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Sentencia CIVIL Nº 363/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 376/2018 de 25 de Octubre de 2018
Relacionados:
Orden: Civil
Fecha: 25 de Octubre de 2018
Tribunal: AP - Pontevedra
Ponente: PEREZ BENITEZ, JACINTO JOSE
Nº de sentencia: 363/2018
Núm. Cendoj: 36038370012018100405
Núm. Ecli: ES:APPO:2018:1908
Núm. Roj: SAP PO 1908/2018
Resumen
Voces
Tipos de interés
Dies a quo
Vicios del consentimiento
Riesgos del producto
Consumación del contrato
Producto financiero
Entidades financieras
Swap
Acción de anulabilidad
Contrato bancario
Relación contractual
Dolo
Cómputo de plazo de caducidad
Plazo de caducidad
Contrato de permuta financiera
Información precontractual
Administrador concursal
Caducidad
Contrato de permuta
Anulabilidad de contrato
Excepción de caducidad
Objeto del contrato
Devengo de intereses
Test de idoneidad
Incumplimiento de las obligaciones
Operaciones financieras
Extinción de la relación jurídica
Novación
Causa de los contratos
Sociedades mercantiles
Inversor
Obligación de hacer
Cancelación anticipada
Mercado de Valores
Productos bancarios
Valoración de la prueba
Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00363/2018
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
PG
N.I.G. 36038 42 1 2017 0001941
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000376 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de PONTEVEDRA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000353 /2017
Recurrente: AREA DE SERVICIO PLACERES
Procurador: MARIA DAS NEVES ALONSO PAIS
Abogado: RUBEN FERNANDEZ LOPEZ
Recurrido: ABANCA CORPORACION BANCARIA SA
Procurador: DOLORES ABELLA OTERO
Abogado: PABLO ALBERT ALBERT
S E N T E N C I A Nº363/18
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
D. JACINTO JOSE PEREZ BENITEZ
En PONTEVEDRA, a veinticinco de octubre de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000353 /2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4
de PONTEVEDRA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000376 /2018,
en los que aparece como parte APELANTE, AREA DE SERVICIO PLACERES, representado por el
Procurador de los tribunales, Dª. MARIA DAS NEVES ALONSO PAIS, asistido por el Abogado D. RUBEN
FERNANDEZ LOPEZ, y como parte APELADA, ABANCA CORPORACION BANCARIA SA, representado por
el Procurador de los tribunales, Dª. DOLORES ABELLA OTERO, asistido por el Abogado D. PABLO ALBERT
ALBERT, sobre Procedimiento Ordinario, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. JACINTO JOSE PEREZ
BENITEZ.
Antecedentes
PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm.4, con fecha 19.12.17, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Que, apreciando la excepción de caducidad de la acción, debo desestimar y desestimo la demanda de juicio ordinario interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sra. Alonso País en nombre y representación de la entidad 'Área de Servicio Placeres S.L.', absolviendo a la entidad demandada, 'Abanca Corporación Bancaria S.A.', de los pedimentos que le afectaban con imposición de las costas a la parte actora.'
SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.
TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.
Fundamentos
1. Se plantea, como motivo esencial del recurso de apelación, la cuestión de la caducidad del ejercicio de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento en el marco de dos contratos de permuta de tipo de interés y de los contratos marco que les sirvieron de soporte, concertados los días 11.6.2008 y 25.3.2009.2. La sentencia de primera instancia estimó caducada la acción. En la tesis de la sentencia, tras la cita de diversas resoluciones del TS y, con especial relieve, de la STS 9.6.2017, considera que el dies a quo para el cómputo del plazo cuatrienal viene marcado por la recepción por el cliente de la primera liquidación negativa derivada del contrato, que en el caso tuvo lugar el 29.9.2009, continuando liquidaciones del mismo signo hasta marzo de 2014. De este modo la sentencia concluye que al presentarse la demanda, el día 29.5.2017, la acción estaba forzosamente caducada. En todo caso, -continúa el razonamiento de la sentencia-, el propio demandante reconoció en la demanda que en el año 2010 se dirigió a la entidad pidiéndole explicaciones por los cargos en su cuenta procedentes del contrato, siendo informado por el banco que tal situación era producto de la bajada de los tipos de interés. Por tanto, aun tomando la fecha reconocida por el demandante, habría transcurrido el plazo legal de caducidad.
Recurso de apelación formulado por la representación demandante.
3. El recurso contradice el argumento de la sentencia de que el dies a quo del plazo de caducidad debe computar desde la primera liquidación negativa. El recurso razona sobre la base de diversos pronunciamientos de las secciones sexta y tercera de esta Audiencia Provincial, que partieron de la distinción entre perfección y consumación de los contratos, fijando el día inicial del cómputo en el momento en el que el cliente hubiera podido tener pleno conocimiento de la existencia del error, que en los casos mencionados quedó fijada en la fecha de conclusión del contrato, o en el momento de la cancelación solicitada por el cliente. El recurso reitera que la fecha en que el cliente tuvo conocimiento del error fue muy posterior a la fijada en la sentencia, en concreto cuando, declarado el concurso, el administrador de la empresa demandante se reunió con el administrador concursal. En un momento posterior de la tramitación del recurso, la parte apelante aportó la STS 19.2.18 como refuerzo de su argumentación.
Valoración de la Sala.
4. La excepción de caducidad en los supuestos de acciones de anulabilidad de los contratos por vicio del consentimiento surge con frecuencia ante los tribunales, y de ella nos hemos ocupado desde esta Sala de apelación en numerosas resoluciones, en un contexto fáctico muy similar al que ahora se trae a nuestro conocimiento.
5. La doctrina tradicionalmente venía entendiendo desde hace años que el dies a quo para el cómputo del plazo de caducidad cuatrienal es el de la consumación del contrato, que según la STS de 27 de marzo de 1989 sólo tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes. La precisa terminología empleada en el art.
6. Diversos pronunciamientos del TS se han ocupado recientemente de la cuestión, precisamente como consecuencia de la ola de litigiosidad surgida alrededor de los contratos de permuta financiera de tipos de interés. La STS de Pleno de 12 de enero de 2015 ejemplifica una primera línea de interpretación sobre el cómputo del plazo de cuatro años del art.
7. La clave de la cuestión, en consecuencia, está en determinar el momento en el que el cliente desvaneció todo posible error. De esta suerte, el dies a quo para el cómputo del plazo deberá fijarse en el instante en que pueda identificarse un hecho, -claro, incontrovertible-, que permita identificar en el contratante actor una comprensión real de los riesgos del producto financiero contratado, en toda su dimensión. En tal sentido, desde esta sala de apelación veníamos entendiendo que en los contratos como el objeto de enjuiciamiento, una sola liquidación en sentido negativo no aportaba estos elementos, que sí podrían considerarse a partir de otras fechas posteriores (por ejemplo la fecha en que se formula la reclamación al servicio de atención al cliente, o una sucesión de liquidaciones negativas).
8. Este criterio, que podemos adjetivar como tradicional en la forma de aproximarse al problema, fue modificado por posteriores pronunciamientos del TS. Ello así, esta Sala también modificó su criterio para resolver los litigios, como razonamos, por ejemplo, en la sentencia 479/17 de 11.10, en donde nos hacíamos eco de la postura del Alto Tribunal, plasmada en las SSTS 153/2017, de 3.3, la 371/2017, de 9.7, o en la 436/2017, de 12.7, con cita de otras anteriores, en la que se afirmaba que: '... [d]icho razonamiento no se ajusta a la doctrina mantenida por esta sala al respecto, según se infiere claramente de la sentencia antes citada y de las que en ella se mencionan, pues hemos considerado que el momento inicial para el cómputo del plazo de caducidad hay que hacerlo coincidir con aquél en que se produce liquidación negativa que permita al cliente plantearse si realmente pudo estar viciado el consentimiento prestado.
9. A partir de ahí, analizábamos las liquidaciones surgidas del contrato e identificábamos como día inicial del cómputo aquél en el que se producía una liquidación negativa, seguida de movimientos de sentido similar. A partir de ahí computaba el plazo cuatrienal.
10. Sin embargo, la doctrina sentada en las SSTS de 89/2018, de 19.2; 264/2018, de 9.5; y 386/2018, de 21.6, nos ha llevado a cambiar esta línea de interpretación. En estas resoluciones, de manera reiterada, el TS ha entendido que el día inicial del cómputo viene marcado por la extinción de la relación jurídica contractual; de impugnarse varios contratos independientes será preciso atender, en opinión del Alto Tribunal, a la fecha de extinción de cada uno de ellos, y si se trata del mismo contrato sucesivamente novado en relación con su duración, desde la fecha de la extinción del último acuerdo de voluntades.
11. En el caso, el CMOF fue suscrito el 11.6.2008 y en la misma fecha se suscribió el contrato denominado ' confirmación de cobertura de tipos de interés', con una duración de dos años; posteriormente, el día 25.3.2009, se suscribió el contrato denominado ' solicitud de rotación de cobertura de tipos de interés en el contrato marco de operaciones financieras' y una posterior ' confirmación de la cobertura', que se instrumentaba como ' anexo', pactándose una duración de cinco años, por lo que ambos se extinguirían el 27 de marzo de 2014. Estos contratos, según resulta de su contenido, los interpretamos como novación de los anteriores; tal como puede leerse en su articulado, ambos contratos ' sustituían' a los anteriores, que se cancelaban anticipadamente y se veían sustituidos por los nuevos, respecto de los que se dejaban sin efecto expresamente las estipulaciones concernientes a su vencimiento. Si así son las cosas, la extinción o ' consumación' de los contratos no se producía hasta la indicada fecha, por lo que cuando se presentó la demanda no había transcurrido el plazo de caducidad. Se estima el motivo.
12. Entendiéndose que la acción de anulabilidad se encontraba viva, procede entrar a conocer del fondo de la cuestión afirmada. Solemos repetir en supuestos similares al presente que el principal problema que plantea la doctrina del error- vicio en los contratos de permuta financiera de tipos de interés radica en determinar el grado de incidencia de la infracción de los deberes específicos de información precontractual en relación con el producto contratado en la formación libre del consentimiento. Las primeras sentencias sobre swap del TS ( SSTS de 21 de noviembre de 2012 y 29 de octubre de 2013) negaron la existencia de error por considerar que la demandante (una sociedad mercantil en ambos casos) había alcanzado un grado suficiente de información sobre el producto contratado, subrayándose la dificultad de apreciar error cuando la causa del contrato implicaba un componente de aleatoriedad. La acreditación del conocimiento suficiente incumbe a la entidad financiera demandada, en criterio que se ha mantenido en resoluciones posteriores.
13. Las SSTS de 20 de enero y de 17 de febrero de 2014 recuerdan la formulación clásica de la doctrina del error-vicio con referencia a la antigua STS de 29 de diciembre de 1978, y destacan la relevancia de los deberes de información precontractual al inversor de productos financieros, pero matizan que el error vicio no surge automáticamente del incumplimiento de tales deberes, ' puesto que puede haber padecido error quien hubiera sido informado, -otra cosa es que sea excusable-, y, por el contrario, que no lo haya sufrido quien no lo fue.' El error exige cumplida prueba de su realidad, es inmune a situaciones surgidas con posterioridad a la celebración del contrato y debe ser esencial, en el sentido de haber de proyectarse sobre la sustancia o condiciones objeto del contrato que hubieran sido causa principal para su celebración.
14. La STS de Pleno de 20 de enero de 2014 insiste en que la mera constatación del incumplimiento de los deberes de información no conlleva en todo caso la existencia de error. Un consentimiento correctamente formado del cliente que contrata un swap exige que éste conozca los riesgos asociados al producto, en particular el juego de las bajadas del tipo de interés. La normativa especial, constatada la asimetría informativa entre las partes, obliga en tal caso a garantizar que esta circunstancia sea efectivamente conocida, con un detallado juego de obligaciones precontractuales. Sin embargo, el error no viene del incumplimiento de la normativa, sino del desconocimiento efectivo de los riesgos asociados al producto. Por tanto, se insiste en que puede ocurrir que el incumplimiento no genere error, porque el cliente ya conociera de otro modo el producto contratado, y que el cumplimiento no lo desvanezca, porque este cumplimiento haya sido meramente formal, incapaz de ofrecer una información adecuada. Pero la infracción de normas es relevante, en el siguiente sentido: '[p] ero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art.
17. Por tanto, no basta con realizar los test exigidos por la normativa sectorial, pero si no se realizan se presume la existencia del error-vicio. Esta tesis se traduce en la práctica en la insuficiencia de la acreditación del cumplimiento de los test de idoneidad o de conveniencia, que en casi todas las ocasiones se ha estimado que no producían el resultado de informar eficazmente sobre las consecuencias del producto en cuestión, subrayándose además el hecho de que se trata de formularios preconfigurados, que se limitan a recoger la aceptación del cliente mediante un sistema de casillas, que ofrecen una información compleja, genérica o incomprensible, y que se cubren en el mismo momento de la contratación, sin tiempo para la reflexión previa (SSAP San Sebastián (Sección 3ª) de 23 de julio de 2014 , y Toledo (Sección 1ª) de 8 de octubre de 2014 ). Ello ha llevado a la jurisprudencia a imponer obligaciones adicionales o a echar en falta informaciones específicas sobre determinados aspectos del contrato, singularmente la realización de simulaciones de evolución previsible de los tipos en diferentes escenarios (que en ocasiones también se califican como oscuras, SAP Barcelona (Sección 16ª) de 24 de marzo de 2015) o la comunicación de los informes en poder de la entidad sobre comportamiento futuro de los tipos. Es también común el rechazo a la eficacia de cláusulas generales en las que el cliente se declara informado sobre las consecuencias negativas que el contrato puede implicar. Nótese que la regla ahora es en cierto modo divergente de la tradicional: la esencialidad del error radica en la falta de conocimiento de los riesgos del contrato (entendidos como riesgo real, de pérdida no puramente teórica) y el cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones formales en sí mismo no determina la inexistencia o existencia del error, pero el incumplimiento permite presumirlo. La excepcionalidad del error o la resistencia del contrato no son ya argumentos válidos.
18. Y la aplicación de esta doctrina jurisprudencial al caso presente nos lleva a estimar la pretensión demandante. No consta ni en los contratos concluidos en junio de 2008, ni en su posterior renovación en marzo de 2009, que el banco informara al cliente del singular producto contratado. No consta tampoco la realización de los test exigidos por la
6.ª) Además, la formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el swap no es la del simple empresario, sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos. Como recuerda la sentencia 149/2017, de 2 de marzo : La sentencia 579/2016, de 30 de septiembre , trae a colación las sentencias 549/2015, de 22 de octubre , 633/2015, de 19 de noviembre , 651/2015, de 20 de noviembre , y 676/2015, de 30 de noviembre , entre otras, según las cuales no basta con los conocimientos usuales del mundo de la empresa, pues son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable, y 'no por tratarse de una empresa debe presumirse en sus administradores o representantes unos específicos conocimientos en materia bancaria o financiera' ( sentencia 676/2015, de 30 de noviembre , luego citada por otras posteriores como las sentencias 594/2016 y 595/2016, ambas de 5 de octubre ). Según la sentencia 594/2016, de 5 de octubre , el conocimiento especializado en este tipo de productos financieros complejos como los swap 'tampoco se puede deducir por el hecho de haber sido el encargado de relacionarse con los bancos para el tráfico normal de la empresa, debido a la propia sofisticación, singularidad y complejidad declarada del producto'.
En esta línea, puesto que son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable, es irrelevante a estos efectos que en la empresa existiera un administrador o empleado licenciado en económicas o que estos fueran los estudios del contable de la empresa ( sentencias 244/2013, de 18 de abril , 633/2015, de 13 de noviembre , 673/2015, de 9 de diciembre , y 496/2016, de 15 de julio )'.
19. El administrador de la demandante Sr. Hugo sostuvo que sólo cuenta con el certificado de escolaridad y que carecía de formación financiera; este hecho no lo vemos desmentido en los autos. El hecho de que las sociedades administradas por el declarante hubieran formalizado diversos productos bancarios, como forma de financiación externa, no nos parece relevante para formar el consentimiento en relación con los contratos objeto de litigio (cfr. STS 488/18, de 13.9). Las informaciones que le fueron facilitadas, en manifestaciones del declarante, resultaron claramente insuficientes para conocer los riesgos derivados de los contratos, que fueron ofrecidos por el banco y presentados como unos seguros imprescindibles. La renovación de los contratos, con el mismo nominal de 500.000 euros, también se presentó como iniciativa del banco. Es cierto que el declarante reconoció que tenía un empleado que se ocupaba de las relaciones con los bancos (el Sr. Ildefonso ), pero no se prueba el grado de conocimiento del empleado ni la información que sobre los contratos fue suministrada por el banco, que según el declarante fue la misma que la que se le ofreció a él, pues ambos acudieron a la oficina bancaria conjuntamente.
20. El testigo Sr. Isaac , empleado de la entidad bancaria, intervino en la contratación por parte de la demandada. El testigo no fue preciso en las respuestas y manifestó que no se acordaba de los pormenores de la contratación, remitiéndose a la documentación propia del contrato; también reconoció que no hizo ninguna simulación sobre el funcionamiento del producto; la afirmación de que el producto se fue negociando durante largo tiempo y la referencia al intercambio de información no cuenta con ningún reflejo documental en el litigio.
Las explicaciones del testigo apuntaron más bien a la conveniencia del banco frente a las variaciones del tipo de interés que a la protección de los intereses del cliente.
21. Y finalmente, el Sr. Ildefonso , quien fuera empleado de la demandante, afirmó que el producto era novedoso en ese momento y ratificó que la información ofrecida por el banco fue errónea, porque los tipos de interés no iban a bajar de un tipo mínimo, ofreciéndose el producto como un seguro de cobertura, que a la postre generó un rendimiento asimétrico para el banco y para el cliente. La declaración del testigo confirmó totalmente la exposición de hechos de la demanda.
22. La valoración de la prueba nos confirma, por tanto, cuanto venimos exponiendo sobre la existencia de una evidente asimetría informativa y sobre el incumplimiento por el banco de los deberes impuestos por la legislación en relación con un producto financiero complejo. La demanda debió verse estimada. El efecto de la estimación, en aplicación de lo previsto en el art.
23. La estimación del recurso determina la imposición al demandado de las costas derivadas del proceso en primera instancia, sin pronunciamiento respecto de las devengadas en esta alzada.
Vistos los preceptos citados y demás de necesaria y pertinente aplicación,
Fallo
Que estimamos el recurso de apelación presentado por la representación procesal de AREA DE SERVICIO PLACERES contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Pontevedra, recaída en autos de juicio ordinario registrados bajo el número 353/17, resolución revocamos y en su lugar acordamos la estimación de la demanda, con el efecto de declarar la nulidad de los siguientes contratos suscritos entre las partes: a) contrato marco para cobertura de operaciones financieras nº 41072203, y la confirmación del contrato de cobertura de tipos de interés como anexo al contrato marco; b) los contratos de solicitud de rotación de cobertura de tipos de interés de 25 de marzo de 2009, y el anexo denominado confirmación de cobertura de tipos de interés de la misma fecha. Condenamos a la entidad demandada a abonar a la actora la diferencia entre las liquidaciones negativas y las positivas derivadas de la ejecución de dichos contratos, que asciende a la suma de 70.640,98 euros. Dichas sumas devengarán el interés legal desde sus respectivas fechas, que se verán compensados en la parte correspondiente. Condenamos a la demandada al pago de las costas devengadas en primera instancia sin pronunciamiento respecto de las devengadas en la alzada.Procédase a la restitución del depósito constituido.
Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes haciéndoles saber que no es susceptible de recurso ordinario, sin perjuicio de que contra ella puedan interponerse, si concurriere alguno de los supuestos previstos en los artículos
Así por esta nuestra sentencia, de la que se pondrá testimonio en lo autos principales, con inclusión del original en el libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Ver el documento "Sentencia CIVIL Nº 363/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 376/2018 de 25 de Octubre de 2018"
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