Sentencia CIVIL Nº 366/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 842/2016 de 24 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CUARTA
ROLLO Nº 842/2016-M
Procedencia: Juicio Ordinario nº 495/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Terrassa (ant.CI-3)
S E N T E N C I A Nº 366/2017
Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:
D. VICENTE CONCA PÉREZ
D. JORDI LLUÍS FORGAS i FOLCH
Dª. MIREIA RÍOS ENRICH
En la ciudad de Barcelona, a veinticuatro de mayo de dos mil diecisiete.
VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los
presentes autos de Juicio Ordinario nº 495/2015, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de
Terrassa (ant.CI-3), a instancia de S.A. EXPLOTADORA DE RECREATIVOS, representada por la Procuradora
de los Tribunales Dª. MARIA LLUÏSA VALERO HERNÁNDEZ y asistida por el Letrado D. ÁNGEL MUÑOZ
MARÍN, contra Dª. Florencia , representada por el Procurador de los Tribunales D. IVO RANERA CAHIS
y asistida por el Letrado D. JOAN BALDOYRA BOSCH, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud
del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mencionados
autos el día 14 de abril de 2016.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO íntegramente la demanda formulada por S.A. Explotadora de Recreativos frente a Dña. Florencia , y en consecuencia, DECLARO resuelto el contrato suscrito por los litigantes en fecha de 28 de septiembre de 2011, CONDENANDO a la parte demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 41.022, 71 euros a incrementar con el interés legal a computar desde la interpelación judicial.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 16 de mayo de 2017.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sr. Magistrada Dª. MIREIA RÍOS ENRICH.

Fundamentos

PRIMERO.- La mercantil SOCIEDAD ANÓNIMA EXPLOTADORA DE RECREATIVOS S.A. presenta demanda de juicio ordinario contra DOÑA Florencia , de resolución de contrato y reclamación de la cantidad de 41.022, 71 euros.

Expone que, el día 28 de septiembre de 2011, suscribieron un contrato de explotación de la actividad de juego y cesión del derecho de exclusiva, por el que DOÑA Florencia , como titular del BAR EL MOS, cedió a la entidad S.A. EXPLOTADORA DE RECREATIVOS S.A. la instalación y explotación en exclusiva de máquinas recreativas en su establecimiento; como precio de la exclusiva, la sociedad S.A. EXPLOTADORA DE RECREATIVOS S.A. abonó a DOÑA Florencia un total de 17.000 euros; el contrato se pactó por un periodo de 60 meses y expiraba el día 6 de noviembre de 2016.

El día 2 de diciembre de 2014, DOÑA Florencia cesó en la actividad, cerró el BAR EL MOS y abrió un nuevo bar en la misma calle; en el momento del cierre, DOÑA Florencia manifestó a la demandante que respetaría el derecho de exclusiva vigente del BAR EL MOS y que permitiría la instalación de las máquinas en el nuevo bar; sin embargo, DOÑA Florencia suscribió un nuevo contrato de explotación de máquinas recreativas con otra empresa colaboradora; las máquinas del BAR EL MOS fueron retiradas, guardadas en un almacén, y en fecha 6 de marzo de 2015, tras negociar con la nueva titular, dos de las tres máquinas, fueron instaladas, tras conceder a aquélla un préstamo de 4.000 euros sin intereses.

Insta la resolución del contrato, con la indemnización de daños y perjuicios siguiente: 1) Periodo contractual: 1.825 días: 17.000 euros.

Periodo incumplido: 705 días: 6.422, 83 euros.

2) Cláusula penal: a) Recaudación neta por día: 38, 92 euros por una máquina durante 705 días = 27.438, 60 euros.

b) Recaudación neta por día: 38, 92 euros por dos máquinas durante 92 días = 7.161, 28 euros.

En base a lo anterior, solicita se dicte sentencia por la que se declare la resolución del contrato suscrito entre la mercantil S.A. EXPLOTADORA DE RECREATIVOS S.A. y DOÑA Florencia , condenando a DOÑA Florencia a pagar a la demandante: 1.- La suma de 6.422, 83 euros, correspondiente al tiempo que incumplió con el derecho de exclusiva, en proporción al precio recibido, más los intereses desde la interposición de la demanda 2.- La suma de 34.599, 88 euros, en concepto de cláusula penal convencional derivada del incumplimiento contractual, más los intereses desde la interposición de la demanda.

3.- Costas procesales.

La sentencia de primera instancia estima íntegramente la demanda deducida por S.A. EXPLOTADORA DE RECREATIVOS S.A. contra DOÑA Florencia , declara resuelto el contrato suscrito entre los litigantes en fecha 28 de septiembre de 2011, y condena a la demandada a pagar a la actora la cantidad de 41.022, 71 euros, a incrementar con el interés legal a computar desde la interpelación judicial, imponiendo a la parte demandada las costas del procedimiento.

Frente a dicha resolución, la representación procesal de DOÑA Florencia interpone recurso de apelación en el que alega: a) Error de juicio: existencia de dolo previo en la actora; y b) Error de juicio: moderación equitativa de la indemnización de daños y perjuicios: solicita se modere equitativamente la indemnización de perjuicios, por aplicación de la cláusula penal del contrato entre las partes; y para ello tenga en cuenta: el precio de exclusiva (17.000 euros por un plazo de cinco años) y los ingresos obtenidos de las máquinas por la demandada (decrecientes según declararon los testigos).

En base a lo anterior, solicita se dicte sentencia por la que se desestime la demanda, con expresa imposición de costas a la parte actora.

La parte demandante impugna el recurso y solicita la confirmación íntegra de la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte apelante.



SEGUNDO .- Resumen de Antecedentes.

Son hechos relevantes, para la decisión del recurso, los que exponemos a continuación: 1) El día 28 de septiembre de 2011, la entidad S.A. EXPLOTADORA DE RECREATIVOS S.A. y DOÑA Florencia , como titular del BAR EL MOS, suscribieron un contrato de explotación de la actividad de juego y cesión del derecho de exclusiva, por el que se acordaba la instalación y explotación de tres máquinas recreativas por parte de la actora en el local regentado por la demandada, en BLANES, con cláusula de exclusividad por un periodo contractual de cinco años.

2) El contrato suscrito contiene las siguientes cláusulas:' SÉPTIMO.- INCUMPLIMIENTO: 'En el supuesto de que el BAR incumpliera el presente contrato, especialmente, por impedir la instalación y/o continuación de la pacífica explotación de las máquinas propiedad de la EMPRESA OPERADORA en su local, por suscribir documentación, pública o privada que contradiga los acuerdos aquí alcanzados o por permitir la instalación de máquinas de terceros, ésta podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución del presente contrato, con el resarcimiento de daños y perjuicios en ambos casos.

Para este último supuesto, el BAR abonará a la EMPRESA OPERADORA, en concepto de cláusula penal convencional, una cantidad equivalente a las recaudaciones de las máquinas que hubiera percibido la EMPRESA OPERADORA si el contrato se hubiera cumplido hasta el final de su vigencia, pues dicho incumplimiento implica una pérdida de un cliente o punto de instalación irremplazable. Ambas partes aceptan como prueba suficiente para valorar las cantidades dejadas de percibir los albaranes o facturas emitidas por el BAR con anterioridad al incumplimiento, con el promedio de cuyas cantidades correspondientes al último año se extraerá el baremo para determinar los importes dejados de obtener por la EMPRESA OPERADORA.

Asimismo, dicho incumplimiento, implicará automáticamente, el vencimiento, y por lo tanto, el inmediato reintegro por parte del BAR a la EMPRESA OPERADORA, de todas aquellas cantidades que pudiera haber percibido a lo largo de la vigencia del presente contrato o de cualquiera de sus posible prórrogas, tanto en concepto de préstamo, como de precio o anticipo por la exclusiva, esto es, aquellas cantidades pendientes de amortizar o aquellas en cuantía proporcional al tiempo que reste por cumplir del mismo'.

OCTAVO.- CIERRE O TRASPASO: 'En atención a la inversión que supone la instalación de máquinas en el citado local, es condición esencial del presente contrato el cumplimiento total del periodo de exclusiva pactado. En el supuesto de que, con anterioridad al total cumplimiento de dicho plazo, el BAR procediera al cierre, traspaso o cese definitivo de la actividad del establecimiento de referencia, se entenderá que existe incumplimiento del contrato y se aplicará lo establecido en el pacto 'INCUMPLIMIENTO'. Excepcionalmente, en los supuestos de traspaso, no se entenderá que existe incumplimiento por parte del BAR, cuando su nuevo titular, se subrogue de forma expresa y con el previo consentimiento de la EMPRESA OPERADORA al presente contrato'.

3) El contrato se pactó por un periodo de 60 meses desde la fecha del contrato, y en el anexo de 31 de octubre de 2013, al folio 32, se determinó que el contrato expiraba el día 6 de noviembre de 2016.

4) El día 2 de diciembre de 2014, DOÑA Florencia cesó en la actividad y procedió al cierre del BAR EL MOS.



TERCERO .- La recurrente acepta que ha habido un incumplimiento por su parte pues dejó el local arrendado para trasladarse a otro en el que pactó una renta inferior, produciéndose el cierre de la actividad en el establecimiento de referencia, pero alega mala fe de la actora que, de facto, prorrogó el contrato hasta el año 2018, pues la autorización administrativa de emplazamiento se había prorrogado dos años más, y solicita la moderación de la cláusula penal pactada.

La primera cuestión planteada, sin perjuicio de los efectos administrativos que pudiera suponer la firma del anexo de 31 de octubre de 2013, carece de relevancia a los efectos de la presente Litis, pues no implica la renovación del contrato hasta el año 2018, sino que se pacta la exclusiva para la instalación de las máquinas recreativas en el establecimiento de hostelería regentado por la demandada, hasta el día 6 de noviembre de 2016 (documento 3, al folio 32).

Además, no se reclama indemnización alguna hasta el año 2018, sino hasta el día 6 de noviembre de 2016.

En segundo término, la parte apelante solicita la moderación de la cláusula penal pactada.

La sociedad S.A. EXPLOTADORA DE RECREATIVOS S.A. reclama indemnización por dos conceptos: a) Reintegro de la parte proporcional del precio o prima abonada por la instalación, correspondiente al tiempo no cumplido, en aplicación de lo estipulado por las partes en el pacto séptimo.

Como por el contrato suscrito, con una duración pactada de 1.825 días, de 28 de septiembre de 2011 a 6 de noviembre de 2016, la actora abonó a la demandada en concepto de precio o prima abonada por la instalación, la cantidad de 17.000 euros, atendida la resolución unilateral anticipada, reclama la suma de 6.422, 83 euros, como parte proporcional correspondiente al periodo incumplido, de 705 días.

En el pacto octavo del contrato, al folio 31, se dice que en caso de cierre o traspaso se entenderá que existe incumplimiento del contrato y se aplicará lo establecido en el pacto 'INCUMPLIMIENTO'.

Y en la cláusula séptima, se indica que dicho incumplimiento, implicará automáticamente, el vencimiento, y por lo tanto, el inmediato reintegro por parte del BAR a la EMPRESA OPERADORA, de todas aquellas cantidades que pudiera haber percibido a lo largo de la vigencia del contrato o de cualquiera de sus posible prórrogas, tanto en concepto de préstamo, como de precio o anticipo por la exclusiva, esto es, aquellas cantidades pendientes de amortizar o aquellas en cuantía proporcional al tiempo que reste por cumplir del mismo.

Se pacta de forma expresa el vencimiento y la devolución de la parte proporcional de la cantidad entregada en concepto de precio, forma acumulada a la cláusula penal convencional, y no existe motivo alguno para desestimar el reintegro.

b) La segunda cantidad que se reclama es la derivada de la aplicación de la cláusula penal pactada.

Se pide el importe de 34.599, 88 euros.

Esta cantidad, respecto de una máquina, corresponde al equivalente de la suma que hubiera percibido la EMPRESA OPERADORA si el contrato se hubiera cumplido hasta el final de su vigencia, esto es, durante los 705 días que faltaban para concluir el contrato, de 3 de diciembre de 2014 a 6 de noviembre de 2016.

Respecto de las otras dos máquinas, solicita la actora la suma correspondiente a 92 días, desde el cierre del bar el día 2 de diciembre de 2014 hasta la reinstalación de estas dos máquinas el día 6 de marzo de 2015, en el mismo bar tras haber alcanzado un acuerdo con la nueva titular, DOÑA Regina .

La parte apelante solicita la moderación equitativa de la indemnización de daños y perjuicios atendidos los ingresos obtenidos por las máquinas en el local de la demandada (decrecientes según todos los testigos); argumenta que quedó acreditado que el importe de las recaudaciones obtenidas de las máquinas arrojaba una media diaria en sentido decreciente; que no es equitativo obtener una indemnización de 34.599, 88 euros cuando, en realidad, de haber continuado explotando las máquinas en el local, la demandante habría ganado (margen de explotación) 3.806 euros, una vez detraídos todos los costes de explotación en que necesariamente debe incurrir la actora para poder generar dichos ingresos; sostiene que la desproporción es tal que se genera un enriquecimiento injusto.

En cuanto a la cuantificación de las cantidades reclamadas en concepto de cláusula penal, dice la cláusula séptima segundo párrafo, del contrato: ' Ambas partes aceptan como prueba suficiente para valorar las cantidades dejadas de percibir los albaranes o facturas emitidas por el BAR con anterioridad al incumplimiento, con el promedio de cuyas cantidades correspondientes al último año se extraerá el baremo para determinar los importes dejados de obtener por la EMPRESA OPERADORA'.

En el acto de la audiencia previa, no se impugnó el valor probatorio de los documentos aportados con el escrito de demanda, en concreto, los documentos nueve al quince, recaudaciones totales realizadas en el BAR EL MOS, a los folios 38 a 44, y facturas emitidas por DOÑA Florencia con cargo a S.A. EXPLOTADORA de RECREATIVOS S.A. con sus respectivos albaranes, a los folios 16 a 83.

Por tanto, no impugnados los documentos aportados y las cantidades que en los mismos se reflejan, hay que estar a lo pactado, conforme a lo cual las partes aceptaron como prueba suficiente para valorar las cantidades dejadas de percibir los albaranes o facturas emitidas por el BAR con anterioridad al incumplimiento, con el promedio de cuyas cantidades correspondientes al último año se obtiene el baremo para determinar los importes dejados de obtener por la EMPRESA OPERADORA.



CUARTO .- En cuanto a la facultad de moderación de la cláusula penal pactada, dice el Tribunal Supremo en la reciente sentencia de 24 de febrero de 2017 : '

TERCERO.- Decisión de la sala.

1.- Como recoge la reciente sentencia de 25 de enero de 2017, recurso número 1.471/2014, tiene declarado la Sala , entre otras muchas, en la sentencia 366/2015, de 18 de junio (rec. 1.429/2013 ), con cita de la sentencia 8 /2014, de 21 de febrero (rec. 406/2013 ), que el mandato del artículo 1.154 C.C está condicionado a la concurrencia del supuesto en él previsto, esto es, a que la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor; por lo que:«En los demás casos la jurisprudencia - sentencias 585/2006, de 14 de junio 170/2010, de 31 de marzo , 470/2010, de 2 de julio , entre otras-, respetando la potencialidad creadora de los contratantes - artículo 1.255 del Código Civil -y el efecto vinculante de la 'lex privata'- artículo 1.091 del Código Civil : 'pacta sunt servanda' rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento -total o, incluso, parcial o deficiente de la prestación- que se hubiera producido.»La sentencia 585/2006, de 14 de junio , recordó que es doctrina constante de esta Sala que cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1.154 del Código Civil si se produce exactamente la infracción prevista; o por decirlo con otras palabras, que la moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del repetido artículo no reside en resolver la cuestión de si se debe rebajar equitativamente la pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido -sobre ello, las sentencias 962/2008, de 15 de octubre , 211/2009, de 26 de marzo 384/2009 de 1 de junio y 170/2010, de 31 de marzo , entre otras-»Esta doctrina ha sido recogida también en las SSTS de Pleno de 15 de abril de 2014, rec. nº 2.274/2012 , y 21 de abril de 2014, rec. n° 1.228/2012 ».

2.- Tal doctrina aparece expresamente recogida en supuestos similares al aquí enjuiciado, sobre contratos de arrendamiento de máquinas recreativas, en la sentencia 121/14, de 17 de marzo y 294/2014, de 10 de junio , negando en ambas la Sala la moderación de la cláusula penal.

3.- Aplicando esta doctrina al caso litigioso se aprecia que la sentencia recurrida da por cumplido el supuesto de hecho al que se anudaba la cláusula penal, por lo que ésta ya no podía moderarse al amparo del artículo 1.154 CC . Se preveía en el contrato la resolución anticipada de la relación contractual para la aplicación de la cláusula penal y así ha sucedido.

La cláusula, y de ahí, que no tenga sentido invocar razones de equidad, sobre todo si se tiene en cuenta, como se ha anticipado, que es cumulativa y no sustitutiva de la indemnización de daños y perjuicios, no se fijó a tanto alzado, con independencia del tiempo que restara de cumplimiento del contrato, sino que su cuantificación dependía del tiempo que restara de cumplimiento, tiempo en que, a consecuencia del desistimiento unilateral, el demandante quedaría privado de la explotación de las máquinas en los términos convenidos'.

Por lo expuesto, pactada la cláusula penal para el supuesto de cierre del local con anterioridad al trascurso del periodo convenido, procede aplicar la cláusula penal pactada sin posibilidad de moderación, lo que supone desestimar el recurso y confirmar íntegramente la sentencia del Juzgado de primera instancia.



QUINTO. - Las costas de este recurso vienen impuestas a la parte apelante, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.1 de la L.E.C .

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Florencia , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de TERRASSA, en los autos de Procedimiento Ordinario número 495/2015, de fecha 14 de abril de 2016, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha sentencia, con imposición a la parte apelante de las costas de este recurso.

Se declara la pérdida del depósito constituido por el recurrente, al que se dará el destino legal procedente de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Esta resolución es susceptible de recurso de extraordinario de infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde su notificación, siempre que concurran los requisitos legales para su admisión, de acuerdo con la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.