Sentencia CIVIL Nº 367/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 248/2019 de 05 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00367/2019
N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
MG
N.I.G. 36057 42 1 2017 0002731
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000248 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 6 de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000189 /2017
Recurrente: C.P. CALLE000 NUM000 DE VIGO, LOCALES COMERCIALES
Procurador: ALBERTO VIDAL RUIBAL
Abogado: JOAQUIN BUCETA HAZAS
Recurrido: LAPATIAN SL
Procurador: MARIA LOREA HERMIDA AMATRIAIN
Abogado: ISMAEL DAVID RODRIGUEZ ALONSO
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta
por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente, DON JULIO PICATOSTE
BOBILLO y DOÑA MAGDALENA FERNANDEZ SOTO han pronunciado la siguiente:
SENTENCIA núm. 367/19
En Vigo, a cinco de julio de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000189 /2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA
N. 6 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000248 /2019, en
los que aparece como parte apelante, 'C.P. CALLE000 NUM000 DE VIGO, LOCALES COMERCIALES,'
representado por el Procurador de los tribunales, DON ALBERTO VIDAL RUIBAL, asistido por el Abogado
DON JOAQUIN BUCETA HAZAS, y como parte apelada, 'LAPATIAN SL', representado por el Procurador de
los tribunales, DOÑA MARIA LOREA HERMIDA AMATRIAIN, asistido por el Abogado DON ISMAEL DAVID
RODRIGUEZ ALONSO.
Siendo Ponente el Ilmo. Magistrado DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.6 de Vigo, se dictó sentencia con fecha 4-02-2019 , en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice: ' ESTIMO la demanda presentada por LAPATIAN S.L. contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE CALLE000 Nº NUM000 - LOCALES COMERCIALES, y condeno a la demandada al pago a la actora de la cantidad de 227.534,46 euros, más los intereses legales devengados por dicha cantidad desde la presentación de la demanda, así como al pago de las costas. .'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de 'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NUM000 - LOCALES COMERCIALES' que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución el recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala.

Se señaló el día 4-07-2019 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO .- En el primero de los alegatos del escrito de formalización del recurso se denuncia error en la valoración de la prueba, en cuanto la sentencia de instancia considera contrato vinculante el de fecha 29 de septiembre de 2015, que las partes denominaron 'contrato de ejecución de obras con suministro de materiales'.

Con independencia de que se presentare a la Comunidad de Propietarios demandada un contrato fechado el 22 de septiembre de 2015 (que, por cierto, solamente aparece firmado por el administrador de la entidad mercantil 'Lapatian S. L. Construcciones' ), en Junta General Ordinaria de la Comunidad de propietarios ' CALLE000 NUM000 . Locales', de fecha 25 de septiembre de 2015, se acordó 'adjudicar las obras de reforma de las instalaciones a la empresa Lapatian S. L. en la cantidad de 213.371,91 euros'. Y con fecha 29 de septiembre de 2015 se otorgó el referido contrato de obra que fue firmado por el Presidente y la Secretaria de la Comunidad de propietarios. Contrato al que se acompañaba un presupuesto para 'acondicionamiento de zonas comunes' de fecha 22 de septiembre de 2015, por importe de 213.371 euros (es decir el que había aprobado la Junta general). Afirmar ahora - se introduce por vez primera en el recurso - que aquel convenio adolece de fuerza vinculante porque el Presidente y la Secretaria de la Comunidad carecían de facultades para otorgarlo, resulta intempestivo, además de gratuito e injustificado.

SEGUNDO.- En el siguiente de los apartados impugnatorios, la parte recurrente denuncia error en la valoración de la prueba, en relación con la certificación final de 24 de febrero de 2017, que suscribe el arquitecto Sra. María Milagros .

La certificación final de valoración de obra fue suscrita por el arquitecto director de la obra Sra. María Milagros (que no debe olvidarse, había sido contratada por la Comunidad de propietarios demandada, para realizar el Proyecto de acondicionamiento completo, la gestión ante el Ayuntamiento, la coordinación de seguridad y salud y la dirección y control de las obras) y que la emite a instancia de la propia Comunidad de propietarios demandada, con fecha 24 de febrero de 2017.

La sentencia, en relación con el certificado final de obra expone: 'Dicha arquitecta [se refiere a la Sra.

María Milagros que suscribe la certificación] ratifica el certificado final aportado, reiterando que todo lo que obra en el mismo se corresponde con lo efectivamente ejecutado y con el proyecto. Según dicho certificado final, el precio total por las obras ejecutadas ascendió a 403.090,03 euros'.

Conviene advertir que en el escrito de contestación a la demanda (Hecho Sexto), la Comunidad de propietarios demandada, en relación con el referido certificado final de obra, además de calificarlo de 'extravagante', formuló impugnación expresa del mismo y se remitió al dictamen (a presentar con posterioridad) del perito Sr. Melchor , informe que, en versión de la demandada, habría de acreditar las inexactitudes de la certificación.

No se aclara, sin embargo, el fundamento de la calificación de extravagancia, ni en que modo afecta esa subjetiva apreciación al valor procesal del documento.

Como tampoco se dice si la impugnación se refiere a la autenticidad o legitimidad del documento (que ha quedado plenamente acreditada) o a su eficacia probatoria, en cuyo caso, se omiten las razones por las que debería entenderse desprovisto de valor.

Finalmente, se remite el demandado a un informe pericial (el del arquitecto Sr. Melchor ) a aportar con posterioridad y que, en la versión de aquel acreditaría las inexactitudes de la certificación. Previsión puramente voluntarista, porque el informe pericial suscrito por el arquitecto Sr. Melchor , que lleva fecha 18 de septiembre de 2017, se limita a exponer, respecto a la certificación de 24 de febrero de 2017, lo siguiente: 'La arquitecto Sra. María Milagros , aporta una certificación final de obra (24/02/2017), con los siguientes importes: subtotal o presupuesto de ejecución material 307.937,38 euros + gastos generales 6 % 18.476,24 euros + beneficio industrial 13% 40.031,86 euros + IVA 10 % 36.644,55 euros, resultando el total de la certificación 403.090,03 euros, en esta se desglosa por capítulos y partidas la obra final ejecutada, indicando que se certifica que las mediciones reflejadas en la misma se ajustan a la obra ejecutada. De estas modificaciones de la obra tampoco hay constancia de que exista valoración del contrato o acuerdo entre las partes'. Se omite, por tanto, cualquier referencia a supuestas inexactitudes o irregularidades.

Dicho ello, ha de recordarse que, como se ha expuesto en ocasiones anteriores, la polémica doctrinal relativa a si el recurso de apelación se ha de contemplar como comprendido dentro del modelo de la apelación plena o el de la apelación limitada, o sea el que contempla la apelación como un nuevo proceso - novum iudicio - o como un sistema de revisión del primer proceso - revisio prioris instantiae - estaba ya perfectamente resuelta en nuestra doctrina jurisprudencial y así la sentencia de 9 de junio de 1997 , recordaba la jurisprudencia reiterada de la Sala, de la que es buena muestra la sentencia del Tribunal Supremo de 21 abril 1992 , en relación con el principio de congruencia que han de respetar las sentencias y los límites del recurso de apelación, es doctrina reiterada de esta Sala, de la que son manifestación, entre otras las sentencias de 28 noviembre y 2 diciembre 1983 , 6 marzo 1984 , 20 mayo y 7 de julio 1986 y 19 julio 1989 , la de que no pueden tenerse en cuenta, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el acto de la vista del recurso de apelación, al ser trámite no procedente a tal propósito, pues el recurso de apelación aunque permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintas de los planteadas en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho pendente apellatione, nihil innovetur '. Y también la sentencia de 25 de septiembre de 1999 , expresiva de que no cabe la menor duda que la preclusión de las alegaciones de las partes, es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impide que se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en apelación. De todo ello es claro ejemplo la sentencia de esta Sala de 6 de marzo de 1984 , cuando en ella se dice que el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permita al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general del derecho - pendente apellatione, nihil innovetur -. No pudiendo nunca olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende tanto a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal a quo , como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas. En resumen que en todo caso, una posición contraria atacaría el principio procesal de prohibición de la mutatio libelli .

Todavía matiza más la doctrina jurisprudencial, al negar la admisibilidad de que las partes planteen cuestiones nuevas con base en afirmaciones diferentes de aquellas de las que se parte en los escritos rectores de la litis, pues ello causaría indefensión a la adversa, en cuanto no pudieron ser redargüidas por ésta ( sentencias de 15 abril 1991 , 14 octubre 1991 , 28 enero 1995 ó 28 noviembre 1995 ), implicando lo contrario infracción del art. 24 de la Constitución Española al no darse a la contraparte posibilidad de alegar y probar lo que estime conveniente a su derecho ( sentencias de 3 abril 1993 , que cita las de 5 diciembre 1991 , 20 diciembre 1990 , 18 junio 1990 , 20 noviembre 1990 e igualmente sentencia de 25 febrero 1995), tal y como apuntó igualmente la sentencia del Tribunal Constitucional de 28 septiembre 1992 , que razonó que la introducción de hechos posterior a la fase expositiva del proceso supone una modificación sustancial de los términos del debate procesal que afecta al principio de contradicción y por ende al fundamental derecho de defensa y, en análogo sentido, las sentencias de 7 mayo 1993 , 2 julio 1993 , 29 noviembre 1993 , 11 abril 1994 , 19 abril 1994 , 22 mayo 1994 , 4 junio 1994 , 20 septiembre 1994 , 6 octubre 1994 , 15 marzo 1997 , 22 marzo 1997 y 15 febrero 1999 , que glosa las de 30 noviembre 1998 , 15 junio 1998 , 8 junio 1998 , 12 mayo 1998 y 11 noviembre 1997 , igualmente sentencias de 12 marzo 2001 , 15 marzo 2001 , 17 mayo 2001 , que cita, entre otras, la de 20 enero 2001 , resoluciones que recogen el principio de preclusión referido al planteamiento de cuestiones nuevas en casación, pero igualmente aplicables a la apelación. Finalmente la afirmación de que las cuestiones nuevas chocan además contra los principios de audiencia bilateral y congruencia, se recoge, entre otras muchas, en las sentencias de 19 diciembre 1997 , 19 junio y 31 octubre 1998 , 1 y 31 diciembre 1999 , 2 y 9 febrero , 23 mayo y 31 julio 2000 .

Y tal doctrina ha tenido reflejo normativo en el art. 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : ('en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de instancia...'), que se relaciona con el art. 412. 1 de la misma norma : establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente' y el art. 218. 1 también de la Ley de Enjuiciamiento Civil : el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes. Es decir, el ámbito del recurso no puede superar o ser más amplio que el de las actuaciones que lo motivaron, de suerte que resulta prohibida la posibilidad de formalizar nuevas pretensiones o motivos de oposición por las partes.

Pues bien, la crítica que se deduce en la Alegación segunda del escrito de formalización del recurso, respecto de la certificación final de la Sra. María Milagros , de 24 de febrero de 2017, responde a una serie de temas o argumentos (valor no contractual de la certificación, incoherencias lógico temporales, conflicto de intereses del arquitecto Sra. María Milagros , abusos por incremento de gastos generales y beneficio industrial, partidas abusivas y error material aritmético) que no se incluyeron, como queda dicho, en el escrito de contestación a la demanda y se introducen por vez primera en el recurso. Se trata, por tanto, de cuestiones que no tenía que resolver la sentencia y que ex novo introduce la parte demandada en su recurso, por lo que, con arreglo a la doctrina normativa y jurisprudencial reseñada, quedan extramuros del objeto de esta litis y deben quedar orilladas (y, desde luego, rechazadas), sin necesidad de otras precisiones.



TERCERO.- En relación con la partida de la certificación final correspondiente a 'instalaciones eléctricas' (respecto de la que se denunciaba, en el escrito de contestación, una ejecución incorrecta), la parte recurrente denuncia grave incumplimiento de la contratista o abuso en la facturación. Y, siguiendo el informe pericial emitido a su instancia por la entidad 'Espiral Soluciones' de fecha 18 de septiembre de 2017, que suscribe el ingeniero industrial Sr. Raimundo , se denuncia: a) Defecto grave en el estado general de la centralización de contadores.

Aceptando la descripción del informe pericial sobre la inadecuación de la instalación de la centralización de contadores (carencia de elementos de seguridad en el local, orden y limpieza incorrectos, conductores sin sujeción o amontonados, elementos ajenos a la centralización, etc.), lo cierto es que no hay posibilidad de imputar tal situación a un incumplimiento de las obligaciones de la contratista en relación con la ejecución de las obras que fueron objeto del contrato suscrito por las partes.

No consta que en el 'Proyecto de acondicionamiento interior y de instalaciones de zonas comunes en planta del Mercado del Progreso' en Vigo, redactado por el arquitecto Sra. María Milagros , se hubiere incluido la renovación de la centralización de los contadores. Tampoco se describe, como obra a ejecutar (basta una simple lectura) en el presupuesto de fecha 22 de septiembre de 2015, que presentó la empresa 'Lapatian S.

L. Construcciones' a la 'Comunidad de propietarios de locales comerciales de CALLE000 NUM000 ' y que fue aceptado por esta. Y, desde luego, no se incluye en la valoración de la partida de 'instalaciones eléctricas' de la certificación final de fecha 24 de febrero de 2017.

Y a ello ha de añadirse que en el acta correspondiente a la Junta General Ordinaria y Extraordinaria de 25 de septiembre de 2017 (es decir, una vez concluidas las obras encargadas, suscrito el certificado final de obra y presentada la certificación final de valoración), se hizo constar: ' Cuarto.- Se informa a los presentes que FE NO SA ha aprobado el Proyecto de Centralización de los contadores de suministro eléctrico a la Comunidad y el presupuesto del mismo que asciende a 10.692,59 euros, Se aprueban por unanimidad las cuotas o derramas extraordinarias que corresponden a cada propietario y que se reflejan en el cuadro núm. 3 adjunto. Los cuales se pasarán al cobro en tres recibos iguales, los días 5, de los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2017 '. Y, efectivamente, se adjuntaba el Cuadro núm. 3 que detallaba, por puestos, las cuotas extraordinarias por centralización de contadores de 'Unión Eléctrica Fenosa Distribución S. A.'. Se trata, por tanto, de una obra que no se había encargado a 'Lapatian S. L. Construcciones' y que la Comunidad demandada se obligaba a ejecutar a su costa, una vez que la suministradora de energía eléctrica aprobare el oportuno proyecto. ; b) Incumplimiento de la obligación de tramitación y entrega de los boletines de instalación.

En su informe, el perito Sr. Raimundo , expone que careciéndose de registro administrativo y documentación técnica de la instalación eléctrica, 'la obra no puede considerarse terminada y no es posible recepcionar la misma'.

Consta, sin embargo, acreditado (testifical de la Sra. María Milagros , arquitecto director de la obra; del Sr. Victorino , ingeniero técnico industrial que colaboró en la instalación eléctrica y el Sr. Virgilio , titular de la empresa subcontratada para realizar los trabajos de electricidad), que el inspector o técnico de 'Unión Eléctrica Fenosa Distribución S. A.', después de exponer que habría de procederse a la modificación de todo el cuadro de centralización de contadores y cuando se hiciere completo se concedía el alta para todos los locales, permitió, al objeto de que no se suspendiere la inauguración, la conexión de forma provisional. De modo que, al no conectarse de forma definitiva, no se pudo hacer entrega de los boletines de instalación.

Y ha de añadirse que la instalación (así lo recoge el informe del ingeniero industrial Sr. Raimundo ) está en servicio, lo que presupone que la ejecución material de las obras de instalación eléctrica se concluyó y que la obra se recibió, sin objeción o reparo alguno, por la comitente 'Comunidad de propietarios de locales comerciales de CALLE000 NUM000 ', que desde entonces no formuló solicitud o reclamación alguna al respecto e, inversamente, como ya queda dicho, procedió a solicitar de 'Unión Eléctrica Fenosa Distribución S. A.' la aprobación del Proyecto de centralización de contadores, asumiendo así la obtención del certificado de instalación.

c) Conexión irregular de instalaciones privadas de locales al contador general de la Comunidad de propietarios.

Ciertamente el informe pericial habla de conexiones irregulares al cuadro de servicios generales, lo que comporta un aumento del coste de facturación de energía eléctrica. Y el perito aclara que el cuadro general de contadores sufre un 'puenteo' de otras instalaciones particulares que lo parasitaban. Evidentemente no se trata de un defecto o incumplimiento en la ejecución de la obra contratada. Y la desconexión de los suministros habrá de exigirse a quienes procedieron a la captación o enganche irregular.

d) Facturación de derivaciones individuales.

El contrato de ejecución de obra con suministro de materiales que suscribieron la entidad 'Lapatian S. L.

Construcciónes' y la 'Comunidad de propietarios CALLE000 NUM000 . Locales', en fecha 29 de septiembre de 2015, tenía por objeto la ejecución de las obras detalladas en el presupuesto de 22 de septiembre de 2015, que se refería, específicamente, al 'acondicionamiento zonas comunes'. Y, del mismo modo, a virtud del contrato de prestación de servicios, que la Sra. María Milagros en su condición de arquitecto, suscribió con la 'Comunidad de propietarios CALLE000 NUM000 . Locales', en fecha 1 de octubre de 2015, se encargaba a aquella el Proyecto de renovación de instalaciones en 'zonas comunes de galería comercial' y mejora de accesibilidad, en sus fases de proyecto y ejecución.

El Sr. Virgilio , titular de la empresa subcontratada para realizar los trabajos de electricidad, tras afirmar que la certificación de valoración de 24 de febrero de 2017, especificaba todos los trabajos que había realizado el mismo respecto a la instalación eléctrica (en dicha partida de ejecución solamente intervino su empresa), aclaraba que hizo obras de instalación de electricidad dentro de locales (que, por tanto, no se correspondían a zonas comunes), sin concretar el número de locales y reconociendo que tales obras las facturó a 'Lapatian S. L. Construcciones' (que no consta que, a su vez, las hubiere repercutido a cada titular de local privativo).

En el informe pericial de la entidad 'Espiral Soluciones de Ingeniería S. L. U.' suscrito por el ingeniero industrial Sr. Raimundo , se describe una serie de apartados de la partida de 'instalaciones eléctricas' del certificado de valoración de 24 de febrero de 2017, que se corresponden a servicios individuales de los puestos de la galería comercial y no a zonas comunes de la comunidad. Tal relación habrá de asumirse como buena, por cuanto se trata de partidas que no están incluidas en el presupuesto inicial y respecto de la cual la parte actora, en su oposición al recurso, no ha formulado la menor objeción o reparo.

Por consiguiente, no correspondiendo el abono del montante de tales partidas a la Comunidad de propietarios comitente, habrá de detraerse el mismo de la facturación.

A tenor de la certificación de valoración de 24 de febrero de 2017, la partida 'C.013. Instalación eléctrica' se elevaba a 77.620,08 euros (60.170,64 de principal, 3.610,20 de gastos generales, 7.822,18 de beneficio industrial y 6.017,06 de IVA).

La suma de las partidas no repercutibles a la 'Comunidad de propietarios de locales comerciales de CALLE000 NUM000 ' se eleva a 53.761.97 euros (41.675, 96 de principal, 2.500,55 de gastos generales, 5.417,87 de beneficio industrial y 4.167,59 de IVA).

En consecuencia, debe reducirse esta partida, que queda fijada en 23.858,11 euros.

e) Error aritmético en la suma de partidas eléctricas.

Evidentemente y dado que se ha rectificado (en los términos expuestos) la certificación final en cuanto a esta partida, carece ya de objeto la corrección del manifiesto error numérico denunciado.



CUARTO.- De conformidad con lo prevenido en el art. 394. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.

Y, de conformidad con lo prevenido en el art. 398. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.6 de Vigo, se dictó sentencia con fecha 4-02-2019 , en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice: ' ESTIMO la demanda presentada por LAPATIAN S.L. contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE CALLE000 Nº NUM000 - LOCALES COMERCIALES, y condeno a la demandada al pago a la actora de la cantidad de 227.534,46 euros, más los intereses legales devengados por dicha cantidad desde la presentación de la demanda, así como al pago de las costas. .'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de 'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NUM000 - LOCALES COMERCIALES' que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución el recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala.

Se señaló el día 4-07-2019 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- En el primero de los alegatos del escrito de formalización del recurso se denuncia error en la valoración de la prueba, en cuanto la sentencia de instancia considera contrato vinculante el de fecha 29 de septiembre de 2015, que las partes denominaron 'contrato de ejecución de obras con suministro de materiales'.

Con independencia de que se presentare a la Comunidad de Propietarios demandada un contrato fechado el 22 de septiembre de 2015 (que, por cierto, solamente aparece firmado por el administrador de la entidad mercantil 'Lapatian S. L. Construcciones' ), en Junta General Ordinaria de la Comunidad de propietarios ' CALLE000 NUM000 . Locales', de fecha 25 de septiembre de 2015, se acordó 'adjudicar las obras de reforma de las instalaciones a la empresa Lapatian S. L. en la cantidad de 213.371,91 euros'. Y con fecha 29 de septiembre de 2015 se otorgó el referido contrato de obra que fue firmado por el Presidente y la Secretaria de la Comunidad de propietarios. Contrato al que se acompañaba un presupuesto para 'acondicionamiento de zonas comunes' de fecha 22 de septiembre de 2015, por importe de 213.371 euros (es decir el que había aprobado la Junta general). Afirmar ahora - se introduce por vez primera en el recurso - que aquel convenio adolece de fuerza vinculante porque el Presidente y la Secretaria de la Comunidad carecían de facultades para otorgarlo, resulta intempestivo, además de gratuito e injustificado.

SEGUNDO.- En el siguiente de los apartados impugnatorios, la parte recurrente denuncia error en la valoración de la prueba, en relación con la certificación final de 24 de febrero de 2017, que suscribe el arquitecto Sra. María Milagros .

La certificación final de valoración de obra fue suscrita por el arquitecto director de la obra Sra. María Milagros (que no debe olvidarse, había sido contratada por la Comunidad de propietarios demandada, para realizar el Proyecto de acondicionamiento completo, la gestión ante el Ayuntamiento, la coordinación de seguridad y salud y la dirección y control de las obras) y que la emite a instancia de la propia Comunidad de propietarios demandada, con fecha 24 de febrero de 2017.

La sentencia, en relación con el certificado final de obra expone: 'Dicha arquitecta [se refiere a la Sra.

María Milagros que suscribe la certificación] ratifica el certificado final aportado, reiterando que todo lo que obra en el mismo se corresponde con lo efectivamente ejecutado y con el proyecto. Según dicho certificado final, el precio total por las obras ejecutadas ascendió a 403.090,03 euros'.

Conviene advertir que en el escrito de contestación a la demanda (Hecho Sexto), la Comunidad de propietarios demandada, en relación con el referido certificado final de obra, además de calificarlo de 'extravagante', formuló impugnación expresa del mismo y se remitió al dictamen (a presentar con posterioridad) del perito Sr. Melchor , informe que, en versión de la demandada, habría de acreditar las inexactitudes de la certificación.

No se aclara, sin embargo, el fundamento de la calificación de extravagancia, ni en que modo afecta esa subjetiva apreciación al valor procesal del documento.

Como tampoco se dice si la impugnación se refiere a la autenticidad o legitimidad del documento (que ha quedado plenamente acreditada) o a su eficacia probatoria, en cuyo caso, se omiten las razones por las que debería entenderse desprovisto de valor.

Finalmente, se remite el demandado a un informe pericial (el del arquitecto Sr. Melchor ) a aportar con posterioridad y que, en la versión de aquel acreditaría las inexactitudes de la certificación. Previsión puramente voluntarista, porque el informe pericial suscrito por el arquitecto Sr. Melchor , que lleva fecha 18 de septiembre de 2017, se limita a exponer, respecto a la certificación de 24 de febrero de 2017, lo siguiente: 'La arquitecto Sra. María Milagros , aporta una certificación final de obra (24/02/2017), con los siguientes importes: subtotal o presupuesto de ejecución material 307.937,38 euros + gastos generales 6 % 18.476,24 euros + beneficio industrial 13% 40.031,86 euros + IVA 10 % 36.644,55 euros, resultando el total de la certificación 403.090,03 euros, en esta se desglosa por capítulos y partidas la obra final ejecutada, indicando que se certifica que las mediciones reflejadas en la misma se ajustan a la obra ejecutada. De estas modificaciones de la obra tampoco hay constancia de que exista valoración del contrato o acuerdo entre las partes'. Se omite, por tanto, cualquier referencia a supuestas inexactitudes o irregularidades.

Dicho ello, ha de recordarse que, como se ha expuesto en ocasiones anteriores, la polémica doctrinal relativa a si el recurso de apelación se ha de contemplar como comprendido dentro del modelo de la apelación plena o el de la apelación limitada, o sea el que contempla la apelación como un nuevo proceso - novum iudicio - o como un sistema de revisión del primer proceso - revisio prioris instantiae - estaba ya perfectamente resuelta en nuestra doctrina jurisprudencial y así la sentencia de 9 de junio de 1997 , recordaba la jurisprudencia reiterada de la Sala, de la que es buena muestra la sentencia del Tribunal Supremo de 21 abril 1992 , en relación con el principio de congruencia que han de respetar las sentencias y los límites del recurso de apelación, es doctrina reiterada de esta Sala, de la que son manifestación, entre otras las sentencias de 28 noviembre y 2 diciembre 1983 , 6 marzo 1984 , 20 mayo y 7 de julio 1986 y 19 julio 1989 , la de que no pueden tenerse en cuenta, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el acto de la vista del recurso de apelación, al ser trámite no procedente a tal propósito, pues el recurso de apelación aunque permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintas de los planteadas en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho pendente apellatione, nihil innovetur '. Y también la sentencia de 25 de septiembre de 1999 , expresiva de que no cabe la menor duda que la preclusión de las alegaciones de las partes, es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impide que se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en apelación. De todo ello es claro ejemplo la sentencia de esta Sala de 6 de marzo de 1984 , cuando en ella se dice que el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permita al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general del derecho - pendente apellatione, nihil innovetur -. No pudiendo nunca olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende tanto a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal a quo , como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas. En resumen que en todo caso, una posición contraria atacaría el principio procesal de prohibición de la mutatio libelli .

Todavía matiza más la doctrina jurisprudencial, al negar la admisibilidad de que las partes planteen cuestiones nuevas con base en afirmaciones diferentes de aquellas de las que se parte en los escritos rectores de la litis, pues ello causaría indefensión a la adversa, en cuanto no pudieron ser redargüidas por ésta ( sentencias de 15 abril 1991 , 14 octubre 1991 , 28 enero 1995 ó 28 noviembre 1995 ), implicando lo contrario infracción del art. 24 de la Constitución Española al no darse a la contraparte posibilidad de alegar y probar lo que estime conveniente a su derecho ( sentencias de 3 abril 1993 , que cita las de 5 diciembre 1991 , 20 diciembre 1990 , 18 junio 1990 , 20 noviembre 1990 e igualmente sentencia de 25 febrero 1995), tal y como apuntó igualmente la sentencia del Tribunal Constitucional de 28 septiembre 1992 , que razonó que la introducción de hechos posterior a la fase expositiva del proceso supone una modificación sustancial de los términos del debate procesal que afecta al principio de contradicción y por ende al fundamental derecho de defensa y, en análogo sentido, las sentencias de 7 mayo 1993 , 2 julio 1993 , 29 noviembre 1993 , 11 abril 1994 , 19 abril 1994 , 22 mayo 1994 , 4 junio 1994 , 20 septiembre 1994 , 6 octubre 1994 , 15 marzo 1997 , 22 marzo 1997 y 15 febrero 1999 , que glosa las de 30 noviembre 1998 , 15 junio 1998 , 8 junio 1998 , 12 mayo 1998 y 11 noviembre 1997 , igualmente sentencias de 12 marzo 2001 , 15 marzo 2001 , 17 mayo 2001 , que cita, entre otras, la de 20 enero 2001 , resoluciones que recogen el principio de preclusión referido al planteamiento de cuestiones nuevas en casación, pero igualmente aplicables a la apelación. Finalmente la afirmación de que las cuestiones nuevas chocan además contra los principios de audiencia bilateral y congruencia, se recoge, entre otras muchas, en las sentencias de 19 diciembre 1997 , 19 junio y 31 octubre 1998 , 1 y 31 diciembre 1999 , 2 y 9 febrero , 23 mayo y 31 julio 2000 .

Y tal doctrina ha tenido reflejo normativo en el art. 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : ('en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de instancia...'), que se relaciona con el art. 412. 1 de la misma norma : establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente' y el art. 218. 1 también de la Ley de Enjuiciamiento Civil : el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes. Es decir, el ámbito del recurso no puede superar o ser más amplio que el de las actuaciones que lo motivaron, de suerte que resulta prohibida la posibilidad de formalizar nuevas pretensiones o motivos de oposición por las partes.

Pues bien, la crítica que se deduce en la Alegación segunda del escrito de formalización del recurso, respecto de la certificación final de la Sra. María Milagros , de 24 de febrero de 2017, responde a una serie de temas o argumentos (valor no contractual de la certificación, incoherencias lógico temporales, conflicto de intereses del arquitecto Sra. María Milagros , abusos por incremento de gastos generales y beneficio industrial, partidas abusivas y error material aritmético) que no se incluyeron, como queda dicho, en el escrito de contestación a la demanda y se introducen por vez primera en el recurso. Se trata, por tanto, de cuestiones que no tenía que resolver la sentencia y que ex novo introduce la parte demandada en su recurso, por lo que, con arreglo a la doctrina normativa y jurisprudencial reseñada, quedan extramuros del objeto de esta litis y deben quedar orilladas (y, desde luego, rechazadas), sin necesidad de otras precisiones.



TERCERO.- En relación con la partida de la certificación final correspondiente a 'instalaciones eléctricas' (respecto de la que se denunciaba, en el escrito de contestación, una ejecución incorrecta), la parte recurrente denuncia grave incumplimiento de la contratista o abuso en la facturación. Y, siguiendo el informe pericial emitido a su instancia por la entidad 'Espiral Soluciones' de fecha 18 de septiembre de 2017, que suscribe el ingeniero industrial Sr. Raimundo , se denuncia: a) Defecto grave en el estado general de la centralización de contadores.

Aceptando la descripción del informe pericial sobre la inadecuación de la instalación de la centralización de contadores (carencia de elementos de seguridad en el local, orden y limpieza incorrectos, conductores sin sujeción o amontonados, elementos ajenos a la centralización, etc.), lo cierto es que no hay posibilidad de imputar tal situación a un incumplimiento de las obligaciones de la contratista en relación con la ejecución de las obras que fueron objeto del contrato suscrito por las partes.

No consta que en el 'Proyecto de acondicionamiento interior y de instalaciones de zonas comunes en planta del Mercado del Progreso' en Vigo, redactado por el arquitecto Sra. María Milagros , se hubiere incluido la renovación de la centralización de los contadores. Tampoco se describe, como obra a ejecutar (basta una simple lectura) en el presupuesto de fecha 22 de septiembre de 2015, que presentó la empresa 'Lapatian S.

L. Construcciones' a la 'Comunidad de propietarios de locales comerciales de CALLE000 NUM000 ' y que fue aceptado por esta. Y, desde luego, no se incluye en la valoración de la partida de 'instalaciones eléctricas' de la certificación final de fecha 24 de febrero de 2017.

Y a ello ha de añadirse que en el acta correspondiente a la Junta General Ordinaria y Extraordinaria de 25 de septiembre de 2017 (es decir, una vez concluidas las obras encargadas, suscrito el certificado final de obra y presentada la certificación final de valoración), se hizo constar: ' Cuarto.- Se informa a los presentes que FE NO SA ha aprobado el Proyecto de Centralización de los contadores de suministro eléctrico a la Comunidad y el presupuesto del mismo que asciende a 10.692,59 euros, Se aprueban por unanimidad las cuotas o derramas extraordinarias que corresponden a cada propietario y que se reflejan en el cuadro núm. 3 adjunto. Los cuales se pasarán al cobro en tres recibos iguales, los días 5, de los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2017 '. Y, efectivamente, se adjuntaba el Cuadro núm. 3 que detallaba, por puestos, las cuotas extraordinarias por centralización de contadores de 'Unión Eléctrica Fenosa Distribución S. A.'. Se trata, por tanto, de una obra que no se había encargado a 'Lapatian S. L. Construcciones' y que la Comunidad demandada se obligaba a ejecutar a su costa, una vez que la suministradora de energía eléctrica aprobare el oportuno proyecto. ; b) Incumplimiento de la obligación de tramitación y entrega de los boletines de instalación.

En su informe, el perito Sr. Raimundo , expone que careciéndose de registro administrativo y documentación técnica de la instalación eléctrica, 'la obra no puede considerarse terminada y no es posible recepcionar la misma'.

Consta, sin embargo, acreditado (testifical de la Sra. María Milagros , arquitecto director de la obra; del Sr. Victorino , ingeniero técnico industrial que colaboró en la instalación eléctrica y el Sr. Virgilio , titular de la empresa subcontratada para realizar los trabajos de electricidad), que el inspector o técnico de 'Unión Eléctrica Fenosa Distribución S. A.', después de exponer que habría de procederse a la modificación de todo el cuadro de centralización de contadores y cuando se hiciere completo se concedía el alta para todos los locales, permitió, al objeto de que no se suspendiere la inauguración, la conexión de forma provisional. De modo que, al no conectarse de forma definitiva, no se pudo hacer entrega de los boletines de instalación.

Y ha de añadirse que la instalación (así lo recoge el informe del ingeniero industrial Sr. Raimundo ) está en servicio, lo que presupone que la ejecución material de las obras de instalación eléctrica se concluyó y que la obra se recibió, sin objeción o reparo alguno, por la comitente 'Comunidad de propietarios de locales comerciales de CALLE000 NUM000 ', que desde entonces no formuló solicitud o reclamación alguna al respecto e, inversamente, como ya queda dicho, procedió a solicitar de 'Unión Eléctrica Fenosa Distribución S. A.' la aprobación del Proyecto de centralización de contadores, asumiendo así la obtención del certificado de instalación.

c) Conexión irregular de instalaciones privadas de locales al contador general de la Comunidad de propietarios.

Ciertamente el informe pericial habla de conexiones irregulares al cuadro de servicios generales, lo que comporta un aumento del coste de facturación de energía eléctrica. Y el perito aclara que el cuadro general de contadores sufre un 'puenteo' de otras instalaciones particulares que lo parasitaban. Evidentemente no se trata de un defecto o incumplimiento en la ejecución de la obra contratada. Y la desconexión de los suministros habrá de exigirse a quienes procedieron a la captación o enganche irregular.

d) Facturación de derivaciones individuales.

El contrato de ejecución de obra con suministro de materiales que suscribieron la entidad 'Lapatian S. L.

Construcciónes' y la 'Comunidad de propietarios CALLE000 NUM000 . Locales', en fecha 29 de septiembre de 2015, tenía por objeto la ejecución de las obras detalladas en el presupuesto de 22 de septiembre de 2015, que se refería, específicamente, al 'acondicionamiento zonas comunes'. Y, del mismo modo, a virtud del contrato de prestación de servicios, que la Sra. María Milagros en su condición de arquitecto, suscribió con la 'Comunidad de propietarios CALLE000 NUM000 . Locales', en fecha 1 de octubre de 2015, se encargaba a aquella el Proyecto de renovación de instalaciones en 'zonas comunes de galería comercial' y mejora de accesibilidad, en sus fases de proyecto y ejecución.

El Sr. Virgilio , titular de la empresa subcontratada para realizar los trabajos de electricidad, tras afirmar que la certificación de valoración de 24 de febrero de 2017, especificaba todos los trabajos que había realizado el mismo respecto a la instalación eléctrica (en dicha partida de ejecución solamente intervino su empresa), aclaraba que hizo obras de instalación de electricidad dentro de locales (que, por tanto, no se correspondían a zonas comunes), sin concretar el número de locales y reconociendo que tales obras las facturó a 'Lapatian S. L. Construcciones' (que no consta que, a su vez, las hubiere repercutido a cada titular de local privativo).

En el informe pericial de la entidad 'Espiral Soluciones de Ingeniería S. L. U.' suscrito por el ingeniero industrial Sr. Raimundo , se describe una serie de apartados de la partida de 'instalaciones eléctricas' del certificado de valoración de 24 de febrero de 2017, que se corresponden a servicios individuales de los puestos de la galería comercial y no a zonas comunes de la comunidad. Tal relación habrá de asumirse como buena, por cuanto se trata de partidas que no están incluidas en el presupuesto inicial y respecto de la cual la parte actora, en su oposición al recurso, no ha formulado la menor objeción o reparo.

Por consiguiente, no correspondiendo el abono del montante de tales partidas a la Comunidad de propietarios comitente, habrá de detraerse el mismo de la facturación.

A tenor de la certificación de valoración de 24 de febrero de 2017, la partida 'C.013. Instalación eléctrica' se elevaba a 77.620,08 euros (60.170,64 de principal, 3.610,20 de gastos generales, 7.822,18 de beneficio industrial y 6.017,06 de IVA).

La suma de las partidas no repercutibles a la 'Comunidad de propietarios de locales comerciales de CALLE000 NUM000 ' se eleva a 53.761.97 euros (41.675, 96 de principal, 2.500,55 de gastos generales, 5.417,87 de beneficio industrial y 4.167,59 de IVA).

En consecuencia, debe reducirse esta partida, que queda fijada en 23.858,11 euros.

e) Error aritmético en la suma de partidas eléctricas.

Evidentemente y dado que se ha rectificado (en los términos expuestos) la certificación final en cuanto a esta partida, carece ya de objeto la corrección del manifiesto error numérico denunciado.



CUARTO.- De conformidad con lo prevenido en el art. 394. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.

Y, de conformidad con lo prevenido en el art. 398. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española, FALLAMOS Estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Alberto Vidal Ruibal, en nombre y representación de la 'Comunidad de propietarios CALLE000 NUM000 . Locales', contra la sentencia de fecha cuatro de febrero de dos mil diecinueve, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Vigo , modificamos la misma, en el sentido de fijar el importe que ha de abonar la demandada en CIENTO SETENTA Y TRES MIL SETECIENTOS SETENTA Y DOS EUROS, CON CUARENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (173.772,49 EUROS), manteniendo el pronunciamiento de la misma, en cuanto a intereses.

No se hace declaración en cuanto a las costas procesales de ambas instancias.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, ante este mismo tribunal y para la Sala Primera del Tribunal Supremo, dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.