Sentencia CIVIL Nº 364/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 412/2019 de 17 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION QUINTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00364/2019
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 00000412/19
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
En OVIEDO, a diecisiete de octubre de dos mil diecinueve.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de
Procedimiento Ordinario nº 315/19, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Oviedo, Rollo de
Apelación nº 412/19, entre partes, como apelante y demandado BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.,
representado por la Procuradora Doña Mª del Carmen Cervero Junquera y bajo la dirección de la Letrado
Doña Mª Purificación López Fernández, y como apelado y demandante DON Calixto , representado por la
Procuradora Doña Mª Aránzazu Pérez González y bajo la dirección del Letrado Don Luis Fernández del Viso
Arias.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Oviedo dictó sentencia en los autos referidos con fecha dos de julio de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimo la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Pérez González, en nombre y representación de Don Calixto , frente a la entidad 'BBVA, S.A' y declaro la nulidad, por usuarios, de los contratos de tarjeta de crédito suscritos por los litigantes en fechas 9 de mayo de 2.017 y 24 de septiembre de 2.018 y, en consecuencia, declaro que el demandante únicamente está obligado a devolver el crédito efectivamente dispuesto, debiendo la demandada reintegrarle todas aquellas cantidades que hayan excedido del capital prestado y que se calcularán en ejecución de Sentencia.

Con imposición de las costas a la parte demandada.'

TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSE LUIS CASERO ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Calixto interesó la declaración de nulidad por usurarios de sendos contratos de tarjeta de crédito suscritos con BBVA y, subsidiariamente, de la estipulación que regula la comisión por reclamación de posiciones deudoras.

La demandada se opuso, el Tribunal de la instancia declaró la nulidad de los contratos por usurarios (art. 1 LRU de 23-7-1908) y el demandado recurre.



SEGUNDO.- Soporta su recurso en que la declaración de usurario exige la concurrencia de sendos presupuestos, uno objetivo y otro subjetivo e integra en el primero la de tratarse el interés pactado de uno superior al normal del dinero y, en el segundo, que no venga justificado por las circunstancias del caso e incluso hace referencia a los otros supuestos del art. 1 de la LRU de inexperiencia, angustiosa necesidad o lo limitado de las capacidades mentales del prestatario; en segundo lugar respecto del elemento objetivo defiende que la calificación del interés como superior al normal debe hacerse tomando por referencia el habitual en el mercado para este tipo de créditos al consumo dado el mayor riesgo que comporta su concesión, destino del capital y forma de amortización y reprocha a la recurrida la infracción del art. 217 de la LEC por no acreditar el adverso que el interés sea superior al normal ni que sea desproporcionado a las circunstancias del caso.

Finalmente recurre la imposición a la parte de las costas de la instancia por la concurrencia de dudas de derecho.

El recurso se desestima.



TERCERO.- Primero, como acierto recoge la sentencia recurrida, la del TS de 25-11-2015 declara que el juicio de usura no requiere de la concurrencia acumulada de todas las circunstancias que relata el art. 1 LRU bastando que sea superior al normal del dinero y desproporcionado para las circunstancias del caso; en segundo lugar, el criterio de referencia para decidir lo primero, es decir, un interés superior al normal, es el del crédito al consumo y no el propio y específico de este tipo de productos y, tercero, en el orden negocial ha de partirse del criterio de normalidad y este tiene también reflejo en el ámbito procesal relativo a la carga de la prueba al disponer el art. 217.2 LEC de cargo del actor la prueba de los hechos de los que 'ordinariamente' se desprenda el efecto jurídico correspondiente a su pretensión y por el actor se acreditó que el interés aplicado es superior al normal del dinero sin que, por el contrario de adverso se haya indicado circunstancia alguna concurrente en el actor que suponga una excepción al principio de normalidad, esto es, un riesgo superlativo respecto del ordinario derivado de las circunstancias del actor o del destino del crédito.

Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el interés que ha de servir de referencia como 'el normal del dinero' no es el de las tarjetas de créditos sino el del crédito al consumo.

En este sentido dijimos en nuestra sentencia de 10-5-2019 (Rollo 175/2019): 'Es un debate recurrente el de si, para decidir sobre el carácter usurario o no del interés impuesto, debe estarse al que en el mercado de financiación se ofrece este concreto tipo de productos o al correspondiente a la financiación al consumo y la respuesta de este Tribunal, como de las otras Secciones de esta Audiencia, ha sido, repetidamente, la de que debe de estarse al segundo de los referidos, tal y como resolvió el Tribunal de la instancia, y lo mismo ocurre respecto a la denunciada infracción del art. 219 LEC.

Así dijimos, entre muchas, en nuestra sentencia de 11-2-2.019 en el Rollo de Apelación nº 603/18: ' Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse de forma reiterada sobre la cuestión atinente a la presente litis, criterio que de ordinario se viene siguiendo en esta Audiencia. Por todas, la sentencia de esta Sala de 8-2-2018 señaló lo que sigue y se transcribe a continuación 'Se trata, pues, de un debate recurrente en el que este Tribunal viene reiterando que el índice de referencia para declarar si el interés pactado es o no superior al normal del dinero debe de hacerse con aquél en que, a la fecha de su contratación, se ofertaban en el mercado las operaciones de créditos y préstamos a la financiación o al consumo, sin contraerse a los específicos con los que se comercializaban los contratos de tarjeta de crédito rotativos ( SS de esta Sala de 7-4 -, 23-5 , 24-10 y 6- 11-2.017); en este sentido decíamos en nuestra sentencia de 16-10-2.017 'La cuestión que ahora se suscita ha sido abordada en diversas ocasiones por esta misma Sala, manteniendo un criterio constante y reiterado que, del mismo modo que la resolución recurrida, ha sido el de acoger la doctrina sentada por la sentencia de 25-11-2.015 del TS.

La parte apelada cita y transcribe la última de las sentencias dictadas por este Tribunal de fecha 10-7-2.017 , y que ahora se reproduce en lo que aquí interesa. Así, se declara: 'El verdadero centro de la cuestión, no es otro que cuál debe de ser el precio o interés normal del dinero a tomar por referencia para decidir sobre el carácter usurario o no del litigioso, si el habitual en el mercado para ese concreto producto o forma de financiación o es posible y debido considerar otro distinto, cual serían los préstamos a la financiación de 1 a 5 años, como hace el actor.

La STS de 25-11-2.015 se decantó por lo segundo, su criterio es el seguido por la sentencia recurrida y también por esta Sala (sentencias de fecha 7-10-2.016 , 7-4 y 23-5 2.017) y por otras muchas de nuestras Audiencias ( SAP Pontevedra, Sección 6ª, de fecha 27-10-2.016, Salamanca, Sección 1 ª, de fecha 18-3-2.016 , Barcelona, Sección 14ª, de fecha 29-12-2.015 , Jaén, Sección 1ª, de fecha 17-2-2.016 Guipúzcoa, Sección 2ª, de fecha 15-2-2.016 , Madrid, Sección 20ª, de fecha 20-2-2.017 , Badajoz, Sección 3ª, de fecha 15-2 - 2.017, Murcia, Sección 1ª, de fecha 24-10-2.016 y Lérida, Sección 2ª, de fecha 2-5-2.016 ....).

El art. 1 de la Ley de Represión de Usura declara usurario y, por tanto, nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso; se trata, por tanto, de un supuesto de usura que, como explica la precitada STS de 25-11-2.015 , requiere de la concurrencia de dos circunstancias, por un lado, el pacto de un interés notablemente superior al normal del dinero; y de otro, que dicho pacto no venga justificado por las circunstancias del caso.

En la contestación a la demanda el recurrente justifica que el interés remuneratorio normalmente aplicado a la financiación mediante tarjeta de crédito en la facilidad o disponibilidad del cliente del crédito, lo que determina un mayor riesgo, remitiéndose a las consideraciones del informe técnico acompañado con la contestación.

Dicho informe (folios 69 y sigts.) justifica el interés remuneratorio más elevado para los contratos de tarjeta de crédito en relación a los préstamos al consumo en la concurrencia de diversos elementos económicos diferenciadores (finalidad económica, mecanismos de concesión, formalización y funcionamiento, importe y plazo) que determinan un mayor riesgo en el crédito inherente al contrato de tarjeta de crédito con respecto al simple contrato de préstamo al consumo, que explicaría su interés remuneratorio notablemente más elevado con respecto al segundo (folio 81). Es decir, que no se considera el medio de financiación mediante tarjeta de crédito como un género distinto de los contratos a la financiación para el consumo, sino como una especie de aquéllos en que el interés remuneratorio más elevado se justifica por el riesgo inherente a su configuración, es decir y por tanto, en razón del segundo de los requisitos establecidos por la Ley de Usura, a saber, las circunstancias concurrentes; a ellas se refiere el predicho informe pericial y como primera indica la distinta finalidad de la financiación, identificando la del contrato de préstamo al consumo con la adquisición de bienes duraderos o de servicios pactados de amortización en un plazo largo, mientras que la tarjeta de crédito permitiría cubrir necesidades de financiación a corto plazo, distinción que se aprecia carente de solidez por lo difuso de la línea delimitadora que defiende respecto de la finalidad de uno y otro modo de financiación (la adquisición de bienes duraderos también puede hacerse mediante tarjeta de crédito, depende de lo que se entienda por durabilidad, el precio del bien y cual sea el límite de disposición de la tarjeta).

El mecanismo de concesión (segundo de los factores diferenciadores apuntados) se vincula al estudio individualizado del perfil de riesgo del potencial prestatario, más concienzudo en la concesión de un préstamo al consumo que mediante tarjeta de crédito, sin embargo, la Ley 16/2.011, de 24 de junio, de Crédito al Consumo, siguiendo la línea marcada por la Ley 2/2.011, de 14 de marzo, de Economía Sostenible, establece la obligación del prestamista, antes de celebrar el contrato de crédito, de evaluar la solvencia del consumidor (art. 14 ) y en el mismo sentido se manifiesta el art. 18 de la O.M.H de 28 de octubre del año 2.011 para 'cualquier contrato de crédito o préstamo'.

En cuanto a su funcionamiento, se resalta la diferencia entre negocio simple de préstamo o mutuo y de concesión de crédito (en que la suma del capital del crédito no se entrega, sino que se pone a disposición del cliente o consumidor), aspecto que tampoco consideramos relevante como elemento efectivamente diferenciador, que si lo es a nivel negocial no se aprecia en cuanto al riesgo, pues éste se vincula a la solvencia del prestatario, es decir, a la futura devolución por el prestatario, consumidor o cliente del capital efectivamente dispuesto, lo que nos devuelve a la anterior consideración sobre el deber del concedente del crédito de evaluar la solvencia del destinatario del crédito.

Adicionalmente se añade como rasgo diferenciador que justifica un mayor riesgo y, por ende, un interés remuneratorio más elevado, el que en el préstamo al consumo se pacta un calendario de amortización, mientras que en una tarjeta de crédito el cliente tiene total libertad para determinar las cantidades a devolver. Esto no es exactamente así, depende de lo pactado, y al respecto la experiencia demuestra que los criterios de devolución son muy diversos (pago de una cantidad fija mensual, de un tanto porcentual sobre lo dispuesto, de todo lo dispuesto al final de mes....), pero no que quede a la sola libertad del titular de la tarjeta la forma y plazos de devolución de lo dispuesto.

Otro elemento diferenciador, según el informe pericial que se examina, es el importe del capital, mucho más elevado en los contratos de préstamos al consumo que en el caso de las de crédito, lo que es o puede ser así, pero que no explica la diferencia del interés aplicado en uno y otro caso.

Para acabar, se indica como elemento diferenciador el distinto plazo de amortización, superior en el caso del préstamo al consumo por la necesidad de acomodar el importe de la cuota a la capacidad del prestatario, lo que nos devuelve a lo expuesto sobre el deber del concedente del crédito de evaluar la solvencia del titular de la tarjeta al contratar y, cabalmente, después en cada prórroga o renovación de la tarjeta.

Concluyendo, siendo cierto que la Circular del Banco de España 5/2.012 de 27 de junio, en su anejo 1, recoge como supuesto distinto (dentro de los préstamos sujetos a la L.Cr.C.) los préstamos o créditos facilitados mediante tarjeta de crédito hasta 6.000 y 4.000 €, también lo es que, desde la consideración y aplicación de la Ley de Represión de la Usura, la práctica habitual disponiendo un interés remuneratorio muy superior a otros medios de financiación no puede servir de sustento y justificación bastante, sino que, a partir de la constatación de que ese interés es notablemente superior al normal en la financiación del consumo, para soslayar la reprobación de aquella Norma y sus efectos debería acreditarse la concurrencia de una especial circunstancia que lo justifique.

En este caso esa circunstancia que se invoca no se asocia al prestatario, financiado, cliente o consumidor sino al propio producto, concebido y reglamentado por el propio concedente del crédito en razón a un riesgo (la no devolución o amortización del crédito) no suficientemente acreditado (desde la consideración individual de cada titular de tarjeta) y que, por ende, conlleva el efecto de que el interés remuneratorio pierda su función (desvelando así también su abusividad) en cuanto, junto a su función retributiva, asocia otra socializadora del riesgo entre los titulares de la tarjeta de crédito (según así pone en evidencia el TS en el apartado 5 de su F.D. 3 de su sentencia citada de 25-11- 2.015), de forma que, considerando individualmente cada titular de la tarjeta, el interés que se aplica a su capital dispuesto no retribuye esa suma sino, indirectamente, la de otros titulares o disponentes con los que no guarda relación.'.

Las consideraciones expuestas en dicha resolución resultan plenamente aplicables al caso de autos, sin que parezcan tampoco relevantes otras alegaciones que también se exponen en aras a justificar el elevado tipo de interés, como los casos de fraude en el uso de las tarjetas o la no intervención de fedatario público.'.

Esto así, no cabe duda que el interés remuneratorio en el caso enjuiciado supera en más del doble el que, conforme a lo señalado en líneas precedentes, ha de tomarse como base para determinar el carácter de usurario, de modo que la nulidad declarada en la sentencia combatida resultó ajustada a derecho.

En lo que se refiere a la alegación de la falta de fijación de la cantidad resultante de la nulidad, la reciente sentencia de esta Sala de fecha uno de febrero de dos mil diecinueve , declaró: ' La Ley de Represión de la Usura de 23-7-1908 señala en su art. 1 que será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino.

Por su parte, su art. 3 dispone que declarada con arreglo a esta ley la nulidad de un contrato, el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida; y si hubiera satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado.

La sentencia de esta Sala de fecha 16-01-2019 declaró lo siguiente: 'La petición de declaración de la nulidad del negocio perfeccionado entre partes por usura es mero declarativa, pero nada se opone que a ella se acumule otra de condena (en este caso, dineraria) resultante de la liquidación por el actor de la cuenta de crédito conforme a las prescripciones del art. 3 de la LRU e incluso, en determinados y justificados casos, el diferimiento de la fijación de la suma a la fase de ejecución ( art. 219 LEC ).

El art. 3 de la LRU contiene una referencia directa a la predicha acción mero declarativa al comenzar aludiendo a la declaración de nulidad para, luego, establecer los efectos de esa declaración, es decir, los términos en que a partir de ese momento queda establecida la relación entre las partes del negocio, la obligación de devolución que compete al prestatario y como ha de procederse a la liquidación de esa suma.

Esa liquidación puede ser tan sencilla como una simple operación aritmética si no hay duda sobre las partidas satisfechas por el prestatario que deben de imputarse al capital, en cuyo caso éste, junto con la petición de declaración de nulidad, puede interesar otra de condena dineraria si resultase un saldo positivo a su favor o puede ser también que exista la duda o esté instaurado el conflicto sobre qué partidas deben de entenderse imputables al pago del capital, en cuyo caso junto con la petición de nulidad también le sería dado al prestatario interesar la declaración sobre qué pagos debemos de tenerse en cuenta para establecer el capital pendiente.' .

Por último, en cuanto a las costas de la instancia, no puede este Tribunal asumir la concurrencia de dudas de Derecho cuando reiteradamente todas las Secciones de esta Audiencia han venido rechazando el criterio defendido por el recurrente.



CUARTO.- Se imponen las costas de este recurso a la parte recurrente.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. contra la sentencia dictada en fecha dos de julio de dos mil diecinueve por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Oviedo, en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA.

Se imponen a la parte apelante las costas de la alzada.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.