicha Ley Fundamental, en virtud de lo establecido en el art. 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debe prosperar, en cuanto se entró a conocer de una pretensión no puesta por la actora, y, por tanto, no debatida en la fase declarativa del pleito, y se acabó otorgando una suma condenatoria mayor de la impetrada por la misma parte actora, máxime cuando también la acción principal conllevaría la restituciónex legede dichos rendimientos o intereses, en virtud de lo dispuesto en el art. 1.303 del Código Civil , y en virtud de lo pedidomotu propriopor la misma parte actora.

Y, ciertamente, aunque prosperase la acción subsidiaria de daños y perjuicios correspondía la detracción de tales intereses, rendimientos o cupones, partiendo de que era la propia actora la parte responsable de acreditar la cuantificación de tales daños y perjuicios, con numerosa jurisprudencia dictada al hilo de lo dispuesto en el art. 1.106 del Código Civil .

Y postulando la apelante la minoración del perjuicio con los rendimientos obtenidos del producto por la parte apelada, en el límite del enriquecimiento injusto sobre la indemnización de daños y perjuicios, aunque antes, en contestación, lo opusiese también con notoria incongruencia, pues no es cierta la afirmación contradictoria -en relación a unas líneas más arriba- de su página 23, refiriendo una importante mala fe por omisión del beneficio obtenido con la comercialización de los instrumentos financieros que no concurrió, pues como la misma demandada reconocía en página 22 -y vuelve a olvidar en el recurso de apelación- solo que mostrando una paradójica curiosidad, lo cierto es que 'de contrario se solicite una indemnización de daños y perjuicios cuantificada en el capital invertido más los intereses legalesmenos las rentas obtenidas'.

Con las SSTS de 19 de noviembre de 2005 , 26.11.1994 , 13.4.1987 , 28 de abril de 1992 , 6.10.82 y 2.4.1997 , la indemnización por daños ha de procurar la indemnidad del perjudicado como límite del resarcimiento, por cuanto dicho resarcimiento tiene por finalidad volver el patrimonio afectado a la disposición en que se encontraría de no haber mediado el incumplimiento, pero no procurar una ganancia o un enriquecimiento al perjudicado que sucedería si no se minorasen los rendimientos abonados.

Es constante y abundante la jurisprudencia que recuerda que la carga de la prueba de acreditar el real perjuicio económico, sea daño emergente, o todavía más, lucro cesante, y la cuantificación del mismo, en una acción de daños y perjuicios del art. 1.101 del Código Civil compete a la actora reclamante de tales daños y perjuicios.

Se ha de notar que los requisitos jurisprudenciales para el éxito de dicha acción de daños y perjuicios incluirían la prueba de la relación causal correspondiente entre la acción u omisión de la demandada y tales daños y perjuicios.

Pues bien, de no mediar error en la formación de la voluntad contractual de los apelados, causado por la mala o defectuosa información de la demandada, no habría contratado dicha demandante tales productos financieros híbridos, y si no se hubieran contratado no se habría producido ningún perjuicio. Dicho error debió mediar entonces, y se da por supuesto implícitamente en la redacción de hechos que fundan la demanda, para conseguir esa relación causal necesaria para la obtención del supuesto daño y perjuicio reclamado. Es la asunción del riesgo sin saberlo referida en la demanda.

Si pudiera otorgarse esa indemnización sería, como requisitosine qua non, porque mediaría el nexo causal entre la negligencia o dolo reticente de la demandada y tales daños y perjuicios, o sea, porque esa ausencia o déficit informativo produciría causalmente el error en el consentimiento contractual de la parte actora, y, con el mismo, la consiguiente pérdida patrimonial del capital referido, diferencia entre el capital invertido precisamente por la contratación viciada y el obtenido con la venta de las acciones en que se canjearon los productos híbridos financieros ya referidos anteriormente.

Y si debió mediar tal error la ecuación debería comprender esos rendimientos percibidos por la persona apelada a consecuencia precisamente de la adquisición de dichos títulos valores, pues en ese caso la fórmula del art. 1.303 del Código Civil imponía ineludiblemente tal detracción, en el ámbito propio de la acción de nulidad relativa interpuesta por la misma apelada, con carácter principal.

A mayor abundamiento, en cuanto a la jurisprudencia explicativa del art. 1.106 del Código Civil , dicho precepto efectivamente incluye el lucro cesante en los daños y perjuicios, pero lo sujeta a un deber de probanza especialmente exigente, así al establecer que los perjuicios han de ser ciertos y probados, siendo cuestión fáctica, sin poder basarse en meras conjeturas o hipótesis, así por todas en SS de 15.7.98 , 15 de noviembre y 29 de diciembre de 2000 , y 2.3.2001 . Y la actora no mencionó siquiera tal lucro cesante en demanda, aparte de la vigencia del brocardo que rezalucri compensatio cum damno.

Con la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2003 , EDJ 2003/50729: 'Los daños y perjuicios han de ser probados y derivados del incumplimiento, aunque cabe establecerlos por presunciones, si el enlace es lógico ( sentencias 5 de junio de 1985 y 17 de septiembre de 1987 ). Es reiteradísima la jurisprudencia según la cual el artículo 1.101 presupone la prueba de los perjuicios, que es de apreciación del tribunal sentenciador, ya que la existencia de aquellos no es consecuencia forzosa e ineludible del incumplimiento de una obligación ( sentencia de 10 de junio de 1975 ). Es preciso demostrar la existencia real de los daños y perjuicios para que la obligación de indemnizar nazca y sea previsible.

En definitiva, los requisitos necesarios para la aplicación del artículo 1.101, según la jurisprudencia son: la preexistencia de una obligación, su incumplimiento debido a culpa o negligencia o falta de diligencia del demandado y no al caso fortuito y fuerza mayor, la realidad de los perjuicios ocasionados a los otros contendientes y el nexo causal eficiente entre aquella conducta y los daños producidos ( STS 30 de noviembre de 1973 , STS 10/07/2013 ). Como señala la sentencia de 26 de julio de 2001 es doctrina 'reiteradamente mantenida por esta sala, que exige prueba en el proceso de declaración de la existencia de daños y perjuicios, lo cual no puede diferirse para la fase de ejecución y que únicamente dispensa de la misma con carácter excepcional, en aquellos casos en que 'per se' o 'in re ipsa' la realidad de los daños y perjuicios se deduce del propio incumplimiento contractual'.

La doctrina que mantiene la posibilidad de apreciar el efecto indemnizatorio por el simple incumplimiento se refiere a supuestos en que el incumplimiento determina 'por sí mismo' un daño o perjuicio, una frustración en la economía de la parte, en su interés material o moral ( sentencias de 18.7.1997 , 29 y 31 diciembre 1998 , 16.3.1999 ), lo que ocurre cuando se deduce necesaria y fatalmente la existencia ( sentencias de 16 de marzo y 28 de diciembre 1999 y 10 junio 2000 ), o natural e inevitable (sentencias 22.10.93 y 18.12.95 ), o se trata de daños incontrovertibles (sentencia 30.9.1989), evidentes o patentes (sentencia 25 de marzo de 1998 ).

En diversas resoluciones nos hemos decantado, en esa línea, por la procedencia de computar dichos rendimientos a la hora de liquidar los perjuicios sufridos por la parte actora, como quiso en este caso la misma actora, y no pudo contradecir entonces la magistrada en la instancia.

La acción ex artículo 1101 CC se desconecta, siquiera sea formalmente, de la existencia de eventuales motivos de anulabilidad de la obligación.

Pero esa liquidación de los perjuicios exige, en todo caso, tomar en consideración todas y cada una de las consecuencias producidas por el contrato en el cumplimiento del cual se imputa la infracción de un deber legal a la otra parte (el banco, en este caso). Solo así podremos determinar, mediante su liquidación, el perjuicio.

Partiendo de esta premisa, en ese proceso liquidador hay que construir una ecuación de la que resultará la determinación de los perjuicios.

Esa ecuación ha de contemplar los provechos y pérdidas derivados del desarrollo de la relación jurídico-económica, y su resultado será, en su caso, el perjuicio indemnizable.

La parte actora, al liquidar el perjuicio no puede tomar en consideración solo aquellos aspectos de la ecuación que le favorecen y olvida descontar el provecho que ha obtenido durante la vigencia del contrato. La demandada también invoca ese rendimiento como un factor más a tomar en cuenta a fin de determinar el perjuicio.

En este sentido decíamos en la sentencia dictada en el rollo 180/15 que '... lo que se reclama es el 'perjuicio' derivado del incumplimiento grave de una obligación por parte del banco.

La determinación del perjuicio exige una revisión de lo que ha sido la relación para liquidarla y poder concretar en qué ha consistido aquél. En esa operación liquidadora no pueden obviarse los rendimientos obtenidos, pues lo contrario comportaría una unilateralidad contraria al más elemental respeto a la bilateralidad de la obligación convenida.

No se trata tanto de examinar si hay un enriquecimiento injusto como de, simplemente, determinar si ha habido o no un perjuicio, pues esta es la única acción ejercitada en este caso.

Si la parte ha aportado un dinero, lo recupera en parte, percibe unos rendimientos y tiene una pérdida que se imputa a la contraria, el perjuicio producido, que es el fundamento de la acción, forzosamente ha de pasar, como dice el Tribunal Supremo, por la conjugación de todos esos factores'.

La parte actora podría haber alegado y probado que del dinero invertido podría haber obtenido una rentabilidad, que así se habría visto frustrada. Y haber concretado los perjuicios en esa rentabilidad dejada de obtener. Pero no lo ha hecho. No aludió siquiera a lucro cesante sobre un depósito indeterminado a plazo. Lo que no puede hacerse es considerar que esos rendimientos percibidos son la indemnización del perjuicio, cuando exigimos la devolución del capital en consideración al cual se pagaron los rendimientos.

El incumplimiento que se imputa a la entidad demandada, como hemos visto, es la falta de información, y de esa omisión se dice que se deriva el incumplimiento.

Sin embargo, con carácter general, la jurisprudencia nos dice que el simple hecho de la omisión de información no justifica la nulidad del contrato -ya sabemos que la acción ejercitada es la de reparación de perjuicios. Dice la STS 3.2.16 que 'Conforme a la jurisprudencia de esta Sala, el incumplimiento de los deberes de información que pesan sobre las empresas que prestan servicios de inversión, tanto en la normativa MiFID como en la pre MiFID, no determina la nulidad del contrato ( Sentencias 716/2014, de 15 de diciembre ), razón por la cual procede desestimar el motivo segundo. En su caso, el defecto de conocimiento puede incidir en la correcta representación de los riesgos que el cliente asumía con la contratación de este producto estructurado, y por lo tanto en que se prestara el consentimiento con error vicio.'

Y añade dicha sentencia: 'Conviene aclarar, como ya hicimos en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente inversor no profesional que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de información expuestos, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.'

Esas sentencias del Tribunal Supremo se refieren a supuestos en que se ejercita acción de anulabilidad por vicio de consentimiento por error. Pero también en los casos en que la acción ejercitada es la del 1101 CC por omisión del deber de información que la ley impone al banco, se matiza que el incumplimiento de ese deber, 'per se', no es suficiente para generar la indemnización reclamada. Veamos:

a) La STS 30.12.14 dice en su apartado duodécimo, no es solo la omisión de información la causa del perjuicio, sino esta junto con la existencia de la asunción inconsciente de un riesgo, obviamente, por falta de conocimiento, por error.

Esta STS de 30 de diciembre de 2014, ROJ 5531/2014 , bajo ponencia del Sr. Sancho Gargallo, en un caso similar referente a acciones preferentes de un banco islandés, liquida el daño causado que vendría determinado por el valor de la inversión, 145.332,40 euros en dicho caso, menos el valor a que quedó reducido el producto (2.550 euros) y los intereses que fueron cobrados por los demandantes del caso. ' De tal forma que la indemnización deberá alcanzar la cifra resultante de esta operación y los intereses legales devengados por esta suma desde la interpelación judicial'.

b) La STS 13.7.15 , en un supuesto en que la entidad prestaba un servicio de asesoramiento, considera que, aunque se facilitara información sobre las características y riesgos del producto que se comercializaba, la omisión de los test de conveniencia e idoneidad constituye título de imputación de responsabilidad para el banco. Y lo dice de la siguiente forma: 'En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor del bono fortaleza.

De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que los demandantes fueran inversores de alto riesgo, ni que no siéndolo se hubieran empeñado en la adquisición de este bono, el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, propició que los demandantes asumieran el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión.'

En esta sentencia nuevamente vuelve a añadirse al incumplimiento de un determinado deber legal (en este caso el de asegurar la idoneidad de la inversión para el cliente atendidas sus concretas circunstancias y las del producto) otra exigencia, la de que 'de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado'. Es decir, no basta el incumplimiento, sino que este ha de ser causa del perjuicio.

c) La STS 398/15, de fecha 10.7.15 resuelve un caso idéntico al anterior.

d) La STS 244/13, 18 abril considera que hay responsabilidad derivada del incumplimiento de obligaciones legales en un caso en que se ofrece al cliente un producto de alto riesgo a pesar de que su perfil económico constatado en el test de conveniencia es conservador.

Debemos, pues, partir de que no basta la infracción del deber legal de información, sino que ha de existir ese plus al que nos hemos referido que, indefectiblemente, va relacionado con el error en el consentimiento.

En nuestro caso, así aparece y expresamente se dice en la demanda, al referirse a la absoluta falta de información sobre las características y riesgos de los productos como causa de la venta de los mismos a la persona demandante.

Es decir, al margen de la acción ejercitada, en el sustrato fáctico de la misma aparece la idea de que hubo un error en el consentimiento de la actora.

Lo cual, como hemos dicho, es necesario para el éxito de la acción de resarcimiento, pues el simple incumplimiento de unas normas (la LMV y normas que la desarrollan) no produce, por sí solo, el efecto indemnizatorio pretendido.

La consecuencia del ejercicio de la acción de anulabilidad nos la da el artículo 1.303 CC : las partes se devuelven la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses.

En el caso de la acción de resarcimiento de perjuicios ex artículo 1.101 CC , lo único que dice este precepto es que se indemnizan los perjuicios, desarrollándose en forma incompleta qué comprende esa indemnización en los artículos 1.106 y siguientes del Código Civil .

Para ver el alcance que el Tribunal Supremo da a este resarcimiento derivado del artículo 1101 CC , repasemos las soluciones dadas en las sentencias que hemos referido anteriormente:

a) sentencia 30.12.14 . Concreta el perjuicio en el resultado de restar al capital invertido lo recuperado y los rendimientos obtenidos por el actor, más los intereses legales desde la interposición de la demanda.

b) sentencia 13.7.15 . El Tribunal Supremo se remite al fallo de la sentencia de primera instancia que condenaba a devolver el importe de la inversión más los intereses legales desde el contrato. A la vez, declaraba el derecho del banco demandado a recuperar lo que resulte de la liquidación de la emisora de los títulos.

c) sentencia 10.7.15 . Es un supuesto idéntico al anterior, y el Tribunal Supremo se remite también al fallo de la sentencia de la primera instancia, que condena a devolver la inversión más los intereses legales desde la demanda.

d) sentencia 18.4.13 . Se remite igualmente a la sentencia de primera instancia, que condena a devolver el total capital invertido más los intereses legales desde que el actor requirió al defensor del cliente para que se le devolviera la inversión.

Aún hay otra sentencia del Tribunal Supremo, la de 10.9.14 ( sentencia nº 460/14 ) que en un caso en que se firma un contrato de seguro de vida (unit linked) con la entidad Banco Espíritu Santo Vida (BES Vida) a través de la oficina del Banco Espíritu Santo (BES), y se produce la pérdida del capital por quiebra de las entidades emisoras de los títulos comprendidos en el unit linked, estima el recurso interpuesto frente a la sentencia de la Audiencia que absolvía a los demandados, en cuyo apartado 9º del fundamento 5º, al tratar la cuestión de la solidaridad de la condena, dice el Tribunal Supremo: 'En este caso, el contenido de la prestación de ambas demandadas es coincidente, aunque el título del que nazcan (restitutorio derivado de la nulidad del contrato, indemnizatorio derivado del incumplimiento de obligaciones contractuales) sea diferente.'

Las aparentes divergencias, sin duda, vienen dadas por el diferente contenido litigioso que en cada caso analizado llega al Tribunal Supremo, constreñido en su decisión a las pretensiones de las partes.

Y así, observamos que las únicas sentencias en que formula consideraciones propias sobre el alcance de la indemnización son la de 30.12.94 y la de 10.9.14 .

Por ello, el tribunal que ahora resuelve, condicionado también por el contenido del recurso de apelación, debe estar a lo que resulta de dichas dos sentencias que son las que expresan la doctrina del Tribunal Supremo en la materia.

En definitiva, procede la estimación total del recurso, al proceder esa minoración de la suma resultante de la diferencia de la suma invertida con la obtenida de la venta al FGD por los cupones o rendimientos obtenidos por la actora apelada, que debían formar parte de la ecuación en que se cifran los daños y perjuicios que constituyeron el objeto procesal, siendo ello posible conforme a dicha jurisprudencia, y al reiterado principio o carga de liquidez en línea con la proscripción de indefensión establecida en el art. 24 de la Constitución , de tal manera que dando la ecuación referida en la misma demanda una cantidad favorable a la sociedad demandada, como hemos visto más arriba, es obvio que no se acreditó ningún perjuicio para la actora de la actuación de la demandada por la falta de diligencia en el cumplimiento de los deberes de información referidos en el mismo suplico de la demandante.

Por ello mismo, resulta improcedente por innecesario examinar el resto de motivos aducidos por la sociedad apelante para fundar dicho recurso de apelación.

TERCERO.- Costas

En cuanto a las costas de primera instancia, a pesar de la desestimación de la demanda, estimamos procedente la no imposición a ninguna de las partes, a la vista de las serias dudas jurídicas que surgen de la falta de cuantificación de los intereses que serían procedentes a tenor de la misma fórmula de la STS de 30.12.14 , en atención a la remisión al art. 394.1 LEC que prevé el art. 397 de idéntica Ley de Enjuiciamiento Civil .

La estimación del recurso de apelación conlleva que no se impongan las costas de esta alzada a ninguna de las litigantes, en virtud de lo establecido en el art. 398.2 de idéntica Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CATALUNYA BANC, S.A. contra la sentencia de 29 de mayo de 2015 dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 49 de Barcelona, debemos REVOCAR y REVOCAMOS totalmente dicha sentencia, y, en su lugar, desestimamos totalmente la demanda formulada por la representación de doña Candelaria contra CATALUNYA BANC, S.A., absolviendo a la demandada de todos sus pedimentos, sin especial imposición de las costas devengadas en primera instancia a ninguna de las partes, y sin imponer tampoco a ninguna de las litigantes el pago de las costas de esta alzada.

Decretamos la devolución del depósito consignado para recurrir en apelación a dicha sociedad apelante, conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.