Sentencia Civil Nº 365/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 503/2010 de 05 de Julio de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 365/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.JOAQUIN DELGADO BAENA

D.JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº9 DE MALAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 503/2010

JUICIO Nº 972/2008

En la Ciudad de Málaga a cinco de julio de dos mil once.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Juicio Verbal seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso CINREB, S.A que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. MARIA DOLORES GUTIERREZ PORTALES y defendido por el Letrado D. MIGUEL A. CUBERO MARTIN. Es parte recurrida EMPRESA MUNICIPAL DE AGUAS DE MÁLAGA , S.A (EMASA) que está representado por el Procurador D. ROCIO FENECH RAMOS y defendido por el Letrado D. ESCALANTE DOMINGUEZ, PILAR, que en la instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 30 de septiembre de 2009, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Fenech Ramos en nombre y representación de la EMPRESA MUNICIPAL DE AGUAS DE MALAGA, S.A. (EMASA), contra la mercantil CINRED, S.A., debo condenar y condeno a la mercantil demandada al pago a la entidad actora de la cantidad de MIL DOSCIENTOS SIETE EUROS CON TREINTA Y SIETE CÉNTIMOS (1.207,37 euros), más los intereses legales de tal cantidad a contar desde la fecha de interposición de la demanda, esto es, 16/5/08; ello con imposición a la parte demandada de las costas causadas."

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 10 de mayo de 2011 quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN DELGADO BAENA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de la entidad Cinreb S.L., que comparece en calidad de apelante, se alega en primer lugar, que no ha resultado acreditada la participación de la empresa recurrente en las obras de la C/ Guadalen. En segundo lugar, que se ha incumplido por al empresa Emasa los dispuesto en el artículo 7.4.4.1.5 del Plan General de Ordenación Urbanística respecto de la profundidad mínima de las tuberías. En tercer lugar, que la rotura de las tuberías se produjo por un error inevitable, ya que la empresa Emasa no aportó una información real de la conducción de agua. En cuarto lugar, que los planos aportados por la entidad Emasa no solamente eran muy antigüos, sino que eran inexactos, por lo que no puede existir responsabilidad de la entidad recurrente. Por todo lo expuesto solicita que se revoque la resolución recurrida y se dicte otra por la que se desestime la demanda planteada, con imposición a la actora de las costas procesales causadas.

Por la representación procesal de la entidad Emasa, se presentó escrito de oposición al recurso planteado, impugnando las alegaciones realizadas de contrario y, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Una vez examinadas las alegaciones de la parte recurrente habrá que tener en cuenta que, la acción que se ejercita en el presente procedimiento por la parte actora, Empresa Municipal de Aguas, S.A. (EMASA), es de carácter personal, exigencia de responsabilidad civil extracontractual, dirigida frente a la demandada, empresa constructora Construcciones Cinreb S.L., con fundamento en los artículos 1.902 y 1.903 del código civil . Existe responsabilidad civil extracontractual o aquiliana cuando una persona causa, ya por sí misma, ya por medio de otra de la que deba responder, un daño a otra persona respecto de la cual no estaba ligada por vínculo obligatorio alguno anterior; presupone la culpa extracontractual un daño, con independencia de cualquier relación jurídica precedente entre las partes, salvo el deber genérico, común a todos los hombres, del alterum non laedere (no dañar a otro), a diferencia de la culpa contractual, que presupone una relación preexistente, generalmente un contrato, dentro de cuyo ámbito se desenvuelve el deber de indemnizar ( SSTS, 26 En. y 19 Jun. 1.984 ). Constituyendo presupuestos de la culpa extracontractual una acción u misión culposa o negligente, el daño causado y la relación de causalidad entre conducta y resultado, se hace preciso examinar la posible concurrencia de los mismos en el presente caso.

Teniéndose en cuenta, en este orden de cosas, la doctrina jurisprudencial más reciente, que se orienta a la objetivación de la culpa extracontractual, por aplicación de la teoría del riesgo, que, sin hacer plena abstracción del factor moral o psicológico y del juicio de valor sobre la conducta del agente, acepta soluciones cuasi objetivas, demandadas por el incremento de las actividades peligrosas consiguientes al desarrollo de la técnica y al principio de que ha de ponerse a cargo de quien obtiene el provecho la indemnización del quebranto sufrido por el tercero, a modo de contrapartida del lucro obtenido con la actividad peligrosa ( STS 16 febrero 1988 ); doctrina que apareja una inversión de la carga de la prueba ( SSTS 6 mayo 1983 , 10 julio y 13 diciembre 1985 , y 30 septiembre 1986 ), evolucionando desde una posición absolutamente subjetiva de la culpa, en la que incumbe al actor demostrar la concurrencia de culpa u omisión culposa en la conducta del demandado, hasta obtener la conclusión de que corresponde al demandado interviniente en el hecho dañoso producido demostrar haber procedido con absoluta diligencia y no haber contribuido con su conducta a la causación del mal ( STS 26 marzo 1990 ). Así como tomando en consideración las concretas manifestaciones del Tribunal Supremo en el específico campo que nos ocupa, al atribuir la responsabilidad civil por los daños causados en conducciones subterráneas de cualquier tipo a los que realizan las obras de excavación origen de aquellos, en atención a la previsible existencia en el subsuelo de conducciones de agua,, gas, electricidad o teléfono ( SSTS 26 junio 1984 y 17 febrero 1986 ), previsibilidad que es mayor cuando es la calle el lugar donde se efectúa la excavación, pero que, en cualquier caso, obliga a la entidad que va a ejecutar las obras, antes de proceder a la realización de trabajos de excavación o cualesquiera otros que supongan profundizar en el suelo, a proveerse del plano de los lugares por donde puedan discurrir las referidas instalaciones (en este sentido, cfr. SSTS 9 febrero 1987 y 19 febrero 1985 ).

TERCERO.- Aplicando la anterior doctrina al caso que nos ocupa se observa que efectivamente por la entidad demandada se puso en conocimiento de la entidad Emasa, el proyecto de inicio de realización de obras, notificandole la fecha y el lugar, requiriendoles para que les remitiesen los planos de situación de las correspondientes servicios o que pusieran a su disposición empleados de la entidad para que les asesorasen sobre la situación de los mismos.

Teniendo en cuenta lo expuesto se comenzará analizando la alegación de falta de legitimación pasiva respecto de las obras acometidas en la C/ Guadalen, y los daños causados en la misma. Esta cuestión aparece perfectamente resuelta por la Juez de Instancia, ya que el representante legal de la entidad actora, reconoció en el acto del juicio que fue su empresa la que hizo los trabajos en esa calle. Por lo que la reclamación sobre la reparaciones de las averías ocasionadas en esta calle deben ser estimadas.Ya que incluso a mayor abundamiento sobre esta obra no se solicitó planos a Emasa.

Ahora bien el testigo D.. Gines , responsable de mantenimiento de obras de Emasa, puso de manifiesto que los planos son orientativos y hay que realizar calas para la localización de las tuberías, reconociendo que las tuberías pueden tener mas de treinta años, y que las mismas pueden no figurar en los planos, ya que no siempre se actualizan los planos. Contestando a una pregunta y , después de observar el mapa, que en la C/Alagón no existía un tubo de 50 de polietileno.

Por todo lo expuesto considera este Tribunal que no ha existido negligencia por parte de la entidad demandada, ya que no se puede manifestar que los planos son solamente orientativos, y reconocer también que muchas tuberías no aparecen reflejadas en ellos, y que además muchas veces, los planos no se actualizan. Incluso en el presente caso en la C/ Alagón el encargado de emasa puso de manifiesto que no aparece ningún tubo de 50.

Además la empresa demandada solicitó a la demandante, no solo que le remitieran los planos, sino además que pusieran a su disposición empleados de la entidad para que les asesorasen sobre la situación de las tuberías, cosa que debió hacer debido a la antigüedad de las instalaciones.

Por todo lo expuesto procede la estimación parcial del recurso que conlleva la estimación parcial de la demanda planteada por la entidad Emasa, condenando a la entidad demandada Cinreb S.L., a pagar a la actora la cantidad de 152,23 €, mas los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda.

CUARTO.- A tenor de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC , no procede hacer pronunciamiento sobre las costas procesales originadas en ambas instancias.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación planteado por la representación procesal de la entidad Cinreb S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Málaga, debemos revocar y revocamos parcialmente la citada resolución, en el sentido de dictar otra por la que :

Estimando parcialmente la demanda planteada por la entidad Emasa, condenamos a la entidad demandada Cinreb S.L., a pagar a la actora la cantidad de 152,23 €, mas los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda.

Todo ello sin hacer pronunciamiento expreso sobre las costas procesales originadas en ambas instancias.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.