Sentencia CIVIL Nº 364/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 397/2018 de 13 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00364/2018
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
MP
N.I.G. 15030 42 1 2018 0000744
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000397 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 7 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000091 /2018
Recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado: SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS
Recurrido: Maribel
Procurador: MARIA AMPARO ACEBEDO CONDE
Abogado: JOSE LUIS SEOANE TOJO
S E N T E N C I A
Nº 364/18
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
En A CORUÑA, a trece de noviembre de dos mil dieciocho

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA,
los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000091 /2018, procedentes del XDO. PRIMEIRA
INSTANCIA N. 7 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN) 0000397 /2018, en los que aparece como parte demandada-apelante, BANCO BILBAO VIZCAYA
ARGENTARIA, S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ANA MARAVILLAS CAMPOS
PEREZ- MANGLANO, asistido por el Abogado D. SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS, y como parte
demandante-apelada, Maribel , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA AMPARO
ACEBEDO CONDE, asistido por el Abogado D. JOSE LUIS SEOANE TOJO, sobre NULIDAD DE CLAUSULA
SUELO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE A CORUÑA se dictó resolución con fecha 10-07-2018, la expresada resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Acebedo Conde en nombre y representación de D Maribel que actúa en su propio nombre y en representación del resto de copropietarios contra la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A representada por la Procuradora Sra. Campos Pérez- Manglano.

Debo declarar y declaro la nulidad por abusiva de la cláusula suelo contenida en la estipulación tercera.4 y la de comisiones por reclamación de posiciones deudoras vencida que figura en la estipulación 12.4 insertas en la escritura de préstamo hipotecario otorgada el 29 de agosto de 2006.

Debo condenar y condeno a la entidad demandada: 1. A eliminar las referidas cláusulas del contrato.

2. A recalcular del cuadro de amortización sin la aplicación de la cláusula suelo con el fin de obtener el capital pendiente de amortizar correcto y la devolución de las cantidades cobradas de más en concepto de intereses, más los intereses legales devengados por dichas cantidades, lo que se determinará en ejecución de sentencia.

De la cantidad que resulte habrá de descontarse los 3.229,65 euros ya percibidos por la parte actora.

A devolver las cantidades que hubiese cobrado en concepto de la estipulación relativa a comisiones declarada nula, con los intereses legales en la cantidad que se acredite en ejecución de sentencia.

3. Con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por el demandado se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Ilmto. Sr. Magistrado DON PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Resolución en primera instancia y recurso de apelación .

1. Doña Maribel mantiene con BBVA S.A. un préstamo hipotecario contraído en los términos de la escritura pública de 29 de agosto de 2006 para financiar de la vivienda que habita. Su demanda contra el banco prestamista tiene por objeto la declaración de nulidad, por falta de transparencia y consiguiente abusividad, de la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés aplicable en cada revisión anual desde que dejó de regir el interés fijo inicial, cláusula que estableció un suelo del 2,95% nominal anual. Adicionalmente la demanda pretende la declaración de nulidad, ésta por ser directamente abusiva, de la cláusula 12.4 del contrato de préstamo que establece y regula la comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas.

A las dos peticiones declarativas anudó la actora las de condena de la entidad demandada: i) a recalcular el cuadro de amortización del préstamo sin la cláusula suelo de modo que quede determinado el capital pendiente de amortizar y se restituya a l actora las cantidades cobradas de más en concepto de intereses remuneratorios, más los legales devengados por dichas cantidades; y ii) a devolver todas las cantidades que la entidad demandada hubiese cobrado en concepto de comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas, con sus correspondientes intereses.

2. La entidad financiera demandada se allanó parcialmente a la demanda, reconociendo la nulidad de la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés aplicable. Alegó que con anterioridad a la presentación de la demanda ya había atendido la reclamación previa que la actora, al amparo de lo establecido en el RD-Ley 1/2017, le había dirigido, e ingresado en su cuenta la suma de 3.229,65 € calculada en concepto de principal e intereses legales. Se opuso en cambio a la pretensión relativa a la declaración de nulidad de la cláusula que establece y regula la comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas.

3. La sentencia de primera instancia, dictada en fecha 10 de julio de 2017, estimó íntegramente la demanda e impuso a la entidad demandada las costas del juicio.

4. El recurso de apelación del banco demandado argumenta exclusivamente sobre el pronunciamiento de la sentencia apelada en materia de costas de la primera instancia, teniendo en cuenta que el banco estudió la reclamación extrajudicial que promovió la cliente, la atendió y abonó la suma correspondiente en su cuenta antes de la presentación de la demanda. Si bien en la súplica final del escrito de recurso de apelación se interesa la revocación de la sentencia apelada y la desestimación íntegra de la demanda, es claro que tal petición está desconectada de la postura procesal mantenida por la demandada en el curso del proceso en primera instancia y del propio contenido alegatorio del escrito de recurso, por lo que debemos entender que se trata de un error de redacción y que el único objeto del recurso de apelación es la revisión del pronunciamiento de la sentencia apelada sobre las costas de la primera instancia.



SEGUNDO.- Reclamación previa al amparo de lo establecido en el RD-ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo.

5. Para resolver el recurso debemos partir de los siguientes antecedentes: 1. Doña Maribel dirigió a BBVA el 26 de octubre de 2017 una reclamación relativa a la cláusula suelo de su contrato de préstamo por el procedimiento previsto en el RD-Ley 1/2017, en la que solicitaba la devolución de las cantidades abonadas en exceso en aplicación de dicha cláusula, que reputaba nula, más los intereses.

La reclamación no cuantificó el importe que habría de ser restituido.

2. BBVA contestó a la reclamación mediante carta fechada el 26 de diciembre de 2017. Reconoció en ella la nulidad de la cláusula, que ya había dejado de aplicar tras la sentencia de 9 de mayo de 2013, y calculó en 2.658,62 € la suma a que ascienden los intereses cobrados en exceso sobre los remuneratorios convenidos y en 571.0'3 € los intereses legales correspondientes a dichos cobros. En total 3.229,65 € que el banco ofreció ingresar en la cuenta correspondiente en el plazo de quince días.

3. El 10 de enero de 2018 el banco ingresó en la cuenta de la prestataria la suma liquidada.

4. El 12 de enero de 2018 quedó registrada la demanda promovida por doña Maribel , repartida al juzgado de Primera Instancia Número Siete el 15 de enero.

6. La demandante no se atuvo a lo establecido en el artículo 3.3 del RD-Ley 1/2017, a tenor del cual el consumidor, una vez recibida la comunicación del banco con el cálculo de la cantidad a devolver y su correspondiente desglose, deberá manifestar si está de acuerdo con el cálculo. Es en la misma demanda en la que, por primera vez a tenor de lo que de los autos resulta, expresa su discrepancia con la cantidad ofrecida, sin cuantificarla; argumenta que al calcular el banco los intereses percibidos sin rehacer el cuadro de amortización se obtiene una suma 'algo menor' de la que debe resultar, y que también resultan 'algo menores' los intereses a que tiene derecho la actora sobre las sumas pagadas en exceso.

7. El resultado del pleito en primera instancia no permite afirmar que sea en términos económicos más favorable para la consumidora, al menos en los de la restitución 'de las cantidades abonadas en exceso' que se interesó en la reclamación previa. La sentencia declara la nulidad de la cláusula suelo, que ya había sido reconocida por el banco, y ordena ' recalcular el cuadro de amortización sin la aplicación de la cláusula suelo con el fin de obtener el capital pendiente de amortizar correcto y la devolución de las cantidades cobradas de más en concepto de intereses, más los intereses legales devengados por dichas cantidades, lo que se determinará en ejecución de sentencia'.

8. Es cierto, en todo caso, que el cálculo de la suma a restituir debe respetar el sistema de amortización pactado. Puesto que se sigue el sistema francés, de cuota constante en cada periodo anual de revisión intereses, la determinación de la suma a devolver (a salvo el derecho del prestatario a servirse de ella para amortizar anticipadamente el capital) debe ser la que resulte abonada en exceso en cada periodo sobre la cuota -de capital e intereses- que habría resultado si se hubiese hecho cada revisión al tipo de interés (EURIBOR a un año del mes anterior más diferencial) sin la cláusula suelo, con lo que la estimación de la demanda afectará también al capital amortizado en cada periodo. En otros términos, la determinación correcta de la suma a devolver no puede hacerse sin rehacer el cuadro de amortización desde el inicio.

9. Lo relevante en este caso es, sin embargo, que la consumidora no hizo manifestación alguna en relación con la propuesta que el banco le dirigió y, por consiguiente, no planteó en la vía extrajudicial, a la que voluntariamente acudió y cuyo plazo todavía no se había agotado cuando presentó la demanda, las objeciones en que ésta se sustenta y cuyo efecto tampoco cuantifica. La norma aplicable no es, por lo tanto, la del apartado 2 del artículo 4 del RD-ley, que se refiere al caso del consumidor que interpone una demanda frente a una entidad de crédito sin haber acudido al procedimiento extrajudicial del artículo 3.

10. El apartado 1 del mismo artículo 4 del RD-Ley establece que solamente se impondrán las costas a la entidad financiera en el caso de demandas que dieren lugar a un resultado más favorable para el consumidor y que sean consecutivas al rechazo por éste del cálculo de la cantidad a devolver o de la devolución del efectivo por cualquier motivo. La consumidora, en este caso, ni rechazó el cálculo de la cantidad a devolver -como el artículo 3.3 y la buena fe negocial le imponía en caso de desacuerdo- ni declinó su devolución por cualquier causa que haya expresado antes de presentar una demanda que tenía temporalmente vedada en aplicación de la norma del artículo 3.6 del RD-Ley. Por consiguiente, cualquiera que sea el resultado del pleito, no procede la imposición de costas a la entidad demandada.

11. No altera nuestra conclusión el hecho de que la demanda acumule una pretensión de nulidad relativa a la cláusula reguladora de la comisión por posiciones deudoras vencidas que ha sido igualmente estimada.

Cabe añadir, en todo caso, que la demanda asoció a dicha pretensión la de condena a devolver el banco las sumas cobradas en aplicación de la misma durante la vigencia del pleito, siendo así que no consta ni se ha intentado demostrar que en alguna ocasión haya percibido o detraído el banco alguna suma en este concepto.

La sentencia, cierto es, permite acreditarlo en ejecución de sentencia, pese a lo que dispone el artículo 219.1 de la LEC, y tal pronunciamiento hemos de respetarlo al no haber sido recurrido por la parte demandada.



TERCERO.- Costas y depósito .

12. La estimación del recurso determina que no proceda hacer especial imposición de las costas de esta alzada ( artículo 398 de la LEC).

13. Por la misma razón se ha de ordenar la devolución del depósito constituido para recurrir ( disposición adicional decimoquinta de la LOPJ, apartado 8).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. contra la sentencia de fecha 10 de julio de 2018 dictada por el juzgado de Primera Instancia Número Siete de A Coruña, cuyo pronunciamiento sobre costas revocamos y dejamos sin efecto; en su lugar, acordamos no hacer especial imposición de las costas de la primera instancia a ninguna de las partes.

No hacemos especial imposición de las costas de esta alzada.

Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución de los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.