Sentencia CIVIL Nº 367/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 597/2019 de 25 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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TEL.: 934866050

FAX: 934866034

EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0824542120170001020

Recurso de apelación 597/2019 -A

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 31 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 494/2017

Parte recurrente/Solicitante: ESTADO ESPAÑOL

Procurador/a:

Abogado/a:

Parte recurrida: Jesús Manuel, MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: SARA ALBERO INIESTA

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 367/2020

Barcelona, 25 de septiembre de 2020

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados D. Antonio RECIO CÓRDOVA, Dña. Maria Dolors MONTOLIO SERRA y Dña. Isabel Adela GARCÍA DE LA TORRE FERNÁNDEZ,actuando el primero de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 597/19,interpuesto contra la sentencia dictada el día 13 de marzo de 2019 . en el procedimiento nº 494/2017, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 31 de Barcelona en el que es recurrente DIRECCIÓN GENERAL REGISTROS Y NOTARIADOy apelado Jesús Manuel y el Ministerio Fiscalen calidad de apelado e impugnante y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: ' 1. ESTIMAR INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Jesús Manuel contra el ESTADO ESPAÑOL

2. Y ACUERDO REVOCAR LA RESOLUCIÓN DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO DE FECHA 4/03/16.

3. y ACUERDO: CONCEDER LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA DE ORIGEN CON VALOR DE SIMPLE PRESUNCIÓN A D. Jesús Manuel.

4. FIRME QUE SEA ESTA RESOLUCIÓN EXPÍDANSE LOS MANDAMIENTOS NECESARIOS PARA LA INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO CIVIL CENTRAL

5. Sin especial pronunciamiento en las costas causadas '

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña Isabel Adela GARCÍA DE LA TORRE FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Don Jesús Manuel formuló demanda de juicio declarativo ordinario solicitando la declaración de la nacionalidad española de origen contra el Estado Español y el Ministerio Fiscal.

Relataba el actor en su demanda que en fecha 4 de marzo de 2016 el Sr. Director General de los Registros y Notariado dictó resolución desestimando el recurso interpuesto por el actor contra el auto de 3 de febrero de 2015 dictado por la Encargada del Registro Civil de DIRECCION000 en virtud del cual se denegaba al actor la nacionalidad española con valor de simple presunción por no cumplir los requisitos del artículo 18 del Código Civil.

El territorio del Sahara Occidental, durante el período de la colonización del Estado español, se consideró como parte del territorio español. El actor nació en el Sahara español el NUM000 de 1960. Su padre era español. No obstante el Real Decreto 2258/1976 despojó injustamente a la mayoría de los saharauis de la nacionalidad española, dejándolos en situación de apatridia. El padre del actor tuvo que iniciar el correspondiente expediente de declaración de la nacionalidad española por vía del artículo 18 del Código Civil en el año 2011.

El actor al nacer, ya tenía nacionalidad española, pero al ser menor de edad nunca se llegó a expedir DNI ni pasaporte. Invocaba fundamentos de derecho y suplicaba sentencia por la que se reconozca la nacionalidad española de origen al actor, ordenando que se libre mandamiento al Registro Central para que se practiquen las inscripciones correspondientes, con imposición de costas a la parte demandada.

El Ministerio Fiscal alegó carecer de datos para concluir en la procedencia o no de lo solicitado, interesando la tramitación del procedimiento.

El Abogado del Estado se opuso a la demanda reiterando las alegaciones realizadas en el expediente administrativo, y tras alegar fundamentos de derecho interesaba sentencia por la que se desestime la demanda, con imposición de costas a la parte actora.

Celebrada la audiencia previa y el juicio, se dictó sentencia en fecha 13 de marzo de 2019, estimando íntegramente la demanda, sin imponer a ninguna de las partes las costas causadas.

Contra la referida sentencia se interpuso por el Abogado del Estado recurso de apelación interesando la revocación de la sentencia y que se desestime la solicitud de reconocimiento de nacionalidad española a favor del demandante. El actor se opuso al recurso de apelación interpuesto de contrario interesando la confirmación de la sentencia de instancia. El Ministerio Fiscal impugnó la sentencia de instancia, adhiriéndose al recurso interpuesto por el Abogado del Estado, interesando la revocación de la misma.

SEGUNDO.- Resolución del recurso. Adquisición de la nacionalidad española al haber nacido el demandante en el Sahara occidental.

Se interpone por el Abogado del Estado recurso de apelación frente a la sentencia de instancia que entendiendo que el Sahara Occidental, lugar de nacimiento del actor, estaba sujeto a la autoridad española, concluye que el nacimiento del mismo se produjo en territorio español, de lo que resulta que al demandante le corresponde la nacionalidad española por ius soli, sin entrar a analizar la reclamación de la nacionalidad por la vía del ius sanguinis.

Entiende el Abogado del Estado, a cuyo recurso se adhirió el Ministerio Fiscal impugnando la sentencia de instancia, que el artículo 17 vigente en el momento del nacimiento del solicitante contemplaba como supuesto de nacionalidad española por ius soli el caso de los 'nacidos en España de padres extranjeros, si éstos hubieran nacido en España y en ella estuviesen domiciliados al tiempo del nacimiento. Exceptúanse los hijos de extranjeros adscritos al servicio diplomático'.

Entiende, no obstante, el apelante que la sentencia de instancia, en realidad acoge la pretensión de que el demandante era español por cuanto al tiempo de nacimiento del mismo sus padres habían nacido en España. Sin embargo, el nacimiento en el Sahara Occidental no conllevaba nacimiento en España para la adquisición de la nacionalidad española por ius soli.

Lo cierto es, que a la vista de lo resuelto por el Tribunal Supremo en Sentencia de Pleno de 29 de mayo de 2020, la sentencia de instancia debe ser revocada.

El artículo 17 del Código Civil, vigente en el momento del nacimiento del actor establecía 'Son españoles:

Primero. Los hijos de padre español.

Segundo. Los hijos de madre española aunque el padre sea extranjero, cuando no sigan la nacionalidad del padre.

Tercero. Los nacidos en España de padres extranjeros, si éstos hubieran nacido en España y en ella estuviesen domiciliados al tiempo del nacimiento. Exceptúanse los hijos de extranjeros adscritos al servicio diplomático.

Cuarto. Los nacidos en España de padres desconocidos; sin perjuicio de que conocida su verdadera filiación, ésta surta los efectos que procedan'.

Y dicho precepto, en su redacción actual indica '1. Son españoles de origen:

a) Los nacidos de padre o madre españoles.

b) Los nacidos en España de padres extranjeros si, al menos, uno de ellos hubiera nacido también en España. Se exceptúan los hijos de funcionario diplomático o consular acreditado en España.

c) Los nacidos en España de padres extranjeros, si ambos carecieren de nacionalidad o si la legislación de ninguno de ellos atribuye al hijo una nacionalidad.

d) Los nacidos en España cuya filiación no resulte determinada. A estos efectos, se presumen nacidos en territorio español los menores de edad cuyo primer lugar conocido de estancia sea territorio español.

2. La filiación o el nacimiento en España, cuya determinación se produzca después de los dieciocho años de edad, no son por sí solos causa de adquisición de la nacionalidad española. El interesado tiene entonces derecho a optar por la nacionalidad española de origen en el plazo de dos años a contar desde aquella determinación'.

La sentencia de instancia concluye en que el actor tiene nacionalidad española por ius soli, señalando al efecto que no resulta necesario 'entrar en el profuso examen de la reclamación de la nacionalidad por vía del ius sanguinis', entendiendo, tras la transcripción de numerosas sentencias, que siempre que se acredite el nacimiento en el Sahara Occidental, cuando estaba sujeto a la autoridad española, debe concluirse que el nacimiento se produjo en territorio español. Y dado que, según la documentación obrante en el procedimiento el actor nació en fecha NUM000 de 1960 en Dakhala (Sahara Occidental), se encuentra en el supuesto del artículo 17,1 c) en la redacción vigente, concluyendo así que al demandante le corresponde la nacionalidad por ius soli.

Sin embargo esta Sala, como ya se ha adelantado a la vista de lo resuelto por el Tribunal Supremo en Sentencia de Pleno de 29 de mayo de 2020, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.6 del Código Civil, debe discrepar de lo resuelto en la instancia y mantener el criterio sentado por el Alto Tribunal, por lo que la sentencia debe ser revocada..

En efecto, el Tribunal Supremo en la indicada Sentencia señala: 'Centrada la controversia en casación, según reconocen tanto la demandante y el centro directivo demandado como el Ministerio Fiscal, en si procede o no declarar la nacionalidad española de origen de la demandante al amparo del art. 17.1c) CC , la respuesta debe ser negativa y, por tanto, el recurso ha de ser estimado.

La estimación del recurso se funda en que el Sahara Occidental no formaba parte de España a los efectos de dicha norma, y las razones de esta interpretación son las siguientes:

1.ª) Es cierto que algunas consideraciones de la sentencia de esta sala 1026/1998, de 28 de octubre , especialmente las relativas a la 'provincialización' del Sáhara, parecen apoyar la tesis de la demandante, y lo mismo sucede con la sentencia de esta sala de 22 de febrero de 1977 en cuanto consideró que El Aiún era España en el año 1972, pero la primera no versa sobre la nacionalidad de origen, sino sobre la posesión de estado de nacional español y su utilización continuada durante al menos diez años ( art. 18 CC ), y la segunda trató del inicio del plazo de caducidad de la acción de impugnación de la filiación conforme al párrafo segundo del art. 113 CC en su redacción originaria.

2.ª) En cambio, la sentencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 1999 , aun siendo cierto que tampoco trata del art. 17 CC sino de su art. 22, distingue entre territorio español y territorio nacional para concluir, aunque la demandante invoque esta sentencia a su favor transcribiendo incluso un pasaje que más bien le perjudica, que 'Guinea, Ifni y Sáhara eran territorios españoles que no formaban parte del territorio nacional', de modo que su 'provincialización' habría constituido 'un perfeccionamiento del Régimen colonial'.

3.ª) A la anterior distinción cabría ciertamente oponer que dentro del propio art. 17 CC , como se argumenta en la sentencia de primera instancia, la expresión 'territorio español' aparece como equivalente a 'España'.

4.ª) Existiendo, pues, argumentos normativos y jurisprudenciales a favor de una u otra tesis, lo mismo que respetables opiniones doctrinales en uno u otro sentido, el camino más seguro para llegar a la interpretación más correcta es, como propone el Ministerio Fiscal, atenerse a la normativa española más específica sobre la materia, constituida por la Ley 40/1975, de 19 de noviembre, sobre descolonización del Sahara, y el Real Decreto 2258/1976, de 10 de agosto, sobre opción de la nacionalidad española por parte de los naturales del Sahara.

Mediante el artículo único de dicha ley se autorizaba al gobierno 'para que realice los actos y adopte las medidas que sean precisas para llevar a cabo la descolonización del territorio no autónomo del Sahara, salvaguardando los intereses españoles', al tiempo que su disposición final y derogatoria acordaba que la ley entrara en vigor el mismo día de su publicación en el BOE (20 de noviembre de 1975), 'quedando derogadas las normas dictadas por la administración del Sahara en cuanto lo exija la finalidad de la presente Ley', y su preámbulo, tras constatar que el territorio no autónomo del Sáhara había estado sometido en ciertos aspectos de su administración a un régimen peculiar con analogías al provincial, declaraba rotundamente que el Sáhara 'nunca ha formado parte del territorio nacional'.

El RD 2258/1976, por su parte, arbitraba el sistema para que los naturales del Sahara que cumplieran determinados requisitos pudieran optar por la nacionalidad española en el plazo máximo de un año.

5.ª) En consecuencia, cualquiera que sea la opinión que merezca esa normativa específica y cualquiera que sea la opinión sobre la actuación de España como potencia colonizadora a lo largo de toda su presencia en el Sahara Occidental, lo indiscutible es que se reconoce la condición colonial del Sahara -algo por demás difícilmente cuestionable incluso durante la etapa de 'provincialización'- y que, por tanto, el Sahara no puede ser considerado España a los efectos de la nacionalidad de origen contemplada en el art. 17.1c) CC . En otras palabras, no son nacidos en España quienes nacieron en un territorio durante la etapa en que fue colonia española.

6.ª) La anterior interpretación, además, es armónica con la jurisprudencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo que a partir de las sentencias de 20 de noviembre de 2007 y 1 8 de julio de 2008 viene reconociendo el estado de apátridas a las personas nacidas en el Sahara Occidental antes de su descolonización y cuyas circunstancias son similares a las de la demandante del presente litigio'.

Por tanto, no procede conceder la nacionalidad española al solicitante por ius soli, por lo que la sentencia de instancia debe ser revocada, estimando el recurso de apelación.

TERCERO.- Adquisición de la nacionalidad española por ius sanguinis.

La parte actora, además de fundamentar su demanda en el hecho de que el territorio del actual Sahara Occidental, durante el período de la colonización del Estado Español, se consideró territorio español, aludiendo así claramente a la adquisición de nacionalidad por ius soli, alegaba también que en el momento de su nacimiento su padre era español, indicando al efecto que, dado que el Real Decreto 2258/1976 sobre la opción de la nacionalidad española por parte de los naturales del Sahara, despojó injustamente a la mayoría de los saharauis de la nacionalidad español, dejándolos es situación de apatridia, su padre tuvo que iniciar el correspondiente expediente de declaración de la nacionalidad española por vía del artículo 18 del Código Civil en el año 2011, para poder recuperar materialmente la nacionalidad de la que fue privado de manera ilegal, dictándose auto de 3 de junio de 2011 que declara la nacionalidad española de origen por consolidación del padre del actor. Por tanto entiende que, dado que el artículo 17 del Código Civil vigente en el momento de su nacimiento establecía que son españoles '1º. Los hijos de padre español', el actor, al nacer, ya tenía nacionalidad española.

La sentencia de instancia no entra a analizar la adquisición de nacionalidad por ius sanguinis al entender que su adquisición procede por ius soli, debiendo hacerlo esta Sala al estimar el recurso de apelación y revocar la misma.

Sin embargo, el análisis de la escasa documentación aportada por el solicitante no nos permite concluir como pretende el actor.

Aun sin cuestionar que Luis Andrés sea el padre del actor, aunque de la documentación aportada no queda acreditada claramente la filiación, pues al margen de que así se indica en la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado, ninguna documentación aporta el actor en estos autos para acreditar la misma, lo cierto es que lo que de ningún modo prueba la documentación aportada es que el mismo fuera español en el momento de nacimiento del actor.

Así el auto de 3 de junio de 2011, aunque señala que el padre del actor nació en territorio español, no otorga la nacionalidad con base al artículo 17,1 c) sino que indica que por la documentación aportada 'la promotora ha acreditado suficientemente la posesión y utilización continuada de la nacionalidad española, máxime al ser funcionaria española dentro del sector de la enseñanza'. Y entendiendo que los documentos administrativos expedidos por las autoridades españolas deben considerarse como signos de posesión de estado y por tanto ser tenidos en cuenta como medios de prueba, concluye, en virtud del artículo 18 que indica 'La posesión y utilización continuada de la nacionalidad española durante diez años, con buena fe y basada en un título inscrito en el Registro Civil, es causa de consolidación de la nacionalidad, aunque se anule el título que la originó' y 24 del Código Civil, declarando con valor de simple presunción que al solicitante le corresponde la nacionalidad española de origen, por consolidación.

Es decir, el padre del actor habría obtenido la nacionalidad española en 2011 y en aplicación del artículo 18, por lo que no existe prueba de que en el momento de nacimiento del actor su padre fuera español y resulte de aplicación el artículo 17,1 del Código Civil como pretende en la demanda; y ello, ni siquiera sin cuestionar que hubiera nacido en el Sahara Occidental pues, como hemos señalado en el anterior fundamento, no puede entenderse que dicho territorio formara parte de España.

CUARTO.- Adquisición de la nacionalidad española pro posesión continuada. Artículo 18 del Código Civil .

Por último, y si se entendiera que el actor fundamenta su demanda con base a lo dispuesto en el artículo 18 del Código Civil, en tanto señala en su demanda que la misma responde a la desestimación por parte de la DGRN del recurso interpuesto contra el auto dictado por la Juez Encargada del Registro Civil de DIRECCION000, que denegó la petición del acto por no cumplir los requisitos del artículo 18 del Código Civil, el resultado es también la desestimación de la demanda, pues ninguna prueba ha practicado el actor en el procedimiento sobre la posesión de estado de nacional español y su utilización continuada durante al menos diez años, ni ha intentado la práctica de prueba alguna para acreditar que él o sus padres, al ser menor el actor, no hubieran podido optar de facto a la nacionalidad española en el plazo del año contemplado en el Decreto 2258/1976.

Por todo lo anterior, procede la estimación del recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado, revocando la sentencia de instancia, desestimando la demanda interpuesta por don Jesús Manuel.

QUINTO.- Costas.

La estimación del recurso determina que no se haga imposición de las costas de esta alzada ( art. 398 LEC).

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la Abogacía del Estado y la impugnación formulada por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia de 13 de marzo de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 31 de Barcelona, revocando la misma y dejándola sin efecto debemos desestimar la pretensión del actor de que se declare su nacionalidad española de origen, sin hacer pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma, comunicándoles que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.