Sentencia Civil Nº 364/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 856/2015 de 17 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 856/2015-J

Procedencia: Juicio Ordinario nº 114/2014 del Juzgado Primera Instancia 26 Barcelona

S E N T E N C I A Nº 364/16

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª. MARTA DOLORES DEL VALLE GARCÍA

D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS

En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de Junio de dos mil dieciseis.

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 114/2014, seguidos ante el Juzgado Primera Primera Instancia 26 Barcelona, a instancia de D/Dª. Angustia , Dª. Olga y D. Patricio , contra CATALUNYA BANC, S.A. , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 29 de mayo de 2015.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

QUE DESESTIMO INTEGRAMENTE la demanda formulada por Angustia , Olga Y Patricio representada por el procurador sr Cortal contra CATALUNYA BANC a la que absuelvo de las pretensiones ejercitadas en su contra, sin imposicion de costas .

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 17 de mayo de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de las partes. Sentencia y recurso

Los demandantes doña Angustia , doña Olga y don Patricio formularon demanda instando acción de nulidad y subsidiariamente de resolución de órdenes de compra de participaciones preferentes, acumulando cierta acción de reclamación de cantidad, de tal manera que terminaba solicitando la declaración de nulidad de las órdenes de compra de participaciones preferentes con números de operaciones NUM000 y NUM001 , con las consecuencias previstas en el art. 1.303 CC , esto es, restitución del capital invertido con los intereses desde que se hizo la inversión hasta que se produzca la efectiva restitución de la cantidad reclamada minorada con los intereses efectivamente percibidos por la parte actora. Y otra pretensión subsidiaria basada en resolución por incumplimiento, al amparo del art. 1124 CC , con una indemnización similar a la ya expuesta.

La parte demandada se opuso a la demanda, por los motivos que se resumen en la sentencia de primer grado, y que no se reiteran en aras de brevedad, y dicha sentencia de primera instancia desestimó íntegramente la demanda, sin especial imposición de costas a parte alguna, manifestándose respecto de la acción de anulabilidad contractual por vicio en el consentimiento, tras descartar la acción de nulidad radical contractual, en el sentido de que la venta de los títulos objeto de este procedimiento comportan la confirmación o subsanación del vicio del consentimiento, por lo que, de acuerdo con los artículos 1.307 , 1.311 y 1.314 del Código Civil , junto con el art. 1.308 CC , procede desestimar la acción de anulabilidad.

También la acción subsidiaria de resolución contractual, al no ejercitarse una acción indemnizatoria al margen de la acción resolutoria, debe seguir la misma suerte al ser inviable la resolución de un contrato que no estaba vigente, a criterio de la juzgadora.

Frente a dicha resolución, la representación procesal de dicha parte actora interpuso recurso de apelación formulando una serie de motivos de impugnación que seguidamente pasamos a analizar. En síntesis: indebida apreciación de confirmación del contrato por la venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos; concurrencia de vicio en el consentimiento prestado por la demandante, prueba del error vicio ligada al incumplimiento de deberes de información y transparencia por la entidad demandada, según estima la misma juzgadora en la instancia. Instaba finalmente la revocación de la sentencia de instancia, y dictado de nueva sentencia, declarando la nulidad por vicio del consentimiento de las órdenes de suscripción participaciones preferentes, con las consecuencias previstas en el art. 1.303 CC, o bien subsidiariamente la resolución por incumplimiento de obligaciones de la apelada, con imposición expresa de las costas de ambas instancias a la demandada.

La parte demandada se opuso al recurso en base a argumentos no reproducidos en aras de brevedad, y solicitó la desestimación del recurso, con imposición de las costas de la alzada a la parte apelante. Aludió también finalmente a una impugnación y a una revocación de la resolución recurrida que la Sala no ha sabido encontrar en el cuerpo del escrito. La diligencia ordenatoria de 2.9.2015 solo hizo merito de dicha oposición, ganando firmeza la misma.

SEGUNDO.- Prueba del error en el consentimiento

Empieza la parte apelante por invocar su conformidad con la apreciación de la juzgadora en la instancia del error en el consentimiento al firmar la adquisición de varias participaciones preferentes a lo largo de los años 2005 y 2006, en el marco de una relación de confianza creada por una relación de clientes desde tiempo atrás de tal adquisición, hecha por un total de15.000 euros, a tenor de los primeros documentos acompañados por la actora.

Resulta primordial subrayar, en la valoración probatoria, que se hace constar en la suscripción referida, como perfil del producto 'CONSERVADOR', y como definición del perfil del producto: 'Productos indicados para inversores que quieren asumir pocos riesgos o con un plazo de inversión muy corto. Rentabilidad esperada cercana a la del mercado monetario'. Firmando don Patricio , persona de avanzada edad, que padecía hipoacusia al tiempo de contratar, y a la vista de la declaración testifical de la empleada de la entidad, y de que el test de conveniencia aportado por la demandada se firmó años después de la contratación, en 2009, además de dar a entender que el nivel de conocimiento financiero de don Patricio no alcanzaba a productos con riesgo de capital, sin estudios, nos lleva a confirmar tal valoración probatoria hecha por la magistrada en la instancia. Tampoco las otras demandantes tenían formación económica o financiera. El producto se ofreció por la directora de la sucursal a don Patricio .

Los preferentistas, accionistas tras el canje por resolución del FROB, se acogieron a la oferta de adquisición de dichas acciones en que se habían convertido sus títulos, tras el canje obligatorio, el día 4 de julio de 2013, cobrando un total de5.791,75euros, folio 132.

Alegaba que las participaciones preferentes no era un producto adecuado para inversores de perfil conservador como los actores, matrimonio de edad avanzada, con aversión al riesgo, y sin conocimientos financieros relevantes, que buscaban un colchón para vivir con algo de seguridad ante las vicisitudes de la vida y la vejez. Que el producto se contrató por las recomendaciones de la directora de la sucursal, ofrecido a don Patricio por teléfono.

Antes no se acreditó ningún test, a pesar de ser producto de alto riesgo y con término ilimitado de inversión. Se alegaba error en la prestación del consentimiento, errorin negotiopor una información falsa y defectuosa en un aspecto esencial del contrato, y en ningún caso imputable a la actora.

Se ponía énfasis en la engañosa denominación del producto, en el dolo por omisión, la complejidad del producto, la calidad de inversores minoristas de los actores, frente al deber informativo de la demandada, el canje obligatorio, la propagación de la ineficacia del contrato, finalizando con la responsabilidad contractual y se citaba tanto el art. 1.303 CC , como los artículos 1.124 y 1.101 del mismo texto legal , y la jurisprudencia del TS sobre la resolución de contratos, citándose cuatro sentencias: 17.6.1986 , 11.2.1992 , 5.2.2002 y 27.10.2005 , estableciendo que la resolución contractual produce sus efectosex tunc, retroactivamente desde la celebración de la relación contractual, con la consecuencia de restitución recíproca de prestaciones, tal como se haya establecido para los casos de rescisión en el art. 1.295 CC al que se remite expresamente el art. 1.124 del mismo texto legal , efectos que sustancialmente coinciden con los previstos para los casos de nulidad en el artículo 1.303 y para los supuestos de condición resolutoria expresa en el art. 1.123 del mismo Cuerpo legal .

Se concluye en que Caixa Catalunya actuó dolosamente desde el principio, provocando que los demandantes tomaran una decisión absolutamente contraria a sus intereses, adquiriendo unos títulos que nunca le hubieran interesado conociendo la realidad del negocio.

TERCERO:Preliminar

Antes de abordar los motivos del recurso, conviene dejar claro el aquietamiento de la parte apelante respecto de la desestimación de la pretensión de nulidad radical basada en el art. 6.3 del Código Civil , pues dicha parte centra su recurso en la desestimación de su acción de anulabilidad fundada en lo dispuesto en el art. 1.300 del Código Civil , a la vista de los alegado en la sentencia combatida, usando el suplico de la parte apelante la fórmula de la mera anulabilidad o nulidad relativa, sacada del art. 1.303 del Código Civil .

CUARTO: La confirmación tácita de los contratos de adquisición de participaciones preferentes por la venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos

Centrado de esa manera el objeto procesal controvertido, no puede admitirse la tesis de falta de legitimación de los actores por la venta de las acciones en que fueron canjeados los títulos originales al Fondo de Garantía de Depósitos.

La acción de anulabilidad ejercitada por la parte apelante no incluyó en principio una restitución o devolución de dichas acciones, que entraría en la ecuación del art. 1.303 CC , sino desde la fase intermedia procesal, o sea la audiencia previa, en que se añadió la devolución del precio obtenido con su venta al Fondo de Garantía de Depósitos, y la restitución recíproca por la demandada del precio y los intereses de los instrumentos financieros adquiridos por la actora y su causante. Además de los frutos, cupones, rendimientos o intereses producidos por dichos títulos, que minoraban la cantidad principal reclamada desde el suplico inicial.

Y el objeto procesal quedó configurado tanto por una merodeclaración primera de nulidad por error invalidante del consentimiento como por la consiguiente restitución recíproca de todos esos factores de la ecuación formulada en dicho art. 1.303.

Solo uno, la cosa, habría desaparecido por dicha venta al Fondo de Garantía de Depósitos. Por tanto, es desproporcionado pretender que solo con esa desaparición jurídica -los títulos se materializaban en meras anotaciones contables, como es sabido, y ello ya permite dudar de esa supuesta desaparición, pues se sustituyeron por su correspondiente valor dinerario al tiempo de su desaparición jurídica más que material, fijado dicho valor por la correspondiente instancia gubernamental- se produjo la deslegitimación de los actores.

Al contrario del razonamiento de la magistrada en la instancia, el art. 1.307 CC no sería aplicable en cuanto no habría tal pérdida ni material ni jurídica de la cosa, al sustituirse tales valores por su correspondiente valor dinerario.

Por tanto, resultaría bien calculada, en dicha audiencia previa, la diferencia de principal resarcible a la actora, a consecuencia de dicha restitución recíproca de prestaciones en que se resuelve la acción de anulabilidad sobre la que se reconoce legitimación a la parte actora: 15.000 euros que sería el precio de la inversión, menos dichos 5.791,75 euros de la venta ya hecha, y menos 2.476,17 euros de rendimientos o cupones, que serían los frutos obtenidos de la cosa referida. O sea, una suma total de6.732,08 euros, resultado de la resta correspondiente. A dicho principal habría que añadir, a favor de la parte actora, los intereses legales devengados por la inversión inicial de quince mil euros desde la fecha de la respectiva adquisición de las participaciones preferentes hasta su pago.

En ese sentido, la Resolución de la Comisón Rectora del FROB de 7 de junio de 2013, anterior a dicha venta al FGD, impuso a la emisora, y no a los titulares, de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas dicho canje en acciones de la propia entidad bancaria.

En definitiva, que esas acciones, en que se canjearon las antiguas participaciones preferentes, ya se entregaron a la demandada desde entonces, a la vista del acuerdo 1, apartado VI de dicha Resolución del FROB de 7.6.2013, estando obligados la agente y depositarias referidas a realizar las actuaciones necesarias para realizar los traspasos de dichos valores a una cuenta a nombre del emisor. Con vistas a su posterior amortización. Igualmente el FGD adquirió las acciones para integrarlas en el patrimonio de la sociedad demandada.

Por tanto, de parte de la apelante, en la ecuación del art. 1.303 CC sólo le resta restituir a la demandada los rendimientos o cupones que obtuvo de esa inversión, y de parte del banco la restitución del precio sólo operará en cuanto al resto del nominal no recuperado ya con dicha venta al Fondo de Garantía de Depósitos.

La parte apelante impugna la falta de legitimación referida en la sentencia apelada, por el juego sistemático de la supuesta concurrencia de la confirmación tácita o purificación contractual del art. 1.311 del Código Civil , en relación a lo establecido en el art. 1.309 CC , de tal manera que la acción de nulidad quedaría extinguida desde el momento en que el contrato se confirmase válidamente, siendo confirmables los contratos que reunieron los requisitos exigidos por el art. 1.261 , art. 1.310 CC , como indica el reiterado art. 1.311 del mismo texto legal .

La misma actora aduce coherentemente los vicios de mera anulabilidad contractual de error y dolo civil, art. 1.301 CC , cuya ubicación sistemática no puede ser más clara.

En primer lugar, sobre la venta posterior de las acciones en que fueron canjeadas las participaciones preferentes, no puede entenderse producida la confirmación, sanación o purificación tácita por esa venta, estimando el recurso en cuanto esgrime la doctrina jurisprudencial de la propagación de los efectos de la nulidad de un contrato de inversión sobre el contrato realizado posteriormente para enjugar las pérdidas iniciales, dictada en casos muy similares, con las SSTS de 17 de junio de 2010 y 22.12.2009 .

En efecto, la entidad mercantil CATALUNYA BANC S.A. se opuso alegando falta de legitimación por pérdida del objeto, ya que la actora fue más allá del canje obligado de los títulos por acciones ordinarias impuesto para ambas partes por el FROB, aceptando la oferta realizada por el FGD y vendiendo las acciones de CATALUNYA BANC S.A. al Fondo de Garantía de Depósitos, lo que supondría, en su tesis, la extinción de la acción ejercitada, como acto propio, obviando que la jurisprudencia mayoritaria suele solventar la cuestión ordenando la devolución de la diferencia entre el precio de adquisición de las preferentes, en los contratos de adquisición de dichos títulos y el precio obtenido por dicha venta al Fondo de Garantía de Depósitos.

Se estima el recurso, invocando al efecto una sentencia de esta misma Sección, de 25 de abril de 2014 , por todas, pues siendo cierto que la actora ya no puede entregar dichos títulos ya vendidos, la consecuencia legal no es la extinción de la acción de nulidad de dichos contratos, sino restituir recíprocamente entre las partes las cantidades correspondientes, ya que de otro modo se produciría un enriquecimiento injusto, pues no puede olvidarse que como consecuencia de dicha adquisición de dichos títulos de participaciones preferentes se produjo una anotación contable en el activo de la demandada, y otra anotación en el patrimonio de la parte actora, por lo que todo ello quedó reducido a dinero que, como tal, siempre se puede restituir, diciendo la sentencia de 6 de octubre de 1994 que 'cuando la obligación de reintegro 'in natura' no puede ser objeto del adecuado y completo cumplimiento, al interferirse un contrato de disponibilidad, cuya validez o ineficacia ha quedado sin determinar, el reintegro sólo opera sobre lo que la compradora tiene a su disponibilidad... La indisponibilidad puede ser total o parcial, y se produce cuando toda la cosa, o parte de ella, ha pasado a poder de un tercero hipotecario ( SS. 15 junio y 24 octubre 1994 )'. Ello implica que la pérdida de la cosa por enajenación no puede calificarse como confirmación de los contratos, ni impide ejercitar ni la acción de nulidad ni la de anulabilidad.

Dicha venta no puede calificarse de acto propio vinculante en el sentido del art. 111-8 CCCat , no perdiendo de vista que la venta fue la aceptación de una situación impuesta por las entidades de control bancario, y ante la situación angustiosa en que se encontraría la parte demandante ante la posiblidad de perder íntegramente el importe de las cantidades desembolsadas en dicha adquisición, indicándose expresamente por dichos organismos públicos que la aceptación del canje y posterior venta no impedía el ejercicio de acciones judiciales.

En cuanto a la confirmación del art. 1.309 del Código Civil , que extinguiría la acción de nulidad, esta confirmación no puede entenderse producida en cuanto no concurriría la 'válida confirmación' referida en el precepto, entendiendo como aquella producida voluntariamente y de libre elección, en este caso, de vender, o no, las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos. Tampoco puede olvidarse que el precio de estas acciones se fijó posteriormente por el Fondo de Garantía de Depósitos sin que las partes tuvieran capacidad alguna para negociar su valor, siendo conscientes de que no había otra persona o entidad que las adquiriese por un precio superior, dado que la entidad bancaria referida estaba intervenida por el Banco de España.

Por tanto, no se acepta el argumento de la parte apelada sobre la improcedencia de declarar la nulidad de un negocio jurídico adquisitivo por error en el consentimiento cuando la actora ha vendido el objeto de la compraventa.

Pues bien, como hemos dicho en anteriores resoluciones de esta misma Sala, el inversor minorista no deja de tener legitimación para ejercitar la acción de nulidad por el hecho de haber canjeado sus participaciones preferentes por acciones de CATALUNYA BANC S.A., y luego vendido las mismas al Fondo de Garantía de Depósitos, y ello, por las siguientes razones:

a) La Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito, se dictó en cumplimiento de los compromisos adoptados por España con el Eurogrupo, en el marco de Memorando de Entendimiento, y aborda de forma integral el tratamiento de las entidades de crédito con problemas. La finalidad de la norma es la evitación de perjuicios para la estabilidad financiera y la garantía de los servicios económicos esenciales de la entidad en crisis. La venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos difícilmente puede considerarse como voluntaria sino que ha de entenderse, más bien, como opción forzada ante la desconfianza que suponía para el inversor minorista mantener la titularidad de unas acciones, es decir, de una parte del capital de un banco en el que había hecho una inversión sin suficiente información y que se había revelado como de riesgo. La venta de las acciones se mostraba así como un remedio parcial a la situación del adquirente de preferentes o deuda subordinada que en modo alguno puede implicar renuncia a intentar recuperar la totalidad de la inversión ante los tribunales, que es lo que pretenden los demandantes en el presente procedimiento. En resumen, ni el canje por acciones, ni la venta de éstas al Fondo de Garantía de Depósitos impide el ejercicio de las correspondientes acciones judiciales ya que la aceptación de la oferta no era sino un mecanismo para recuperar parte de la inversión efectuada.

b) Entre el contrato de suscripción de participaciones preferentes y los posteriores canje y venta existe una clara vinculación causal de modo que los efectos de la nulidad de éste deben extenderse a aquel, pues, desaparecida la causa del primer contrato en virtud de la nulidad declarada, desaparecen igualmente los presupuestos sobre los que se funda la causa del contrato vinculado a él por efecto de aquella declaración de nulidad. En efecto, los contratos concertados con posterioridad tenían una vinculación causal plena con los primeros declarados nulos. En aplicación de la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato, la nulidad de los contratos señalada arrastra la del canje realizado para la conversión de las obligaciones subordinadas o preferentes, considerando de tal modo que, excluida la confirmación o conversión del contrato nulo, la ineficacia por nulidad relativa abarca o engloba el contrato inicial y los posteriores con el mismo origen.

Como mantiene el Tribunal Supremo en dicha sentencia de 17 de junio de 2010 , los contratos están causalmente vinculados en virtud del nexo funcional, dado que sin las pérdidas del primero no se hubiera celebrado el segundo, que tenía por finalidad tratar de paliarlas o enjugarlas. Por ello, debe mantenerse que existe una ineficacia en cadena o propagada, de tal modo que la ineficacia del contrato de origen, que es presupuesto, acarrea la nulidad del contrato dependiente que es consecuencia suya.

Y a esta misma conclusión se llega por aplicación de lo establecido en el artículo 1.208 del Código Civil , al señalar que 'la novación es nula si lo fuera también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen'. De tal manera que la relación que se extingue, y la que nace por efecto de la novación extintiva están ligadas por un nexo de causa a efecto.

Parafraseando lo expuesto en la STS de 17.6.2010 , en definitiva, dicha norma del art. 1.208 expresa el principio de la 'interdependencia novatoria' en virtud del cual la obligación que se extingue -las derivadas del contrato de adquisición de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas en su caso- y la que nace por efecto de la novación extintiva -la entrega de acciones de la entidad emisora- están ligadas por una relación de causa y efecto.

En este sentido, y tal como expresa DE CASTRO, el adverbio 'necesariamente' contenido en la formulación del art. 1.311 CC reclama la existencia de un 'enlace preciso y directo' entre la conducta seguida y la voluntad confirmatoria que se infiera del mismo. Y no cabe inferir entonces que de la aceptación de la oferta se deduzca la voluntad del inversor o ahorrador de renunciar a la acción de anulación del contrato de adquisición realizado con vicio del consentimiento, por varias razones sistematizadas por el profesor PERTÍÑEZ: En primer lugar, la confirmación es un acto negocial, de manera que si un acto no es realizado con voluntariedad, falla la premisa mayor para que pueda inferirse del mismo una voluntad de confirmar un contrato anteriormente viciado. Ni canje ni aceptación de la oferta tendrían alternativas racionalmente disponibles para el inversor o ahorrador, pues la única posibilidad de recuperar al menos una parte de la inversión y poder obtener liquidez de la misma era conmutar estos valores por acciones, puesto que era inverosímil un escenario de recuperación del valor de los títulos en el mercado.

Además, cuando el canje tuvo lugar en el marco del proceso de reestructuración previsto en el art. 40 de la Ley 9/2012 , la no aceptación supondría quedar a merced del FROB, que en virtud de las acciones gestión de vinculantes previstas en el art. 44 de la Ley 9/2012 tenía un gran poder de decisión discrecional sobre dichos títulos que podría terminar por evaporar su valor. En particular, estas medidas imperativas pueden afectar al derecho del inversor al pago de intereses, al reembolso de capital, a la fecha de vencimiento o, en general, al derecho a exigir cualquier pago relacionado con los valores. Incluso el FROB puede acordar de manera imperativa la recompra de valores por la entidad emisora al precio que determine él mismo.

En segundo lugar, al ser la confirmación el ejercicio de una facultad de opción por la validez de un contrato que podría ser impugnado, se requiere para su eficacia que el legitimado no sólo tenga un conocimiento empírico del vicio padecido, sino también del poder invalidante de dicho vicio.

En tercer lugar, la presunción de la existencia de una voluntad confirmatoria del legitimado para impugnar el contrato, a partir de una conducta seguida por el mismo, no puede inferirse de dicho acto considerado de manera aislada, prescindiendo del interés que el legitimado pudiera tener en el momento de realizar dicha conducta en la eficacia del contrato.

Lo cierto es que en la valoración de si un acto determinado implica necesariamente una voluntad confirmatoria es un dato esencial el provecho o el beneficio propio que el legitimado extrae del contrato viciado. En este sentido, conviene no confundir la confirmación con la transacción, puesto que en esta última la idea de pérdida o renuncia a parte de las pretensiones propias es consustancial a su finalidad de evitar un litigio. La confirmación no es una declaración de voluntad tendente a evitar un litigio mediante la asunción de una renuncia, sino un acto por el que se decide otorgar plena validez a un contrato que podría ser anulado.

Esta voluntad confirmatoria se podría presumir de actos en los que existiera un provecho del contrato viciado por parte del legitimado para anularlo, pero no necesariamente de aquellos otros actos, como en este caso la aceptación de la oferta de venta tras el canje, que implicaron la asunción de pérdidas por parte del perjudicado por un vicio del consentimiento contractual.

En definitiva, si de la aceptación del canje y posterior venta pudiera inferirse alguna voluntad del inversor, esta no sería necesariamente la de dotar de eficacia plena al contrato viciado, renunciando a una posterior acción de anulación, sino que, antes bien, esta voluntad será simplemente la de enjugar en parte las pérdidas causadas a consecuencia del negocio de adquisición de valores, celebrado con vicio del consentimiento, ante la incertidumbre acerca de la declaración en sede judicial o arbitral de la nulidad de dicho contrato.

Todo ello queda confirmado en la STS de 12.1.15 , en un caso de segurosunit link, diferente, pero aplicable en un contrato bancario, en que, en síntesis, se establece que: 'La alegación de confirmación del contrato no puede ser estimada porque no concurren los requisitos exigidos en el art. 1.311 del Código Civil para que pueda considerarse tácitamente confirmado el negocio anulable.'

A tal efecto, como hemos explicado anteriormente, tampoco puede considerarse que esa venta casi forzada al FGD, a pérdida, pudiera considerarse incursa en el supuesto deslegitimador del art. 1.314 CC , referido a un caso distinto de dolo o culpa en la pérdida del legitimado para ejercitar la acción de nulidad relativa.

En definitiva, debe estimarse el recurso en cuanto postula que la venta no supuso ninguna confirmación tácita de los contratos de adquisición de los instrumentos financieros.

QUINTO.- La caducidad de la acción de nulidad relativa

Alegada en su día, antes de la STS de 12.1.15 , la excepción de caducidad de dicha acción, y siendo apreciable de oficio dicha excepción, en referencia a la establecida en el art. 1.301 del Código Civil , esa excepción no constituye óbice al éxito de esa pretensión, reteniendo la sentencia de esta misma Sección de 25 de abril de 2014 , por todas, pues en este caso de contratos suscritos para la adquisición de participaciones preferentes se está ante un contrato de inversión que no se consuma en el momento de la orden de compra de los valores, pues tal inversión tiene un plazo perpetuo, a lo largo del cual la entidad demandada tiene que cumplir sus obligaciones informativas sobre su evolución y desarrollo, y se mantienen obligaciones y derechos de gestión. Es decir, la caducidad existe en el momento de consumarse el contrato, y no con la perfección del mismo.

El 'dies a quo' del cómputo del plazo del ejercicio de la acción de nulidad no sería el de la suscripción del contrato, pues el art. 1.301 del Código Civil habla de consumación, no de perfección, que son conceptos doctrinal y jurisprudencialmente distintos. Para esa fijación del día inicial debe acudirse principalmente a lo dispuesto en el art. 1.969 CC , doctrina de laactio nata,y fijar el comienzo del plazo desde que se tiene conocimiento del error.

La cuestión que se plantea viene referida a la consumación del contrato y al plazo de caducidad, al hilo de la consabida distinción entre consumación y perfección del contrato.

Frente a la tesis mantenida por la dirección de la entidad apelada, con cita de dos sentencias que no se referían a nulidad por vicios en el consentimiento ni en la figura de la caducidad esencialmente, la reciente sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015, número 769/2014 , confirmada en otra de febrero de este año, ha señalado, respecto al cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimien¿ _

'En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

En base a la doctrina expuesta, procede desestimar ese obstáculo o excepción, de tal manera que resulta incontrovertido que la percepción de seguridad del producto, basada objetivamente en la descripción inicial del producto, no pudo deshacerse hasta que mediado 2013 no se puso en guardia la actora, según carta al director general de la anónima demandada, documento 13 de la parte actora.

En base a la doctrina expuesta, y considerando que ese evento se produjo, como relata la demanda, y no refuta la demandada, con el conocimiento razonable de las acciones que asistían a la parte actora, por error o dolo, no pasaron los cuatro años del art. 1.301 CC , al formarse litispendencia en enero del año 2014, pues dicha doctrina del Tribunal Supremo va en línea con lo dispuesto en el art. 122-5.1 del Código Civil de Cataluña , al disponer sobre el inicio del cómputo de caducidad que: 'El plazo de caducidad se inicia, en defecto de normas específicas, cuando nace la acción o cuando la persona titular puede conocer razonablemente las circunstancias que fundamenten la acción y la persona contra la cual puede ejercerse', teniendo esta última norma naturaleza imperativa, conforme a lo establecido en el artículo 122-1.3 de idéntico Código Civil de Cataluña .

Lo anterior es asimismo conforme con la doctrina tradicional legal de laactio nataconsagrada en el art. 1.969 del Código Civil decimonónico, respecto de esa cuestión de caducidad, con la jurisprudencia mayoritaria, o prescripción sanatoria; es evidente entonces que no medió el cuatrienio legal referido en el art. 1.301 del Código Civil , sin perjuicio de respetar la distinción no cuestionada entre el negocio jurídico celebrado y el objeto del negocio jurídico, que serían los títulos valores ya referidos, anotaciones contables para su más fácil manejo, pues para que el plazo de caducidad pudiera comenzar a correr era necesario que la acción hubiera nacido y que la persona titular de la misma hubiera podido conocer razonablemente las circunstancias necesarias para el ejercicio de la pretensión, y la persona contra la que podía hacerla valer.

La apelante aludía a lo que denomina teoría del contrato de tracto sucesivo, pero se basaba incongruentemente, en este caso, en una STS de septiembre de 2014 que no versa sobre una acción de nulidad, sino de resolución contractual distinta, cuando la acción coherente en el caso era de anulabilidad o nulidad relativa por vicio del consentimiento.

En igual sentido, damos por repetida la doctrina jurisprudencial atenta a casos como el dado en que el producto adquirido estuvo llamado a ofrecer prestaciones periódicas, y, a tal efecto, se cita, por todas la STS de 11.6.2013 , que refiere que, disponiendo el art. 1.301 del Código Civil que, en los casos de error, dolo o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años empezará a correr desde la consumación del contrato, esa es la norma a la que de estarse, de acuerdo con el art. 1.969 del Código Civil , y este momento no coincide con el de perfección del contrato, sino cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes. Esta posición la recogían, ya antes de dicha sentencia más reciente del Tribunal Supremo, diversas sentencias de varias Audiencias de toda España, y, en concreto, diversas Secciones de la de Barcelona.

SEXTO.- Prueba del error vicio y del incumplimiento de deberes de información por la entidad demandada

Igual suerte estimatoria debe correr el recurso en que se hace valer la prueba de dicho vicio contractual que determina el éxito de las pretensiones de la apelante, partiendo de la consabida carga de la prueba, conforme al principio de facilidad probatoria establecido en el art. 217.7 de la LEC en relación al apartado tercero de idéntico precepto, de tal manera que la carga de la prueba de la concurrencia de una información veraz y adecuada a la condición de consumidora de la actora y su causante, ante la complejidad del producto, recaía en el banco, y del análisis conjunto del material probatorio no se desprende que el banco cumpliera con tal requisito.

Al contrario, las declaraciones de la testigo Sra. Elsa , anterior empleada del banco, se compadecen con aquella prueba documental, resaltando que la calificación del producto como conservador se hizo en la primera contratación más determinante, reafirmando en el ánimo del apelante la seguridad del producto, mientras que no obra ni un sólo documento siquiera privado que informe realmente de los riesgos del producto, en especial de pérdida del capital y de la falta de garantía del FGD, así como su carácter virtualmente perpetuo, su volatilidad y flluctuaciones, ligadas al mercado secundario de colocación para liquidez, debiendo concluir, conforme reza el viejo adagioverba volant scripta manent, en que no se prestó una información adecuada y completa a la actora que le permitiera contratar de manera informada y consciente, concurriendo el vicio del error en el consentimiento que permite la anulación de los contratos adquisitivos, causado dicho vicio error por el incumplimiento por parte de la entidad bancaria demandada de sus obligaciones de dilligencia, lealtad e información respecto de la parte actora, causando dicho error excusable.

Asi, debe insistirse, en la valoración probatoria, en que se hace constar como perfil del producto 'CONSERVADOR', y como definición del perfil del producto, con el añadido referido. La empleada no informó de lo que eran las participaciones preferentes; se firmó la orden sin información del riesgo; le dijo que estaba garantizado por la entidad; no advirtió de la pérdida de capital.

Tampoco consta que se le hiciera, previamente a la primera contratación, el test de conveniencia, aunque dicho test de conveniencia derivado de la directiva MIFID, obligatorio con la Ley 47/2007, de 19 de diciembre.

Sin repetir lo expusto anteriormente, la conclusión es la falta de diligencia u omisión informativa imputable a la parte demandada.

Tampoco consta la información de la vinculación del producto a la solvencia de la entidad, ni la entrega del tríptico informativo del producto, pudiendo concluirse como hace la dirección de la recurrente, en que hubo una falta de información completa, comprensible y veraz del producto, y esencialmente de la posibilidad de perder completamente la inversión, y de su carácter indefinido, tanto en la fase precontractual como contractual, en relación a lo establecido esencialmente en los arts. 79 y 79 bis de la Ley del Mercado de Valores , y sus concordantes, siendo la participación preferente producto complejo, según el contenido del art. 79 bis 8.a) de dicha LMV, en relación al deber de información que resulta de la normativa MIFID, y en los arts. 8 y 60 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , aprobada en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, igual que en su anterior redacción de 1984, de tal manera que, con copiosa jurisprudencia, respecto de la suficiencia y claridad de la información que debe suministrar la entidad de crédito, la diligencia que es exigible a la entidad financiera no es la de un buen padre de familia, sino la de un ordenado empresario y representante leal, en defensa de los intereses de sus clientes (sentencia de 16.12.2010 de la Sección Quinta de la AP de Asturias, en línea con lo dispuesto en el art. 1.104 del Código Civil ). Con la sentencia de la Sección Decimoséptima de la AP de Barcelona de 30 de enero de 2014 , la carga de probar que la información fue suministrada cumplidamente, y en los términos que impone la normativa sectorial, corresponde a la entidad bancaria, tanto por tener legalmente atribuido dicho deber de información como por aplicación del principio de facilidad probatoria ya expuesto.

El análisis de la prueba documental y testifical revela esa falta de información o desinformación como causante del vicio contractual que causó dichas adquisiciones. El tribunal comparte que las explicaciones dadas por la empleada de la demandada, o su falta, incidieron en el consentimiento viciado de la causante fallecida de la actora, y de la misma por tanto, en todas las contrataciones del producto ahora cuestionado, propiciando un error esencial y excusable en ambas personas, tal como se define en el art. 1.266 del Código Civil , de tal manera que debe prosperar la acción de anulación contractual.

Con la sentencia de esta Sección de la AP de Barcelona de 10 de diciembre de 2013 , en caso idéntico de participaciones preferentes, se aprecia que la información no fue facilitada por la demandada, o al menos no lo acredita, de conformidad con el art. 79 bis de la Ley 24/1988 , por lo que se actuó incorrectamente al no haber informado al cliente específicamente y con antelación suficiente del riesgo de pérdida de aquella inversión. Tampoco de que el pago de dividendos estaba condicionado a la obtención de beneficio distribuible suficiente, ni la orden de prelación correspondiente a esos títulos, ni tampoco del carácter perpetuo de las preferentes, ni de su vinculación a un mercado secundario para su liquidez, riesgos todos de los que no fue informada la firmante de las órdenes, y que determinarian, indudablemente, su inversión en esos títulos.

Con la STS de 22 de diciembre de 2009 , el incumplimiento de las obligaciones de información respecto de clientes minoristas, especialmente consumidores o usuarios, es criterio determinante de nulidad contractual por falta de consentimiento, o, en su caso, de anulabilidad por error en el consentimiento, tratándose aquéllas de normas de derecho público cuyo incumplimiento tiene también incidencia en el ámbito del derecho privado, en concreto, sobre el requisito del consentimiento contractual.

Por lo expuesto, no constando ningún conocimiento financiero de ningún tipo en la parte actora, debe estimarse el recurso, en cuanto del análisis conjunto del material probatorio se desprende el buen fundamento tanto de la acción merodeclarativa primera, como de la consiguiente condena a la restitución recíproca de todo lo que es posible devolver jurídicamente, ajustada a los términos del art. 1.303 del Código Civil , completado en el art. 1.307 CC , como permite el art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en acción no caducada, por lo ya expuesto, por acreditación del vicio por error en el consentimiento de la actora.

Los intereses del art. 1.303 CC son los legales, a tenor de jurisprudencia, sin duda pensando en lo establecido en el art. 1.108 del Código Civil , por interpretación sistemática del precepto incardinado en el código sustantivo aplicado.

En este sentido, el Tribunal Supremo, en la sentencia de 18 de abril de 2013 , ha indicado: 'Como resumen de lo expuesto, el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios'.

En el mismo sentido cabe citar las sentencias del Tribunal Supremo número 384/2014, de fecha 7 de julio de 2014 , y número 387/2014 de fecha 8 de julio de 2014 . En definitiva, el deber de información pesa sobre la entidad financiera y esta estaba obligada a suministrársela a sus clientes, consumidores o usuarios, de forma comprensible y adecuada, sin que, en el presente caso, de la prueba practicada en el proceso plenario, la entidad bancaria haya probado que ofreciera a la parte demandante toda la información, ni siquiera la más esencial, sobre los concretos riesgos asociados al producto contratado.

SÉPTIMO.- Costas

La estimación parcial de las pretensiones de la parte actora se conjuga con el dato de que la única desestimación total de pretensiones sea predicable únicamente, en el primer criterio y preferente legal, de la demandada, que mantuvo una pretensión de desestimación íntegra de la demanda por desestimación del recurso, agotando todas las posibilidades procesales posibles, por lo que el primer apartado del art. 394 LEC impone esa condena en costas de la demandada. Como el art. 397 LEC se remite a dicho art. 394, procede la estimación de ese motivo o cuestión de las costas de primera instancia puesto por la parte apelante, procediendo la estimación del recurso y la revocación de la sentencia recurrida, también en ese punto relativo a las costas de primer grado.

La estimación parcial del recurso de apelación conlleva que no deban imponerse las costas de alzada o segunda instancia a ninguno de los litigantes, en virtud de lo establecido en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Angustia , doña Olga y don Patricio contra la sentencia de 29 de mayo de 2015 dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 26 de Barcelona , que debemos REVOCAR como REVOCAMOS íntegramente, y en su lugar, estimando parcialmente la demanda de dichos apelantes, DECLARAMOS la nulidad, por error vicio del consentimiento, de las órdenes de adquisición de participaciones preferentes con números de operaciones NUM000 y NUM001 , con las consecuencias previstas en los artículos 1.303 y 1.307 del Código Civil , esto es, restitución del capital invertido con los intereses legales devengados por la suma de dicho capital invertido desde que se hizo la inversión respectiva hasta que se produjo la venta de las acciones, minorada con los intereses efectivamente percibidos por la parte actora, y detrayendo la suma ya percibida del Fondo de Garantía de Depósitos, lo que resulta en una condena de la demandada a devolver a los actores una suma de principal de6.732,08 euros, más los intereses referidos en el fundamento jurídico cuarto de esta resolución. Se imponen las costas procesales de primera instancia a dicha demandada anónima. Y sin que proceda la imposición a ninguno de las litigantes del pago de las costas de esta alzada.

Decretamos la devolución a la parte apelante del depósito consignado para recurrir dicha sentencia, conforme a lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.