Sentencia Civil Nº 367/2016, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 369/2014 de 26 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 15

Fax.: 928 42 97 75

Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000369/2014

NIG: 3501942120120009041

Resolución:Sentencia 000367/2016

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0001913/2012-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de San Bartolomé de Tirajana

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Testigo Serafin

Testigo Jesus Miguel

Testigo Baltasar

Apelado Banco de Santander, S.A. Gloria Maria Mora Lama

Apelante Eulalio Octavio Javier Suarez Silva Montserrat Costa Jou

SENTENCIA

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo

MAGISTRADOS: Doña Mónica García de Yzaguirre

Don Víctor Manuel Martín Calvo

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a veintiséis de septiembre de dos mil dieciséis;

VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de San Bartolomé de Tirajana en los autos referenciados (Juicio Ordinario nº 1913/2012) seguidos a instancia de don Eulalio , parte apelante, representada en esta alzada por la Procuradora doña Montserrat Costa Jou y asistida por el Letrado don Octavio Suárez Silva, contra la entidad mercantil BANCO SANTANDER, S.A., parte apelada, representada en esta alzada por la Procuradora doña Gloria Mora Lama y asistida por el Letrado don Sergio Sánchez Gimeno, siendo ponente el Sr. Magistrado Don Víctor Manuel Martín Calvo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No. 4 de San Bartolomé de Tirajana, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece:

«DESESTIMAR la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Montserrat Costa Jou, en nombre y representación de Don Eulalio , contra la entidad mercantil Banco Santander, S.A., absolviendo a la entidad demandada de todas las pretensiones ejercitadas en su contra.

Respecto de las costas de esta instancia, procede su imposición a la parte demandante.»

SEGUNDO.- La referida Sentencia, de fecha 2 de mayo de 2014 , se recurrió en apelación por la parte actora, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para discusión, votación y fallo el día 18 de abril de 2016.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, a excepción del plazo para dictar sentencia debido al cúmulo de asuntos pendientes resolución en esta Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de apelación la sentencia que desestima en su integridad la demanda por la que se pretende la declaración de nulidad de un contrato denominado 'VALORES SANTANDER' celebrado el 21 de septiembre de 2007 con la consiguiente devolución del importe de 75.000,00 € entregado por el actor a la firma del contrato (sin obligación de devolver por su parte los importes percibidos en concepto de retribución de la operación) y subsidiariamente (se formula, no obstante en el suplico como pretensión 'alternativa') que, por incumplimiento contractual, como indemnización de daños y perjuicios, se condene a la demandada al pago de 41.047,68 €, diferencia entre los 75.000,00 € inicialmente entregados y la cantidad de 33.952,32 € en que estaban valorados los 5.787 títulos que en su momento le fueron asignados.

SEGUNDO.- Conviene, antes de adentrarnos en el análisis del recurso, exponer las características básicas de la operación financiera así como las vicisitudes sufridas tras su comercialización.

Tales características son las siguientes: 1) En el marco de la oferta pública de adquisición de la totalidad de las acciones ordinarias del banco ABN Amro, formulada por Banco Santander junto con otras dos entidades, se procedió a la ampliación de su capital para financiar la adquisición de las acciones y se emitieron (por la entidad SANTANDER EMISORA 150, S.A.U.) 'Valores Santander' por valor nominal de 5.000 euros cada uno de ellos y por un importe total de 7.000.000.000 euros; 2) Si no se adquiría ABN Amro (en fecha límite de 27 de julio de 2008), la amortización de los Valores se produciría el día 4 de octubre de 2008 con reembolso del nominal del Valor más la remuneración a un 7,30 % nominal anual (7,50% TAE); 3) Si se adquiría ABN Amro, como así se produjo, los Valores serían necesariamente canjeables por obligaciones necesariamente convertibles en acciones de nueva emisión; en ningún caso, se produciría el reembolso en metálico. El canje de los Valores en obligaciones y la conversión de éstas en acciones se produciría simultáneamente. Para la conversión, la acción Santander se valorarían al 116% de su cotización cuando se emitieran las obligaciones convertibles. El canje se produciría voluntariamente por el titular de los valores el día 4 de octubre de 2008, 2009, 2010, 2011 y obligatoriamente el día 4 de octubre de 2012; 4) La retribución al titular de los Valores se fijaba en un tipo de interés anual del 7,30 % hasta el día 4 de octubre de 2008 y del Euribor más 2,75% a partir de esa fecha.

El actor, que antes de formalizar el contrato, manifestó su interés en conocer, tan pronto estuviera aprobado el correspondiente folleto por la CNMV, las características detalladas de los valores subordinados convertibles en acciones de Banco Santander estando inicialmente interesado en suscribirlos por una cuantía de 90.000,00 € (vid. anexo 1 al documento nº 7 de la demanda; folio 32 de las actuaciones y documento nº 31 de la contestación, folio 531 de las actuaciones) suscribió el producto en fecha 21 de septiembre de 2007 por importe (no especificado en la copia del contrato entregada al actor: vid. folio 24 en relación al folio 32 vuelto) de 75.000,00 € adquiriendo 15 títulos 'Valores Santander'.

Al haberse culminado con éxito la adquisición de ABN AMRO por el Banco Santander (por el consorcio formado por dicha entidad, el Royal Bank of Scotland y Fortis) se emitieron (en fecha 17 de octubre de 2007) las 'obligaciones necesariamente convertibles en acciones Banco Santander' valorándose inicialmente las acciones del Banco a efectos de conversión en 16,04 €/acción [resultado de aplicar un 116% - un 16 % superior al precio de mercado para evitar un efecto dilutivo de esa emisión sobre los demás accionistas - según folleto, a la media aritmética de los precios medios ponderados de la acción en el mercado continuo en los cinco días hábiles bursátiles anteriores a la emisión de las obligaciones, que era del 13,83 euros/acción) por lo que cada 'Valor Santander' a efectos de la conversión resultó fijado en 311,76 acciones y por ello al actor le corresponderían, inicialmente, 4.676 acciones al gozar de 15 valores. No obstante, el precio de referencia a efectos de conversión (inicialmente fijado en la fecha de emisión de las obligaciones en 16,04 euros) fue minorado como consecuencia de las sucesivas ampliaciones de capital del banco (a 14,63 €, 14,48 €, 14,13 €) hasta llegar a un valor definitivo en el año 2012 (el canje obligatorio era el 12 de octubre de 2012) de 12,96 euros, tal y como se comunicó a la CNMV el día 30 de julio de 2012 [vid. documento nº 21 de la contestación] por lo que como quiera que cada Valor Santander se canjeaba por 385,802469 acciones Santander correspondieron al actor, en dicha fecha de canje obligatorio, 5.787 acciones y 0,48 € por fracciones sobrantes. Además, hasta dicha fecha el actor percibió como rendimiento de sus quince valores [vid. documento nº 15 de la contestación; folios 336 y 337] un importe bruto de 17.997,00 € (al aplicarse sobre el capital invertido el 7,30% de interés anual pactado durante el primer año y posteriormente el euribor más 2,75 puntos en los años siguientes). Con posterioridad ha percibido los correspondientes dividendos derivados de las acciones adjudicadas.

TERCERO.- Alegó el actor que es pensionista teniendo como único ingreso la pensión de invalidez y que anteriormente era electricista siendo su relación con el mundo de las finanzas la propia de un consumidor. Sostuvo la parte actora como basamento de su pretensión de nulidad (absoluta, por falta de consentimiento) que concertó el contrato, que le fue ofrecido por el director y subdirector de la sucursal (oficina nº 6783) en la creencia de que se trataba de un 'depósito a plazo por cinco años' pero con la característica de que gozaba de cierta liquidez al poderse resolver en determinadas fechas por anualidad, sin que se alertara de los riesgos de la operación y sin que se advirtiera que el reembolso del capital no sería en dinero sino en acciones del banco y que el canje no se llevaría a efecto en función del valor que tuvieran las acciones en el momento de practicarse dicho canje sino en base al precio en que cotizara dicho valor bursátil en la fecha de suscripción (sic.) del contrato. Afirmó que la información fue verbal sin documentación explicativa alguna sin que ni siquiera le fuese entregado el 'tríptico' (tríptico informativo de la Nota de valores registrada por la CNMV en fecha 19 de septiembre de 2007). Mantiene que al constatar que el producto no ofrecía garantía del capital a su vencimiento sino que le entregarían acciones de la entidad al precio de cotización previo en fecha 9/04/2012 formuló reclamación ante la entidad por falta de información así como posteriormente ante la CNMV.

Igualmente afirmó que 'en contra de lo que que cabría esperar' el canje por las acciones se llevó a efecto sin tomar como referencia el valor nominal de tales acciones de nueva emisión o el valor bursátil que la acción tuviera en la fecha del canje existiendo indefinición en el tríptico informativo al respecto al no precisar en el mismo de manera clara e inequívoca la fecha en que se ha de tomar dicho valor, 'cuestión que a la postre ha resultado esencial con relación al producto', indefinición que impide a un cliente inexperto - según alega - calibrar el riesgo que entraña la operación. Además sostuvo - 'a mayor abundamiento' - que existió deficiencia informativa en cuanto a las condiciones de la operación en relación al rendimiento ofrecido pues aunque en el folleto publicitario (documento nº 13 de la demanda) se indica que el tipo de referencia variable es el 'euribor a tres meses', en el tríptico editado (que aporta el actor como anexo a su documento nº 7) se remite simplemente al 'euribor'.

Como base a tales hechos la acción principal ejercitada, según se expone con claridad en el hecho noveno de la demanda y en relación con él en el fundamento IV-A, fue la de 'nulidad' - absoluta - del contrato por 'inexistencia de consentimiento', alegando un 'error obstativo' y como base del mismo alegó insistiendo en lo que expuso anteriormente en su propia demanda que el 'actor suscribió el contrato en la creencia de que se trataba de un producto mediante el que prestaba su dinero a Banco Santander SA, con un fin concreto para ésta última, que era la adquisición de un banco holandés', que por dicho dinero 'se abonaría un interés inicial del 7,30% pasando a ser variable a partir del segundo año' (al euribor + 2,27 puntos) y que 'una vez transcurridos 5 años, recuperar el capital entregado a la entidad demandada, sin merma alguna en cuanto a su cuantía' existiendo por ello una 'patente contradicción entre la voluntad interna . y la expresión externa de esa voluntad'.

La acción subsidiaria (erróneamente calificada como alternativa en el suplico) de 'indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual' la fundamentó el actor, con base en lo dispuesto en el art. 1.101 del Código Civil en el hecho de que existió por parte de la entidad bancaria incumplimiento en su deber legal de información en relación a las características del producto y que por ello se le causó una pérdida patrimonial en cuanto se 'asignaron acciones contabilizadas a un precio muy superior al valor de mercado en el momento en que se le asignan'. Pretende a través de dicha acción sea indemnizado en la cantidad de 41.047,68 € diferencia entre los 75.000,00 € inicialmente invertidos y la cantidad de 33.952,32 € en que estaban valorados los 5.787 títulos recibidos 'en el momento en que se asignan al actor'.

CUARTO.- La sentencia de primera instancia desestimó, como ya hemos anticipado, íntegramente la demanda. En relación a la acción de nulidad ejercitada el Magistrado a quo tras refutar la inexperiencia inversora que alegaba el actor razonó, con base al documento nº 7 de la demanda (31 de la contestación por el que el actor, antes de formalizar el contrato, manifestó su interés en conocer, tan pronto estuviera aprobado el correspondiente folleto por la CNMV, las características detalladas de los valores subordinados convertibles en acciones de Banco Santander estando inicialmente interesado en suscribirlos por una cuantía de 90.000,00 €; según ya expusimos en el fundamento segundo de esta resolución) que el actor 'conocía que esos valores se convertirían en acciones del propio banco, por ende no se puede entender probadas las alegaciones vertidas en ese punto por la parte actora, dado que el hecho de que hiciera esa manifestación implica que sabía qué tipo de producto estaba contratando'. Además, dicho Tribunal razonó que según resultaba de la prueba practicada valorada en su conjunto resultaba probado que la entidad financiera había informado adecuadamente al cliente sobre las características y posibles riesgos de los Valores Santander.

En relación a la acción de responsabilidad contractual se razona que no se ha probado que la entidad demanda haya incumplido sus obligaciones de información.

QUINTO.- En su recurso el actor apelante a modo de exordio ('en relación a lo alegado de contrario en fase de conclusiones', sic) afirma que 'si bien en el escrito de demanda se propugna la nulidad absoluta por falta de consentimiento, ello no resulta óbice para que a la vista de la relación de hechos contenida en la demanda, se concluya que nos encontráramos ante un supuesto de anulabilidad'.

Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2.012 , «... la jurisprudencia de esta Sala, y la doctrina científica han distinguido dos tipos de error. A partir de la STS de 23 mayo 1935 , se ha venido considerando que el error vicio es aquel que constituye una creencia inexacta o una representación mental equivocada, que sirve de presupuesto para la realización de un contrato y determina una voluntad no formada correctamente, porque la contemplación del objeto del contrato estaba distorsionada. Este es el planteamiento del art. 1266 CC . En cambio, en el error obstativo hay una falta de voluntad, porque o bien no se quería declarar y se hizo, o bien se produce un lapsus que da lugar a una discrepancia entre la voluntad interna y su declaración». No obstante, dicha Sentencia reconoce que en ocasiones, la frontera entre los dos tipos de error es muy sutil.

El error vicio recae, por tanto, sobre el proceso de formación de la voluntad, voluntad que se forma incorrectamente al tener un conocimiento equivocado (erróneo) de la realidad. Por el contrario, el error obstativo recae sobre la declaración de voluntad; hay un error en la declaración en cuanto se tiene conocimiento preciso de la realidad pero se produce un desajuste inconsciente entre lo que se quiere y lo que se manifiesta.

Teniendo en cuenta los hechos que se narran en la demanda, don Eulalio no está negando su voluntad de contratar, ni tampoco su voluntad de contratar un producto bancario que le diese rentabilidad a sus ahorros, que lo que está alegando es que contrató finalmente un producto distinto a aquel que se había representado, pues queriendo contratar un depósito a plazo fijo, resulta que lo que contrató fue un contrato distinto estructurado: los Valores Santander. Existe, según su alegación, un desajuste inconsciente entre lo querido y lo manifestado, por tanto un error obstativo que, de acreditarse, podría producir la nulidad radical del negocio por falta de consentimiento. El problema se halla en que la Sentencia apelada rechaza la probanza de dicho error obstativo con base a la documental aportada y fundamentalmente con base al documento nº 7 de la demanda- anexo 1 (folio 32 de las actuaciones) o documento nº 31 de la contestación (folio 531), previo a la firma del contrato litigioso, y en el que se manifestaba el interés del actor en 'conocer, tan pronto esté aprobado el correspondiente folleto por la CNMV, las características detalladas de los valores subordinados convertibles en acciones de Banco de Santander' pretendiendo (sin otorgar orden de compra alguna en ese momento) suscribir tales valores en importe estimado de 90.000,00 €. Y en relación a ello en el recurso se acepta sin reservas la inexistencia de tal error obstativo, por tanto que no hubo error en la declaración. Por ello afirma al comienzo del recurso que: ' . si bien en el escrito de demanda se propugna la nulidad absoluta por falta de consentimiento, ello no resulta óbice para que a la vista de la relación de hechos contenida en la demanda se concluya que nos encontramos ante un supuesto de anulabilidad. (...)', de ahí que, con invocación del 'iura novit curia', dirija el recurso con base a la alegada falta de información en la comercialización del producto por parte de la entidad financiera a la existencia de un 'error vicio' de consentimiento.

La fundamentación del recurso no provoca una mutación de la causa paetendi que impida entrar a la Sala entrar a resolver sobre la existencia o no de dicho error vicio siempre que, lógicamente nos ajustemos a los hechos expuestos en la demanda que han sido objeto de contradicción y prueba en el desarrollo del procedimiento. En efecto, la parte actora, con base a los hechos expuestos en su demanda ejercita una acción de 'nulidad' por error por lo que si, con base a tales hechos [no a otros] puede apreciarse la existencia de un error (obstativo o vicio, pues tal calificación dogmática - no legal - resulta, dados los efectos jurídicos de la nulidad, irrelevante) que es lo que se afirma en la demanda y con ello se fundamenta su pretensión anulatoria, la sentencia que se pronuncie en tal sentido no incurrirá en incongruencia.

SEXTO.- Abandonada en el recurso la alegación de que erró el actor al creer que contrataba un simple depósito (IPF), aceptando que adquirió un producto estructurado que a su término derivaba en la entrega de acciones del banco Santander, procede analizar si la falta de información que en su demanda alegaba había sufrido en la comercialización del producto había producido un error vicio de consentimiento teniendo en cuenta que en dicho escrito rector basaba tal error - como ya hemos anticipado en el fundamento de derecho tercero, párrafo segundo, de esta resolución y una vez abandonada la alegación de contratación de deposito a plazo- en que el canje de acciones no fue el que esperaba sino que se realizó atendiendo a un valor distinto: no el que tenía a la fecha del canje sino el que se emitían las obligaciones convertibles (ver párrafo quinto del hecho sexto de la demanda).

SÉPTIMO.- En relación con el error invalidante en los contratos de inversión o de adquisición de productos o instrumentos financieros, y en especial cuando el inversor es un pequeño o mediando ahorrador, sin especiales conocimientos ni experiencia financiera y adquiere un producto complejo y alto riesgo, es preciso considerar tres factores; primero, que el inversor de ordinario no está familiarizado con el producto adquirido y desconoce sus características, operativa y riesgos que implica; segundo, que el producto implica un importante riesgo de pérdida de toda o parte de la inversión, del cual el inversor debe ser informado debidamente; y tercero, que el inversor y la entidad financiera no están en situación de equilibrio en el ámbito de la contratación, sino en una situación asimétrica, dado que mientras que la entidad tiene amplios conocimientos del producto objeto del contrato, que si es emisora ella misma ha creado o diseñado, y dispone de importantes medios para evaluar la situación del mercado y prever en la medida de lo posible su evolución, el cliente inversor carece de conocimientos financieros y de medios para conocer la situación del mercado y su previsible evolución. A todo ello debe añadirse una consideración sociológica derivada de escasa cultura financiera de la gran mayoría de los pequeños inversores, lo cual motiva que tales inversores confíen en el director o empleado de la entidad financiera que les comercializa el producto, en especial si son clientes habituales de la misma, y hace que sigan sus consejos en orden a adquirir el producto que les recomienda, creyendo que es el idóneo para sus intereses y objetivos, sin preocuparse, dado el crédito que conceden a la entidad de la que son clientes, de recabar una información complementaria o examinar con detenimiento los documentos que de modo preciso y detallado se refieren al producto adquirido, pues es sabido que raro es el cliente que se lee la llamada 'letra pequeña' dado que su lectura es ardua y difícil de comprender para personas que no están familiarizadas con los términos jurídicos y financieros, y en todo caso el cliente confía en que el directivo o empleado de la entidad le ha ofrecido lo mejor para sus intereses.

Por ello, en orden a garantizar la transparencia en los mercados de instrumentos financieros, y garantizar los intereses de los pequeños y medianos inversores, a fin que adquieran productos idóneos, sean debidamente informados sobre los mismos, y no adquieran productos con riesgos que no están dispuestos a asumir, se dictó en el marco del Derecho comunitario de la Unión Europea la Directiva 2004/39 CE, sobre Mercados de Instrumentos Financieros conocida por sus siglas en inglés como 'MiFID' que ha sido traspuesta al ordenamiento jurídico interno español por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, de Mercado de Valores , norma que fue desarrollada por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , que incorpora la Directiva 2006/73 CE , relativa a la obligación de evaluar a los clientes inversores. En tal normativa, y en especial en los artículos 79 y 79 bis de la Ley de Mercado de Valores , y los artículos 58 y siguientes del Real Decreto 21/2008 se imponen una normas de obligado cumplimiento para las entidades que presten servicios financieros a fin de garantizar que las mismas actúen con la debida transparencia, diligencia y que velen por los intereses de sus clientes como si fueran propios, evaluando su perfil inversor, recomendándoles productos convenientes e idóneos para tal perfil inversor en orden a su situación financiera, conocimientos y experiencia financiera, y objetivos o fines de su inversión, y a que en definitiva informen a sus clientes con exactitud y veracidad, y de forma completa y suficiente a la vez que clara y comprensible de las características del producto ofrecido y en especial de los riesgos que implica, y ello a fin que el cliente no adquiera productos con riesgos que no está dispuesto a asumir e incurra con ello en error en la contratación de tal producto. Y con tal finalidad la normativa referida, por exigencia de la Directiva MIFI, establece en el ámbito precontractual, es decir como requisitos previos a la contratación de un producto financiero, una serie de obligaciones para la entidad financiera que ofrece servicios financieros, y que básicamente pueden resumirse en dos obligaciones, la obligación de evaluar al cliente a fin de que adquiera un producto idóneo para su perfil financiero y la de ofrecerle una información adecuada a fin de evitar que asuma riesgos que no está dispuesto a aceptar.

En el presente caso el contrato litigioso se celebró en septiembre de 2007, meses antes de la entrada en vigor de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que modifica la Ley de Mercado de Valores e incorpora a nuestro ordenamiento jurídico la normativa MiFID. No obstante, la obligación que tenía la entidad financiera que comercializó el producto financiero en orden a informar al cliente de las características y riesgos del mismo venía impuesta por la Ley de Mercado de Valores incluso antes de su reforma por la Ley 47/2007 que introdujo la normativa MiFID; obligación de información que es sustancialmente la misma que la posterior a tal reforma por más que hoy la regulación sea más clara y precisa que la existente con anterioridad.

Ya nuestro Alto Tribunal ha tenido oportunidad de señalar respecto a los deberes que imponía dicha anterior normativa, por todas STS de 3 de febrero de 2016 (nº 21/2016, rec. 1454/2015 - ROJ: STS 319:2016, ECLI: ES:TS:2016:319) que:

"Como ya hemos advertido en numerosas sentencias (entre ellas, Sentencias 460/2014, de 10 de septiembre , y 547/2015, de 20 de octubre ), también con anterioridad a la transposición de la Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores daba «una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza».

El art. 79 LMV ya establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de «asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados (...).».

Por su parte, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes:

« 1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos (...).

3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos».

(...). En la medida en que no había entrado en vigor la reseñada normativa MiFID, no regía la exigencia de recabar el test de idoneidad (art. 79 bis.6 LMV), con la consiguiente valoración de que existió un asesoramiento. El test de idoneidad opera, cuando sea de aplicación la normativa MiFID, en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

10. En cualquier caso, constituye jurisprudencia constante de esta Sala que tanto bajo la normativa MiFID, como bajo la pre MiFID, en la comercialización de productos complejos por parte de las entidades prestadores de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa, que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación ( sentencia 588/2015, de 10 de noviembre , con cita de la anterior sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y sentencia 742/2015, de 18 de diciembre ). "

OCTAVO.- No cabe duda que los 'Valores Santander' deben calificarse como producto complejo - así lo hizo la propia Comisión Nacional del Mercado de Valores - y en todo caso como un producto especulativo, de alto riesgo, que puede ocasionar importantes pérdidas para quien lo adquiere, y singular, en sentido que diferente a los productos financieros que existían en mercado de valores, por todo lo cual su comercialización precisaba de una serie de medidas para salvaguardar los intereses de los inversores minoristas no profesionales que lo adquirían, pues el producto contemplaba riesgos importantes que podían pasar desapercibidos para un inversor no informado, lo que podía llevarle a error sobre el producto adquirido, en sentido de una representación mental equivocada sobre las características y riesgos del mismo en el caso que se adquiera el producto sin ser verdaderamente consciente de los riesgos asumidos y sin estar dispuesto a asumir tales riesgos en el caso de haber sido informado sobre los mismos.

El actor afirmó que no se le informó convenientemente del producto financiero y que, por ello, 'en contra de lo que cabía esperar' el canje de las acciones se llevó a efecto sin tomar como referencia el valor nominal de las acciones del Banco Santander S.A. a la fecha en que se efectuó el canje. Obviamente, resulta esencial que el cliente actor, a la hora de contratar tal producto, tuviera pleno conocimiento del mecanismo de conversión de su inversión a acciones del banco, más concretamente de la fecha en que se determinaría el número de acciones en atención al importe invertido.

Ciertamente en el 'TRÍPTICO DE CONDICIONES DE EMISIÓNDE LOS VALORES SANTANDER' se establecía en el apartado C.- Precio de Canje y Conversión que '(ii) las acciones de Banco Santander se valorarán al 116% de la media aritmética de la cotización media ponderada de la acción Santander en los cinco días hábiles anteriores a la emisión de las Obligaciones Necesariamente Convertibles ('Precio de Conversión').

A un experto financiero no se le hubiera escapado, leyendo la referida cláusula, que recibiría en la fecha del canje el mismo número de acciones (salva las correcciones que se efectuaran a consecuencia de las sucesivas ampliaciones de capital de la entidad que provocarían una rebaja en el valor de la acción a efectos del conversión en relación a la fecha de canje) fuera el que fuera el momento en que efectuara dicho canje (esto es tanto en el periodo voluntario el 4 de octubre de los años 2008, 2009, 2010 y 2011, como en el obligatorio del 2012) por cuanto lo que determinaba el precio de la acción convertida no era la 'fecha del canje' sino la fecha de 'emisión de las obligaciones'. Así pues, el producto tenía un importante componente especulativo, del que podía resultar ganancia en la inversión, pero también un importante riesgo de pérdida elevada, dependiendo tal ganancia o pérdida de la evolución del precio de cotización bursátil de la acción del 'Banco Santander, SA' en el momento del canje en relación con el precio prefijado en la emisión para dicho canje, de tal forma que si en el momento del canje o conversión del título por acciones el precio de cotización bursátil fuera superior al precio prefijado existiría ganancia en la inversión, mientras que si en tal momento el precio de cotización bursátil fuera inferior al precio prefijado para el canje se produciría una pérdida en la inversión, mayor cuanto menor fuera el precio de cotización.

Por ello, el momento de determinación del valor de la acción convertida se muestra fundamental para que el cliente se haga una representación del riesgo especulativo que asume. Tal es así que, y descendiendo al caso concreto, que, como hemos visto, la acción se valoró a fecha de la 'emisión de las obligaciones' inicialmente a efectos de conversión en 16,04 €/acción [resultado de aplicar un 116% según folleto, a la media aritmética de los precios medios ponderados de la acción en el mercado continuo en los cinco días hábiles bursátiles anteriores a dicha fecha, que era del 13,83 euros/acción] por lo que cada 'Valor Santander' a efectos de la conversión resultó fijado en 311,76 acciones y, por ello, al actor le hubieran correspondido, inicialmente, 4.676 acciones al disfrutar de 15 valores. Esto es, si el actor hubiera canjeado sus valores (que alcanzaban inicialmente los 75.000,00 €) el 4 de octubre de 2008 (fecha del primer canje voluntario) hubiera percibido dichas 4.676 acciones con un valor de mercado en dicha fecha de 53.072,60 € (pues el día 6 de octubre, primer día hábil siguiente al posible canje, la acción abrió a 11,35 €) obviamente con considerable pérdida al valorarse, insistimos a fecha de la emisión de las obligaciones (octubre de 2007) y no a fecha de la conversión. Pero es que la pérdida fue aun mayor en el supuesto enjuiciado en que el actor esperó al canje obligatorio (4/10/2012), momento en el cual la acción cotizaba a 6,09 € (apertura día 5/10/2012) por lo que sus iniciales 4.676 acciones posteriormente ampliadas a 5.787 (a consecuencia de las ampliaciones de capital de la entidad) tenían, en dicha fecha, un valor real de 35.242,83 €.

Vemos pues que lo relevante en este producto no es tanto que el cliente supiera (como sabía) que tras el vencimiento recibiría acciones del Banco Santander pues tal resultado de la inversión no es el 'riesgo' asumido. Si cuando se produce el canje el cliente hubiera percibido acciones que en ese momento se valoraran en el importe de la inversión (en nuestro caso 75.000,00 €) ningún riesgo habría asumido con la operación; el riesgo sería el posterior al canje con la evolución de 'sus' acciones. El verdadero riesgo, propio del negocio además de la evolución del euribor para el percibo de la remuneración, está en que precisamente por la fecha de valoración de la acción, no a la fecha de canje (por tanto no de 'su' acción) sino a la fecha de emisión de las obligaciones, podía producirse - como así ha sucedido - una importante desviación patrimonial entre lo entregado inicialmente y lo percibido en acciones tras el canje. Esta circunstancia puede pasar desapercibida a un cliente inexperto que puede por ello adquirir los 'Valores Santander ' sin ser verdaderamente consciente de los riesgos que asume de donde la existencia de error por falta de información y consiguiente representación mental equivocada sobre la naturaleza, característica y riesgos del producto puede provocar la anulación del contrato.

Por ello, conforme a lo ya razonado, se hacía necesario que la entidad financiera demandada prestara a su cliente una información comprensible y adecuada de las características de dicho producto y los concretos riesgos ya expresados que les puede comportar su contratación.

Obviamente, como ya se ha pronunciado nuestro tribunal Supremo en la sentencia anteriormente referida de 3 de febrero de 2016 " la información contenida en los contratos, cuando se trata de un producto complejo, no es suficiente. (...). Es preciso ilustrar los concretos riesgos y advertir cuánto puede llegar a perderse de la inversión y en qué casos, con algunos ejemplos o escenarios. Dicho de otro modo, en el caso de un inversor no profesional, como eran los recurrentes (una cosa es que se haya concluido que hubieran tenido alguna experiencia previa en productos de riesgo, a los efectos de negar la excusabilidad del error, y otra muy distinta atribuirles la condición de inversor profesional), no basta con que la información aparezca en las cláusulas del contrato, y por lo tanto con la mera lectura del documento. Es preciso que se ilustre el funcionamiento del producto complejo con ejemplos que pongan en evidencia los concretos riesgos que asume el cliente ( Sentencia 689/2012, de 16 de diciembre ) "

El actor no es experto financiero. Ninguna prueba así lo demuestra y el hecho de que, previo a la formalización de los Valores Santander, hubiera concertado diversos fondos de inversión e incluso adquirido acciones en bolsa no le convierte en 'inversor profesional'. Es más, los fondos de inversión concertados antes del producto aquí examinado pudieran ser de carácter 'conservador'. Con todo, lo relevante es que los Valores Santander eran un producto novedoso en el mercado financiero sobre el que imposible resultaba que el actor tuviera experiencia inversora por lo que, no siendo inversor profesional, recaía sobre la entidad que ofreció el producto (por ello, actuando frente al cliente como 'asesora' en materia de inversión).

La publicidad con la que se ofertó el producto es, respeto a la información de los riesgos a que se ha hecho referencia, absolutamente nula. Se limita a decir que 'Al cumplirse los 5 años los valores se convierten automáticamente en acciones del Santander, según los términos del folleto informativo registrado en la CNMV (2)' para concretar en la remisión (2) que 'Salvo en caso de amortización anticipada, conversión obligatoria en el quinto aniversario con prima del 16% sobre cotización según fechas y condiciones recogidas en el folleto' por lo que, en una rápida lectura bien pudiera parecer que es en la 'conversión' cuando se aplicaría el precio de la acción con la prima del 16%. Contrariamente a señalar riesgos el folleto es claramente potenciador de beneficios económicos, nunca de pérdidas ('La oportunidad ha vuelto', 'aprovéchese de esta oportunidad').

La simple entrega ya en la fecha de suscripción de los valores del 'tríptico informativo de la nota de valores registrada' en el que figura la cláusula de valoración resulta igualmente insuficiente. Y no lo consideramos suficiente en cuanto su redacción de por sí resulta enmarañada (así, para la valoración se expresó: '. media aritmética de la cotización media ponderada ...') y, lo que es más importante, se refleja precisamente tras los supuestos de 'canje' (igualmente en redacción enmarañada: 'En caso de emitirse las Obligaciones Necesariamente Convertibles y desde ese momento, los Valores pasarán a ser canjeables por las Obligaciones Necesariamente Convertibles. Éstas, a su vez, serán necesariamente convertibles en acciones de nueva emisión de Banco Santander. Cada vez que se produzca un canje de Valores, las Obligaciones Necesariamente Convertibles que reciban en dicho canje los titulares de los Valores canjeados serán automáticamente convertidas en acciones de Banco Santander.') por lo que, sin la necesaria explicación, volvemos a insistir, un cliente inexperto podría razonablemente confiar que cuando efectuara el canje de sus Valores se entregaría un número de acciones en correspondencia con el valor que estas tuvieran en la fecha del 'canje' (el propio folleto publicitario - doc. 13 de la demanda - señala que 'al cumplirse los 5 años los Valores se convierten automáticamente en acciones') y no en una fecha anterior (la de 'emisión' de las obligaciones). Por ello, en el caso examinado bien pudiera haber esperado el actor recibir aproximadamente 12.315 acciones (75.000 : 6,09 = 12.315,27) en vez de las 5.787 en que se convirtieron y canjearon sus valores.

Cierto que en el acto de juicio depuso como testigo don Baltasar - a la sazón director de la sucursal de Vecindario del Banco Santander en la fecha en que se contrató el producto siendo, por tal cargo, el empleado que comercializó el producto y lo colocó al actor - quien afirmó que fue el actor quien quería invertir y tras acudir a su sucursal eligió el producto (Valores Santander) del amplio catálogo de productos de inversión que cuenta la entidad. Afirmó que él recibió formación de su empresa para la comercialización del producto; producto que calificó de sencillo y fácil de comprender y adecuado para el cliente porque ya tenía acciones y otros productos.

Tal testimonio (único que puede ser valorado en relación a la información prestada, pues el otro testigo, don Marco Antonio , subdirector por aquel entonces de la sucursal no lo comercializó y, por ello, no explicó el producto al actor) no resulta suficiente a juicio de la Sala. Ello no sólo por la relación de dependencia que mantiene con la demandada sino por que supone que el producto es 'sencillo' cuando su complejidad, que es manifiesta, es reconocida por el propio banco al calificarlo como 'amarillo'. De su testimonio no resulta sino que pudo haber explicado el producto en sus generalidades, pero sin concretar los riesgos. Sorprende, además, que el testigo considere al actor como plenamente capacitado para entender el producto y que el producto era plenamente adecuado a su perfil inversor cuando tuvo la necesidad de explicar al cliente 'hasta diez veces seguidas' que su inversión se convertiría en acciones (vid. min. 32:10 DVD). No consta que, pese a ello, realmente lo hubiera entendido y no consta porque tampoco ningún ilustración ni advertencia resultan fuera de la propia entrega del 'tríptico' que el actor, por su firma en el contrato, reconoce simplemente 'haber recibido y leído', no que 'hubiera recibido información'. De hecho, en el contrato se expresa que ha decidido contratar el producto 'tras realizar su propio análisis', análisis que consideramos fue erróneo precisamente por la ausencia de información del riesgo asociado al producto contratado.

El desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrató pone en evidencia que la representación mental que el actor se hacía de lo que contrataba era equivocada. Y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero, debiéndose por ello apreciar el error, que, además de recaer sobre un elemento esencial y ser relevante, resulta excusable en atención a la asimetría informativa y la existencia de los deberes legales de información.

NOVENO.- La consecuencia jurídica de la declaración de nulidad viene establecida en el art. 1.303 del Código Civil y consiste en la recíproca restitución de las prestaciones realizadas, con sus frutos e intereses.

La pretensión del actor de mantener en su poder los rendimientos percibidos no resulta procedente. La ganancia dejada de obtener por la falta de disponibilidad del numerario entregado al banco se resarce a través de los intereses legales a aplicar a dicho capital entregado en el negocio cuya anulabilidad se declara. No cabe pretender unos efectos y otros no derivados de un contrato anulado. El contrato declarado nulo, por esencia, no ha de producir efecto alguno. Además, no cabe hablar de enriquecimiento injusto cuando es obvio que ningún 'enriquecimiento' va a tener la demandada derivado de la anulación del contrato

Debe por ello la entidad demandada devolver al actor la cantidad invertida en la adquisición de los 'Valores Santander ', 75.000,00 €, con más el interés legal devengado por dicha cantidad desde el 21 de septiembre de 2007, y ello en los términos de los art. 1.108 y 1.109 del Código Civil , debiendo el actor, a su vez, restituir al banco el importe íntegro percibido (bruto, no el neto percibido tras la retención del IRPF) por las remuneraciones derivadas del contrato durante su vigencia, con los intereses legales desde cada percepción, así como las acciones canjeadas y sus dividendos percibidos tras dicho canje obligatorio bien en acciones bien en capital - en este caso igualmente con sus correspondientes intereses legales desde su percepción -.

DÉCIMO.- Dada la estimación parcial de la demanda, no ha lugar a hacer especial declaración sobre las costas causadas en la primera instancia de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

ÚLTIMO.- Estimándose parcialmente el recurso de apelación interpuesto no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada de conformidad con lo previsto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiéndose proceder a la devolución del depósito constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Eulalio contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de San Bartolomé de Tirajana de fecha 2 de mayo de 2014 en los autos de Juicio Ordinario nº 1913/2012, revocando dicha resolución que dejamos sin efecto y, en su lugar, estimamos parcialmente la demanda y:

Primero.- Declaramos la nulidad del contrato/orden de compra denominado 'Valores Santander ' suscrito el día 27 de septiembre de 2.007 entre la entidad mercantil BANCO SANTANDER, S.A. y el referido actor, debiendo restituirse entre las partes las cantidades y cosas percibidas como consecuencia de dicho contrato, con sus frutos e intereses, lo cual se determinará en ejecución de sentencia en la forma especificada en el fundamento noveno de la presente resolución.

Segundo.- No hay lugar a hacer especial pronunciamiento condenatorio en materia de costas en ninguna de ambas instancias.

Firme que sea esta resolución procédase a la devolución del depósito constituido.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3º LEC ), al haberse seguido el procedimiento por razón de la materia y/o por cuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC ). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.