Sentencia Civil Nº 365/2010, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 421/2009 de 30 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00365/2010

S E N T E N C I A Nº 365

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCÍA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SIENDO PONENTE: DOÑA ARABELA GARCÍA ESPINA

SOBRE: IMPUGNACIÓN DE ACUERDOS COMUNITARIOS

LUGAR: BURGOS

FECHA: TREINTA DE JULIO DE DOS MIL DIEZ

En el Rollo de Apelación nº 421 de 2009, dimanante de Juicio Ordinario nº 1076 de 2008 del Juzgado de

Primera Instancia nº TRES de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 27 de Mayo de 2009, siendo parte, como demandada-apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA AVENIDA000 NUM000 DE BURGOS, representada en este Tribunal por el Procurador D. Jesús Prieto casado y defendida por el Letrado D. Ignacio Rodríguez Rodríguez; y de otra, como demandante-apelado D. Leon , representado en este Tribunal por el Procurador d. Miguel Ángel Esteban Ruiz y defendido por el Letrado D. José Manuel Alonso Durán.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Estimar la demanda formulada por la representación procesal de D. Leon y en la que han sido parte demandada la Comunidad de Propietarios del Edificio número NUM000 de la AVENIDA000 Campeador de Burgos, declarando la nulidad del acuerdo de la Juntas General extraordinario de fecha 5 de octubre de 2007, con expresa condena en costas a la Comunidad de Propietarios".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Comunidad de Propietarios de la AVENIDA000 NUM000 de Burgos, se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO- El presente recurso de apelación ha sido deliberado y votado por esta Sala en la fecha señalada al efecto, 23 de Marzo de 2010 .

Fundamentos

PRIMERO.- La Comunidad de Propietarios del edificio de la AVENIDA000 nº NUM000 de Burgos formula recurso de apelación contra la Sentencia que, estimando la demanda formulada por D. Leon , declara la nulidad del acuerdo de la Junta General Extraordinaria de fecha 5 de Octubre de 2.007, con la pretensión de que revoque la Sentencia y se desestime la demanda.

Se alegan como motivos del recurso de apelación: 1º.- Falta de legitimación de la parte actora por no hallarse el demandante al corriente en el pago de las deudas comunitarias, ni haber procedido a la consignación judicial de las mismas (art. 18.2 L.P.H .); 2º.- Falta de Jurisdicción al apreciar la Sentencia recurrida que el proyecto de eliminación de barreras incumple normativas de índole administrativa; y 3º.- Interpretación errónea del art. 18.1 de la Ley de Propiedad Horizontal .

SEGUNDO.- Falta de legitimación activa por no encontrarse al corriente en el pago de todas las deudas vencidas, ni proceder a la previa consignación judicial de las mismas.

El articulo 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal dispone: "Estarán legitimados para la impugnación de estos acuerdos los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, los ausentes por cualquier causa y los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto. Para impugnar los acuerdos de la Junta el propietario deberá estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas. Esta regla no será de aplicación para la impugnación de los acuerdos de la Junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el articulo 9 entre los propietarios".

Dado que este precepto limita o restringe el acceso a los Tribunales, condiciona el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consignado en el art. 24 de la Constitución Española, exigiendo para impugnar acuerdos comunitarios encontrarse al corriente en el pago de todas las deudas vencidas o proceder a su previa consignación judicial; lo procedente es hacer una interpretación del mismo, lo más favorable al ejercicio del derecho fundamental, es decir al ejercicio de la acción y, por ello, a la impugnación de los acuerdos de la Junta .

Por ello y disponiendo el mismo articulo que la exigencia de encontrarse al corriente de pago de las deudas vencidas no será de aplicación cuando la impugnación tenga por objeto los acuerdos de la Junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el articulo 9 , entre los propietarios, (cuotas de participación fijadas como contribución a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización) resulta razonable extender esta excepción a la regla general del pago o consignación, a los supuestos de impugnación de acuerdos que tenga por objeto la constitución de una derrama, cuando precisamente la única deuda pendiente de pago sea precisamente la derrama del acuerdo impugnado.

En el caso de autos la única deuda pendiente de pago que tiene el copropietario que impugna el acuerdo es la relativa a las derramas extraordinarias por razón de la obra del ascensor que es precisamente la obra objeto del acuerdo impugnado en la presente litis. No existe falta de legitimación activa.

TERCERO.- Falta de Jurisdicción.

Se alega que la Sentencia, al estimar la demanda formulada de contrario por entender que el proyecto de eliminación de barreras con instalación de ascensor incumple normativa de índole administrativa, incurre en falta de Jurisdicción apreciable de oficio en cualquier momento, por corresponder el conocimiento de dicha normativa al Orden Jurisdiccional Contencioso Administrativo, como dispone el articulo 9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , conforme al cual los Tribunales y Juzgados del Orden Contencioso-Administrativo conocerán de las pretensiones que se deduzcan en relación con los actos de la Administración Pública sujetos al Derecho administrativo; y que el Ayuntamiento de Burgos concedió licencia de obras a la Comunidad con fecha 15 de Octubre de 2.008, acto administrativo que no ha sido anulado, ni revocado, que debe prevalecer, mientras no se declare su ilegalidad por parte de un órgano con competencia en materia de actos administrativos, careciendo de competencia el Tribunal civil para anular; aunque sea indirectamente un acto administrativo valido y eficaz.

La acción ejercitada por la parte actora es la de impugnación de un acuerdo adoptado por una Comunidad de Propietarios en régimen de propiedad horizontal, prevista en el artículo 18 de la Ley de Propiedad Horizontal .

Ni se solicita, ni se acuerda, ni de manera directa ni indirecta, la nulidad de un acto administrativo, licencia de obras concedida por el Ayuntamiento de Burgos, que si bien es cierto que no consta haya sido anulada, ni revocada, si consta ha sido suspendida, por Resolución del Ayuntamiento de fecha 18 de Febrero de 2009.

Cuestión distinta es que la nulidad del acuerdo comunitario se fundamente por la actora, entre otros motivos, en que la nueva instalación que se acuerda no respeta la normativa administrativa aplicable a la misma.

Es obvio que los Tribunales Civiles tienen competencia Jurisdiccional para conocer de la acción de impugnación de un acuerdo comunitario, y que en ese ámbito pueden valorar la trascendencia que puede tener la infracción de normativa administrativa por la obra aprobada por la Comunidad. Que pueda o no declararse la nulidad de un acuerdo comunitario, con base en que lo aprobado en el Acuerdo infringe normativa administrativa es otra cuestión.

CUARTO.- Esta última cuestión es precisamente el objeto del último motivo de recurso de apelación, donde se alega por la parte recurrente que si bien la Sentencia declara que el acuerdo impugnado es "contrario a la Ley en los términos establecidos en el art. 18.1 de la Ley de Propiedad Horizontal ", la Sentencia recurrida se limita a citar como infringido un precepto que no tiene la consideración de Ley, cual es el Código Técnico de la Edificación, que no pasa de ser un Reglamento, pues fue aprobado por Real Decreto 314/2006 de 17 de Marzo .

Con el informe realizado por el perito de designación judicial, D. Alvaro , resulta acreditado que la obra o instalación del ascensor por la empresa Zardoya Otis, conforme al Proyecto de Eliminación de Barreras Arquitectónicas en Portal redactado por D. Eusebio , determina una escalera que no cumpliría con las especificaciones técnicas reglamentariamente exigidas (folios 206 a 209). Las huellas de las escaleras proyectadas son de 27 cm y las tabicas de 19 cm., y el Código Técnico, en el DB-SU Sección SU-1 1. "Seguridad frente al riesgo de caídas" exige unas huellas de 280 mm como máximo y la contrahuella (tabica) de 130 mm. como mínimo y 185 mm como máximo. La anchura mínima de la escalera prevista en el DB-SI, Sección SI-3 "Evacuación de Ocupantes" es de 1,00 m y en el Proyecto únicamente el primer tramo tiene esa anchura en los 7 primeros peldaños, el resto de los tramos, tienen una anchura de 0.90 m.

Del informe pericial judicial resulta también, que "la escalera actual, tampoco dispone de una anchura de 1,00 m., sino que la anchura libre existente es de 0,94 m. Las huellas de la actual escalera son de 27 m., con lo que tampoco cumplen con los 280 mm, establecidos por el DB-SU", así que partiendo del "espacio físico del portal y de la actual configuración del hueco de las escaleras "no cabe otra posibilidad técnica para la instalación del ascensor, que por otro lado mejora sustancialmente la accesibilidad del edificio, permitiendo que personas con movilidad reducida puedan acceder a las diferentes plantas de forma autónoma".

También resulta del informe del perito judicial que la actuación proyectada reduce el espesor de los muros perimetrales de la escalera a la mitad de su espesor, lo que determinará que el técnico redactor del proyecto y director de obra deberá resolver el tema estructural que en esta actuación determine, por cuanto los muros perimetrales de la escalera son los que soportan la estructura de la escalera actual. Esta reducción del espesor de los muros perimetrales, de un asta de ladrillo hueco doble a media asta, supone que tanto el aislamiento acústico como térmico se ven disminuidos, no alcanzando el aislamiento acústico que resulta de un muro perimetral de media asta (38 dBA) los niveles de aislamiento acústico que exige la Norma Básica de Condiciones Acústicas NBE-CA-88 (45 dBA); sin perjuicio de que pueda subsanarse la reducción de ambos aislamientos, térmicos y acústicos, con la ejecución de medidas correctoras, que sin embargo no constan previstas en el Proyecto obrante en las actuaciones.

El hecho de que el Proyecto de Obra aprobado en el Acuerdo Comunitario impugnado no cumpla con la normativa de carácter administrativo de rango inferior a la Ley, por sí solo, no es un hecho que puede determinar, la nulidad de un acuerdo comunitario.

El artículo 18.1 de la Ley de Propiedad Horizontal dispone que "los acuerdos de la Junta de propietarios serán impugnables ante los Tribunales, de conformidad con lo establecido en la legislación procesal general, en los siguientes supuestos: a) Cuando sean contrarios a la Ley o a los estatutos de la comunidad de propietarios. b) Cuando resulten gravemente lesivos para los intereses de la propia comunidad en beneficio de uno o varios propietarios. c) Cuando supongan un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se hayan adoptado con abuso de derecho".

Al amparo del apartado a) del art. 18.1 solo se puede declarar nulo un acuerdo si infringe normativa con rango de Ley , normativa de la Propiedad Horizontal, o los Estatutos.

El hecho de que la Obra Proyectada en los términos que resulta del Proyecto suscrito por el Arquitecto técnico D. Eusebio , no cumpla con la normativa reglamentaria en materia de edificación, por si solo no determina la nulidad del acuerdo.

Ahora bien, si estas infracciones reglamentarias, tienen incidencia negativa en las debidas condiciones estructurales, de estanqueidad, habitabilidad y seguridad del inmueble, que la comunidad tiene obligación de garantizar, a tenor de lo dispuesto en los artículos 10 y 11 de la Ley de Propiedad Horizontal , si serían susceptibles de impugnación los acuerdos al amparo del art. 18. 1 . a),no por infracción de normativa reglamentaria administrativa, sino por infracción de la normativa de la Ley de Propiedad Horizontal.

La parte actora alegaba en su demanda que la obra aprobada incumple el Código Técnico de la Edificación incumpliendo los derechos de los comuneros a la seguridad y estabilidad del edificio.

Ciertamente la normativa del Código Técnico de la Edificación que el perito judicial señala en su informe que no cumple la escalera proyectada es la relativa a la "Seguridad frente al riesgo de caídas" y el apartado "Evacuación de Ocupantes"; reglamentación, sin duda, dirigida a la seguridad de los ocupantes del edificio.

Ahora bien, del informe del perito judicial, resulta, también, que la escalera proyectada tiene el mismo nivel de seguridad que la escalera actualmente existente, que no cumple, tampoco, las exigencias de anchura y de huellas que exige el Código Técnico, siendo la infracción de una y otra escalera la misma.

Si tanto la escalera actual como la proyectada ofrecen el mismo nivel de seguridad, no existiendo obra posibilidad técnica para la instalación del ascensor, constituyendo la instalación de ascensor proyectada, una mejora sustancial de la accesibilidad del edificio, permitiendo que personas con movilidad reducida puedan acceder a las diferentes plantas de forma autónoma, obras de accesibilidad que de conformidad con lo dispuesto en el art. 10.2 de la Ley de Propiedad Horizontal constituyen una obligación de la Comunidad de Propietarios, es claro que la anulación del acuerdo no resulta justificada.

Del informe del perito judicial resulta que la reducción del espesor de los muros perimetrales de la escalera a la mitad, incide en el soporte estructural de la actual escalera, a la catalana, que se asienta sobre los mismos.

Ahora bien, la escalera proyectada, no es igual que la actualmente existente (con roscas de ladrillo en forma de bóveda); en el Proyecto de obra la escalera se resuelve con una estructura metálica, respecto de la que el perito judicial no señala se vea afectado por el hecho de la reducción a la mitad de los muros perimetrales; limitándose a señalar, que la escalera no se encuentra definida en el Proyecto existente en los autos, siendo el tema estructural una cuestión que el técnico proyectista y director de la obra deberá resolver y justificar.

Queda, por último, el tema de los aislamientos térmicos y acústicos, que como consecuencia de la reducción del espesor de los muros perimetrales de la escalera se ve disminuido, y no alcanzaría el aislamiento acústico el nivel mínimo exigible por la Norma Básica de Condiciones Acústicas NBE-CA-88 de (45 dBA) para paredes separadoras de zonas comunes interiores. Esta circunstancia, por existir la posibilidad técnica de ejecutar medidas correctoras subsanadoras (informe pericial, folio 208), solo determinaría el derecho a exigir su adopción, no el rechazo del proyecto.

En ningún caso podría dar lugar a la nulidad del Acuerdo al amparo del apartado a) del art. 18 infracción de la Ley o los Estatutos, sino en todo caso al amparo del apartado c) del art. 18. Pero teniendo en cuenta que la acción impugnatoria por este motivo caduca a los tres meses; y que el Tribunal Supremo ha declarado con reiteración que los acuerdos no impugnados, que no sean radicalmente nulos, sino meramente anulables, son subsanables por el transcurso del plazo de caducidad de la acción, sin haber ejercitado la misma, (que a diferencia de la prescripción opera por el mero transcurso del tiempo, no es susceptible de interrupción y es apreciable de oficio), habiéndose presentado la demanda casi un año después de la adopción del acuerdo por la Junta Extraordinaria a la que asistió el impugnante; no es posible la anulación del acuerdo por este motivo.

QUINTO.- La parte actora-apelada en su escrito de oposición al recurso de apelación, además de oponerse a los motivos de apelación de la parte demandada-apelante, reitera la inexistencia de acuerdo, porque la decisión de instalar un ascensor en el edificio de la Comunidad exige un quórum calificado de tres quintas partes, y sin alcanzar esa mayoría el acuerdo es inexistente.

La instalación del ascensor en la casa (no el Proyecto de obras por importe de 83.287 €, que se tenía en cuenta solo a efectos informativos) fue aprobado en la Junta General Extraordinaria de 3 de Septiembre de 2003.

Este acuerdo no ha sido impugnado en momento alguno, por lo que, aún cuando adoleciera de defecto de quórum, habiendo transcurrido en exceso el plazo de impugnación del mismo (1 año, art. 18. 1 a de la Ley de Propiedad Horizontal ), habría quedado convalidado, y resulta plenamente ejecutivo.

En la Junta Extraordinaria Impugnada, celebrada el día 5 de Octubre de 2007, se sometió a votación dos presupuestos de instalación de ascensor, el de la empresa Elevadores Burgos S.L., (CAAS) y el de Zardoya Otis; siendo aprobado este, cuyo coste ascendía a 151.026,20 € (IVA incluido) por mayoría de 51,90% y 13 votos a favor.

Si la decisión de instalar el ascensor ya había sido adoptada en acuerdo no impugnado en momento alguno, la decisión de contratar la instalación conforme al presupuesto de una u otra empresa, no se rige por la mayoría cualificada de 3/5 (art. 17.1 L.P.H .), sino por la mayoría simple del art. 17.3 L.P.H . aplicable a la contratación de la obra para realizar una innovación ya aprobado con anterioridad.

SEXTO.-De forma genérica, se dice en el escrito de oposición al recurso de apelación, que se reiteran los restantes motivos de impugnación del acuerdo, que la Sentencia recurrida no había llegado a valorar, al estimar el motivo primeramente alegado.

Así alegó, Infracción del apartado f) del artículo 19 L.P.H . por no hacer indicación el Acta de la Junta General Extraordinaria de los nombres de los propietarios que votaron a favor y en contra del referido "acuerdo".

El apartado f) del art. 19 de la L.P.H . se refiere a la consignación en el Acta de la Junta de "Los acuerdos adoptados, con indicación, en caso de que ello fuera relevante para la validez del acuerdo, de los nombres de los propietarios que hubieran votado a favor y en contra de los mismos, así como de las cuotas de participación que respectivamente representen".

En el caso de autos, si bien consta reseñado en el Acta de la Junta el número de propietarios que votaron a favor y en contra, así como el porcentaje de cuotas de participación que representan unos y otros, no constan identificado los propietarios que votaron a favor, y en contra del acuerdo.

El actor, fundamenta su pretensión anulatoria en la relevancia de los datos omitidos en relación con el art. 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal , en virtud de la cual estarán legitimados para la impugnación de estos acuerdos los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, los ausentes por cualquier causa y los que indebidamente hubiesen sido privados de su voto.

Teniendo en cuenta que no se privó de voto a ningún comunero (consta que incluso se dejo votar al propietario del 1º A "aunque era deudor", se dice en el Acta), incluso se admitió el voto por correo de un propietario, por lo que solo uno de los comuneros no votó; no alegándose siquiera por el impugnante, al que se le ha reconocido su derecho a impugnar, que los votantes en contra hubieran salvado su voto, sin perjuicio de suscribir el criterio sostenido por la Sentencia recurrida respecto a la interpretación que ha de darse "a los que hubieran salvado su voto", es claro que en el caso de autos carece de trascendencia, la consignación de los nombres de los que votaron a favor y en contra.

Habiéndose reconocido el derecho a voto a todos los propietarios, incluida la única que tenía una deuda, (según se dice en el Acta); la petición de nulidad de la Junta por infracción del art. 16.2 H.P.H por no indicarse en la convocatoria "los propietarios deudores con la Comunidad, porque genera indefensión para aquellos vecinos cuyo derecho al voto resulta restringido sin que puedan tener conocimiento previo y reaccionar contra la medida prevista legalmente", resulta tan artificiosa y carente de fundamento como la anterior alegación de nulidad.

SEPTIMO.-La estimación del recurso de apelación determina que no proceda hacer imposición de las costas de esta segunda instancia (art. 398 L.E.C ).

No obstante la desestimación de la demanda, teniendo en cuenta que la obra aprobado por la Comunidad no respeta la normativa administrativa, que es de aplicación, y aunque tal cuestión en el marco de la acción ejercitada, por si solo no es suficiente para acordar la nulidad del acuerdo, justifica sin embargo, que no se haga imposición de las costas de la primera instancia (art. 394 L.E.C .).

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Se estima el recurso de apelación formulado por la parte demandada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA AVENIDA000 NUM000 DE BURGOS contra la Sentencia de fecha 27 de Mayo de 2009 dictada por la Ilma. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia Número TRES de Burgos , y, con revocación de la misma, se acuerda desestimar la demanda formulada por D. Leon . No se hace imposición de las costas de ambas instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente Dª ARABELA GARCÍA ESPINA, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el secretario. Doy fe.