Sentencia CIVIL Nº 368/2016, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 383/2016 de 22 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00368/2016

N10250

C.ANGUSTIAS 21

-

Tfno.: 983.413495 Fax: 983.459564

TRB

N.I.G.47186 42 1 2015 0019402

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000383 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de VALLADOLID

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001177 /2015

Recurrente: BANCO CEISS

Procurador: FRANCISCO JAVIER GALLEGO BRIZUELA

Abogado: JOSE IGNACIO PASCUAL MATARRANZ

Recurrido: Celestina, Artemio

Procurador: SANTIAGO DONIS RAMON, SANTIAGO DONIS RAMON

Abogado: CIRA RIVERA ALVAREZ, CIRA RIVERA ALVAREZ

S E N T E N C I A nº368

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. JOSE JAIME SANZ CID

ILMOS. MAGISTRADOS:

D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS

D. FRANCISCO JOSE PAÑEDA USUNARIZ

En Valladolid, a veintidós de diciembre de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001177/2015, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000383/2016, en los que aparece como parte apelante, BANCO CEISS, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. FRANCISCO JAVIER GALLEGO BRIZUELA, asistido por el Abogado D. JOSE IGNACIO PASCUAL MATARRANZ, y como parte apelada, Celestina, Artemio, representados por el Procurador de los tribunales, Sr. SANTIAGO DONIS RAMON, asistidos por el Abogado Dª. CIRA RIVERA ALVAREZ, sobre nulidad de cláusula suelo, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo.D.FRANCISCO JOSE PAÑEDA USUNARIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 16 de mayo de 2016, en el procedimiento JUICIO ORDINARIO Nº 1177/2015 del que dimana este recurso. Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Donís Ramón, en nombre y representación de DON Artemio y Dª Celestina, frente a BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SA (BANCO CEISS), d

1º.- Declarar la nulidad de la estipulación Cláusula Financiera TERCERA BIS de Tipo de intereses variable del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de 4 de marzo de 1998, manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación de los límites de suelo 3% y de techo 12% fijados en aquella.

2º.- Condenar a la entidad demandada a restituir al actor las cantidades que se hubieran podido cobrar en exceso desde la fecha de publicación de la Sentencia número 241/13 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 hasta la fecha de la Sentencia que se dicte en el presente procedimiento, a determinar en ejecución de sentencia, sobre las bases, de las sumas reales que se abonen durante dicho período conforme a la cláusula cuya vigencia se mantiene hasta una eventual sentencia estimatoria, y su diferencia con lo que hubiera debido satisfacer sin la aplicación del suelo del 3%.

3º.- Con expresa imposición de las costas a la demandada.'

Que ha sido recurrido por la parte demandada BANCO CEISS, habiéndose opuesto la parte demandante.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 22 de diciembre de 2016, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de la litis: motivos del recurso de apelación interpuesto por BANCO DE CAJA ESPAÑA, SALAMANCA Y SORIA, S.A.

Por el recurrente se interpone recurso argumentando que la cláusula denominada 'suelo' objeto del presente litigio supera el filtro de transparencia e inclusión puesto que, atendiendo a la documentación aportada junto con la contestación a la demanda, la cláusula es clara, sencilla y fácilmente comprensible, no apareciendo enmascarada, además de constar tanto en la solicitud del préstamo, como en la oferta vinculante. Además, y en relación a la comprensibilidad real de la cláusula, se argumenta que la propia actora en su escrito de demanda reconoce en su hecho tercero (último párrafo) que conocía la existencia de la cláusula suelo y que se le dieron explicaciones suficientes por el empleado de la entidad.

SEGUNDO.- Sobre el control de transparencia e incorporación de la cláusula litigiosa al contrato de préstamo

Al estar en presencia de una condición general, un primer controla realizar es el de incorporaciónen los términos del art. 5 y 7 de la Ley 7/98.

Una forma de superar este control, es según el f. 202 de la STS de 9 de mayo de 2013, el cumplimiento de la OM de 5 de mayo de 1994 que ('(...) garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor'). En el presente caso de autos, era de aplicación dicha OM al no superar los 150.000 euros el capital prestado (concretamente en la suma de 58.298,17.-€), la cual se encuentra unida a la escritura pública (f. 25 y 26), pero sin que conste la firma de los actores. Sobre este extremo, basta comparar las dos firmas que aparecen en el documento nº 1 de la contestación (f. 76; solicitud de préstamo), con la que figura en la oferta vinculante (f. 26), para concluir que el mismo no fue nunca suscrito por los actores, sino que simplemente se incluyó en la escritura por el Notario de forma automática.

Como es sabido, según establece la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, esta oferta debería contener todas las condiciones financieras del préstamo hipotecario, la cual tiene una validez no puede ser inferior a diez días hábiles a partir de su fecha de entrega, y deberá estar firmada por el cliente por lo menos tres días antes de la firma de la escritura de la hipoteca. Su ausencia supone la infracción de la normativa sectorial que pretende facilitar al prestatario la perfecta comprensión e implicaciones financieras del contrato de préstamo hipotecario que finalmente vaya a concertar. De ahí la exigencia de que tales contratos, sin perjuicio de la libertad de pactos, contengan un clausulado financiero estandarizado en cuanto a su sistemática y contenido, de forma que sean comprensibles por el prestatario, lo que directamente influye en la trasparencia y comprensión del mismo por los interesados.

En el caso que nos ocupa, hemos de concluir que la entidad apelante no cumplió con este requisito legal por un doble motivo: en primer lugar, por no haberse acreditado la efectiva entrega con carácter previo a la firma; y, en segundo lugar, por el propio contenido de la oferta vinculada firmada por el demandante, dado que, como posteriormente se trasladó al documento público, la misma presenta importantes contradicciones que impiden conocer su verdadero alcance jurídico y económico.

Así, por lo que se refiere a este segundo aspecto, podía argumentarse que no existe contradicción alguna, puesto que la referencia al umbral mínimo de fluctuación que figura en la oferta vinculante (f. 25) no debe relacionarse con la cláusula suelo, sino exclusivamente con la fluctuación del índice de referencia (en este caso el MIBOR o índice sustitutivo). Sin embargo, no parece dudoso que una lectura atenta de la citada cláusula pueda generar una razonable confusión sobre la verdadera virtualidad y carga económica que soporta la misma.

Textualmente, la citada cláusula señala que 'en ningún caso el tipo de interés nominal anual resultante de cada variación podrá ser superior al 12,00 por ciento ni inferior al 3,00 por ciento. El cálculo del tipo de interés nominal anual aplicable en cada momento se efectuará sin redondeos ni umbral mínimo de fluctuación'. Así las cosas, una interpretación literal de la misma permite cuestionar la claridad de la cláusula, esto es que cuando se menciona en la cláusula al umbral mínimo de fluctuación, se esté refiriendo a la fluctuación del índice de referencia, y no al tipo de interés nominal anual a aplicar. Como decimos, nada de esto se señala en la propia cláusula, lo que unido a la mención hasta en dos ocasiones del tipo de interés nominal aplicable en la misma, pueden conducir a pensar que la inexistencia de umbral mínimo puede estar referido a la limitación a la baja de la variación del tipo de interés.

No obstante, y sin perjuicio de que la cláusula discutida pueda superar el control de incorporación del art. 5.5 y 7 Ley 7/98 (transparencia, claridad, concreción y sencillez) por la redacción clara y sencilla de la cláusula, es necesario llevar a cabo un segundo análisis o control de transparenciaa fin de constatar que '(...) la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato'(f. 211). Es decir, 'Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos'(f. 256) sin que sea'(...) preciso que exista equilibrio 'económico' o equidistancia entre el tipo inicial fijado y los topes señalados como suelo y techo -máxime cuando el recorrido al alza no tiene límite-'(f. 257). En fin, es un 'control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato'(f. 215b).

El propio Tribunal Supremo indica unos parámetros para dicho control. Son unos indicios o hechos que de concurrir pueden permitir apreciar esa comprensión real del consumidor de que la cláusula suelo forma parte del precio (elemento esencial del contrato) y su trascendencia económica. Como aclaró el auto de 3 de junio de 2013: 'las circunstancias enumeradas constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas. No se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra. Tampoco determina que la presencia aislada de alguna, o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse no transparente la cláusula a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo'. Podemos concluir, por tanto, que a través de dicho control es preciso alcanzar el convencimiento que el consumidor comprende que contrata un préstamo con un tipo de interés mínimo fijo del que no se beneficiará en un futuro de las bajadas del tipo de referencia. En tal caso, la cláusula suelo sería lícita.

En concreto, la circunstancias expuestas en el f. 225 de la STS de 9 de mayo de 2013 son las siguientes:

a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.

c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.

En el caso que nos ocupa, pudiera estimarse que, como decíamos, la cláusula es sencilla en su expresión: 'en ningún caso el tipo de interés nominal anual resultante de cada variación podrá ser superior al 12,00 por ciento ni inferior al 3,00 por ciento'.Sin embargo, esta circunstancia, si bien es un indicio o dato que ayuda a apreciar que el consumidor tiene una comprensión de lo que está contratando, resulta insuficiente en sí mismo si no va acompañado de otros datos o indicios como los señalados por el TS o cualesquiera otros que aporte la parte. Por el simple formulismo o redacción de la cláusula y que le pudiera llegar a permitir superar el control de incorporación, no se puede deducir sin más el perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente.

Nos hallamos ante un préstamo a devolver en 25 años, por lo que es absolutamente necesario que la entidad financiera acredite que el consumidor comprendió o entendió la dimensión del precio que iba a pagar. Como dice el f. 218 'La oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas'.

A mayor abundamiento, resulta que examinada la cláusula TERCERA BIS ('tipo de interés variable'), la cláusula suelo aparece conjuntamente con la cláusula techo o tipo máximo de interés, un 12,00%, algo absolutamente irreal e imposible y que únicamente puede servir de señuelo para influir en el consentimiento del consumidor convencido de una apariencia de contraprestación a su favor (el techo frente al suelo, contraprestación que por los tipos pactados -3,00% a cambio de un 12,50%- es absolutamente ficticia o directamente engañosa).

Es de aplicación el f. 224 'Lo elevado del suelo hacía previsible para el prestamista que las oscilaciones a la baja del índice de referencia no repercutirían de forma sensible en el coste del préstamo -recordemos que el BE indica que 'estas cláusulas se calculaban para que no implicasen cambios significativos en dichas cuotas'-, de forma que el contrato de préstamo, teóricamente a interés variable, se convierte en préstamo a interés fijo variable exclusivamente al alza'.

Resulta que no hay constancia de que la recurrente hubiera dado a dicha cláusula la importancia decisiva que tiene para la economía del contrato, teniendo en cuenta que no basta una redacción clara de la cláusula. Es de aplicación el f. 221 'Dicho de otra forma, pese a tratarse, según se ha razonado, de una cláusula definitoria del objeto principal del contrato, las propias entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario, habida cuenta de que las cláusulas 'no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios', lo que incide en falta de claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato'.En este caso, incluso, se aprecia una inobservancia por la entidad del cumplimiento de las condiciones o requisitos necesarios para la debida incorporación al contrato de la cláusula general, así como el incumplimiento de la obligación de realizar una oferta vinculante en los términos establecidos en la OM de 1994

Asimismo, no hay prueba alguna de que hubiera simulaciones, ofreciendo al consumidor los posibles escenarios de subidas y de bajadas del tipo, ficticias, probables o improbables, para que entendiera el juego y operatividad de la cláusula suelo en el contrato, de tal manera que llegara a comprender que estaba contratando un préstamo con un tipo de interés mínimo fijo y que no se beneficiará en un futuro de las bajadas del tipo de referencia.

Por último, la cláusula suelo se inserta en una maraña de información sobre los intereses. La cláusula suelo se mezcla con el diferencial y no tiene autonomía o relevancia propia (cláusula autónoma). Está en una cláusula TERCERA BIS, algo impropio y secundario cuando es determinante de la economía del contrato y que 'en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante'(f 212). Tampoco es cuestión baladí el hecho de que la cláusula carezca de especial significación o relieve en su tipografía, que permita destacar su contenido e importancia en relación con el resto de cláusulas financieras del contrato.

No puede acogerse, por otro lado, el argumento esencial vertido por la entidad en su escrito de apelación, esto es, que los actores reconocieron en su escrito de demanda (Hecho 3º, último párrafo) la existencia de la cláusula suelo y su finalidad. Como acertadamente pone de relieve el escrito de oposición a la apelación, resulta manifiestamente contradictorio que se sostenga que la parte actora reconozca que los empleados de la entidad le explicaron la cláusula y su funcionamiento y que, por el contrario, no se practique prueba al respecto, ya mediante el interrogatorio de los actores, ya por medio de la testifical del empleado que comercializó el préstamo. Lo importante no es que los actores 'conozcan' la existencia de las cláusulas financieras, sino que sean capaces de comprender su verdadero funcionamiento y alcance en las diferentes situación que pueden generarse durante la vida del préstamo. Nada de esto fue objeto de prueba por la entidad, a pesar de la carga que le correspondía, sin que la literalidad de lo referido en el escrito de demanda suponga una asunción de los hechos en la forma que mantiene el recurrente.

En suma, en el caso se comprueba que no hay prueba alguna de que la entidad recurrente incidiera en la cláusula suelo en su negociación con el consumidor, para que éste fuera perfectamente cabal de lo que estaba contratando y en fin de cómo iba a devolver el préstamo, estimándose en consecuencia que la cláusula contractual TERCERA BIS, en lo relativo a la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés, no supera el preceptivo control de transparencia exigido, motivo por el que procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia dictada por el Juzgado de lo mercantil.

TERCERO.- Costas

La desestimación íntegra del recurso de apelación debe conllevar la condena en costas a la parte recurrente en esta segunda instancia, todo ello de conformidad con lo estatuido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA S.A.contra la sentencia de 16 de mayo de 2016 dictada en Juicio Ordinario 1177/15 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Valladolid, la cual CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE, con expresa imposición a la parte recurrente de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

De conformidad con lo dispuesto en el apartado noveno de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, según redacción de la Le Orgánica 1/2009, publicada el día 4 de noviembre y vigente desde el día siguiente, acordamos, también, la pérdida del depósito constituido al recurrente al haberse confirmado la resolución recurrida, debiéndose dar aquel el destino previsto en dicha disposición.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que contra ella cabe interponer, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, interposición que deberá hacerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla para su resolución por el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.