Sentencia CIVIL Nº 363/2016, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 391/2016 de 22 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00363/2016

N10250

C.ANGUSTIAS 21

-

Tfno.: 983.413495 Fax: 983.459564

MMA

N.I.G.47186 47 1 2015 0000900

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000391 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de VALLADOLID

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000869 /2015

Recurrente: BANCO CEISS

Procurador: FRANCISCO JAVIER GALLEGO BRIZUELA

Abogado: JOSE IGNACIO PASCUAL MATARRANZ

Recurrido: Leovigildo, Tatiana

Procurador: IÑIGO RAFAEL LLANOS GONZALEZ, IÑIGO RAFAEL LLANOS GONZALEZ

Abogado: LILIANA MIGUEL MARTINEZ, LILIANA MIGUEL MARTINEZ

S E N T E N C I A num. 363

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. ANGEL MUÑIZ DELGADO

D. FRANCISCO JOSE PAÑEDA USUNARIZ (Ponente)

En Valladolid, a veintidós de diciembre de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000869 /2015, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000391 /2016, en los que aparece como parte apelante, BANCO CEISS, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. FRANCISCO JAVIER GALLEGO BRIZUELA, asistido por el Abogado D. JOSE IGNACIO PASCUAL MATARRANZ, y como parte apelada, Leovigildo, Tatiana , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. IÑIGO RAFAEL LLANOS GONZALEZ , asistido por el Abogado D. LILIANA MIGUEL MARTINEZ , sobre otras materias contratos, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. FRANCISCO JOSE PAÑEDA USUNARIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 2 de Junio de 2016, en el procedimiento ordinario nº 869/15 del que dimana este recurso. Se aceptan antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: ' ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por D./D.ª Leovigildo y D.ª Tatiana, representado/s por el/la Procurador/a de los Tribunales D./D.ª Íñigo Llanos González contra BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA, S.A., representada por el/la Procurador/a de los Tribunales D./D.ª Javier Gallego Brizuela, DEBO DECLARAR y DECLARO la nulidad de la cláusula suelo, establecida en la escritura de préstamo hipotecario de 15 de diciembre de 2003 en la que se subrogaron en virtud de escritura de compraventa con subrogación préstamo hipotecario de fecha 14 donde se señala en la cláusula tercera bis que: 'Sin perjuicio de lo anterior, las partes acuerdan que el tipo de interés aplicable en cada momento independientemente del que resulte conforme a la revisión efectuada en ningún caso será inferior al tres por ciento nominal anual', condenando a la entidad demandada a recalcular el cuadro de amortización y las cuotas del préstamo sin la citada limitación a la baja y a reintegrar a la actora las cantidades indebidamente cobradas por aplicación de la misma, con los intereses legales desde cada uno de los abonos desde la fecha de publicación de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013.

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.

Así por esta mi sentencia, lo acuerdo, mando y firmo.'

Que ha sido recurrido por la parte demandada BANCO CEISS, oponiéndose la contraria.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 22 de diciembre de 2016, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

ÚLTIMO.-Se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de la litis: motivos del recurso de apelación interpuesto por BANCO DE CAJA ESPAÑA, SALAMANCA Y SORIA, S.A.

Por el recurrente se interpone recurso argumentando que nos encontramos ante una compraventa con subrogación por parte del comprador en el préstamo hipotecario del promotor, sin intervención de la demandadas, siendo obligación del vendedor del notario autorizante informar y facilitar la copia de las condiciones del préstamo en el que se subrogará el prestatario de conformidad con lo dispuesto en el RD 515/1989. Además, se señala que el préstamo matriz supera el control de inclusión legalmente exigido, por cuanto la cláusula es clara, sencilla, fácilmente comprensible y no se encuentra enmascarada entre una abrumadora cantidad de datos, sin que proceda examinar la transparencia de la cláusula al no haber sido negociada la cláusula con un consumidor, sino con un empresario dedicado a la actividad de promoción de viviendas, por lo que no sería de aplicación lo establecido en el art. 80.1 LGCU. Se añade que no resulta de aplicación lo dispuesto en la Orden EHA/2899/2011, por tratarse de un préstamo anterior a la fecha de entrada en vigor de dicha normativa.

SEGUNDO.- Sobre la subrogación del prestatario en el préstamo promotor y las obligaciones de la entidad prestamista en estos supuestos

El recurso de apelación insiste en el hecho de que la entidad de crédito prestamista no compareció, ni tuvo intervención alguna, en la escritura de subrogación al préstamo hipotecario efectuada por los actores por la que estos adquirieron la condición de prestatarios, por lo que no le era exigible el cumplimiento de las obligaciones de información sobre las cláusulas contractuales.

Se plantea, en definitiva, si en el supuesto de subrogación de un consumidor en un contrato de préstamo celebrado con el promotor de la vivienda adquirida, procede realizar el doble control de transparencia en materia de cláusulas abusivas ordinariamente aplicable a los consumidores, esto es, debemos determinar el alcance del deber de información de las entidades financieras en estos casos de préstamos destinados a financiar la construcción y promoción de inmuebles cuando el adquirente y prestatario final sea un consumidor.

Asiste razón a la parte recurrente al afirmar que no resulta directamente de aplicación (atendiendo a la fecha de concesión del préstamo al promotor y la posterior subrogación), la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, la cual establece un conjunto de medidas de transparencia en la prestación de servicios financieros bancarios, entre los que se recoge la concesión de créditos y préstamos. En esta disposición expresamente se prevé, a diferencia de la OM de 5 de mayo de 1994, que 'las entidades de créditoque concedan préstamos a constructores o promotores inmobiliarios, cuando el constructor o promotor prevea una posterior subrogación de los adquirentes de las viviendas en el préstamo, deberán incluirentre los términos de su relación contractual, la obligación de los constructores o promotores de entregar a los clientes la información personalizada relativa al servicio ofrecido por las entidades en los términos previstos en esta orden'(art. 19.3).

En concreto, la obligación impuesta a estas entidades consiste en ciertas medidas para garantizar la transparencia de este tipo de préstamo hipotecarios, tanto en el ámbito precontractual(la ficha de información precontractual, ficha de información personalizada, oferta vinculante, información adicional sobre instrumentos de cobertura del riesgo de tipo de interés, información adicional sobre cláusulas suelo y techo, información adicional en caso de interés variable y, en su caso, una referencia especial a las cuotas periódicas a satisfacer por el cliente en diferentes escenarios de evolución de los tipos de interés -arts. 21 a 26-), como contractual(derecho de examen previo de la escritura y obligación de información por parte del Notario autorizante -art. 30-). Así, en este último caso, se le impone la obligación de informar al cliente del valor y alcance de las obligaciones que asume y de los concretos extremos que se relacionan en el art. 30.3 y, para el concreto caso de préstamos a tipo de interés variable, además de comprobar si el cliente ha recibido la información prevista en los artículos 24, 25 y 26, deberá además advertirle expresamente de que se han establecido límites a la variación del tipo de interés, como cláusulas suelo o techo, en cuyo caso el notario consignará en la escritura esa circunstancia, advirtiendo expresamente de ello al cliente e informándole, en todo caso, sobre los efectos de estos límites ante la variación del tipo de interés de referencia, así como las diferencias entre los límites al alza y a la baja, o si se ha establecido únicamente un límite máximo a la bajada del tipo de interés.

Así las cosas, ni siquiera con la aplicación de la citada normativa resulta claro que por el hecho de la subrogación en el préstamo promotor del comprador se produzca una especie de extensión de responsabilidad en el vendedor de las obligaciones de información y transparencia, sin que ello suponga la desaparición de la responsabilidad del prestamista o que, por el contrario, las sucesivas subrogaciones determinen la enervación de la obligación al trasladarse al Notario autorizante y al vendedor. Tampoco se distingue en estos supuestos cuando la entidad interviene en la escritura de subrogación, de aquellos otros en los que formalmente se mantiene al margen de esta operación.

Pues bien, esta Sala se ha mostrado favorable a la tesis que sostiene que la intervención formal de la entidad de crédito en el acto de otorgamiento no resulta imprescindible para exigirle la obligación informar sobre las condiciones del préstamo de manera que se garantice la debida transparencia de las cláusulas, así como la responsabilidad en caso de incumplimiento, todo ello sin perjuicio de las eventuales acciones que en su caso pudieran dirigirse frente a la sociedad promotora.

Sobre esta cuestión, es doctrina de esta Sala que de conformidad con lo dispuesto en el art. 1.205 CC, la subrogación del tercero en la posición del prestatario implica una novación del negocio jurídico y, por tanto, el consentimiento del acreedor. Resulta difícil aceptar la tesis defendida por la parte recurrente en la que se muestra como un tercero ajeno al negocio jurídico de subrogación, sin intervención alguna y asumiendo de forma irreversible la compraventa realizada por la sociedad promotora. No parece dudoso que cualquier modificación subjetiva en el deudor deberá ir acompañada de una lógica actividad de valoración de riesgo por parte del acreedor frente al potencial adquirente, y únicamente con el consentimiento del acreedor, sea expreso o tácito, podrá realizarse la operación de transmisión.

No resulta extraño que el art. 1205 del Código Civil exija, para que la subrogación produzca efectos liberatorios del deudor primitivo, el consentimiento del acreedor, lo que se presupone que acaeció en el caso que nos ocupa, especialmente si se tiene en cuenta que los actores contrataron diversos productos ofrecidos por la entidad con el objeto de poder beneficiarse de las bonificaciones contempladas en la escritura de préstamo (paquete B: bonificación del 0,15%).

Así las cosas, parece lógico que este acreedor, que consintió en la subrogación de una u otra forma, y que fue quien redactó la cláusula litigiosa, y quien a la postre se beneficia con su aplicación (y no la sociedad promotora vendedora), sea quien informe también de las condiciones financieras del préstamo, pues resultaría ciertamente paradójico exigir tal obligación a quien ni ha redactado la cláusula, ni se beneficia de ella, y carece de la formación especializada para la comercialización de tal producto.

Finalmente, esta Sala considera que la entidad financiera conserva una cierta posición de garante respecto del cumplimiento de las obligaciones de información, de tal manera que responde frente al promotor/vendedor que no cumple con el deber legal de informar sobre las condiciones del préstamo, tanto por responsabilidad propia del art. 1902 CC, como por la responsabilidad por hecho ajeno prevista en el art. 1903 CC.

En consecuencia, y sin que efectivamente proceda estimar infringida en el presente supuestos la normativa sectorial al no resultar aplicable temporalmente, concurren suficientes argumentos fácticos y jurídicos para exigir a la entidad de crédito la obligación de prestar información bastante sobre las condiciones financieras del préstamo, en iguales condiciones que le correspondería de haber directamente contratado con el consumidor, sin perjuicio de las acciones que eventualmente pudiera dirigir frente al vendedor en base a las cláusulas pactadas sobre las obligaciones asumidas por los promotores en caso de subrogación de terceros, las cuales ni tan siquiera se aportan en el presente litigio.

TERCERO.- Sobre el control de transparencia e incorporación de la cláusula litigiosa al contrato de préstamo

Al estar en presencia de una condición general, un primer controla realizar es el de incorporaciónen los términos del art. 5 y 7 de la Ley 7/98.

Una forma de superar este control es según el f. 202 de la STS de 9 de mayo el cumplimiento de la OM de 5 de mayo de 1994 ('(...) garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor'). En el presente caso de autos, era de aplicación dicha OM al no superar los 98.000 euros el capital prestado, no obrando en las actuaciones la oferta vinculante firmada por los solicitantes, que prevé la citada Orden Ministerial vigente en la fecha de firma de la escritura.

Como es sabido, según establece la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, esta oferta debería contener todas las condiciones financieras del préstamo hipotecario, la cual tiene una validez no puede ser inferior a diez días hábiles a partir de su fecha de entrega, y deberá estar firmada por el cliente por lo menos tres días antes de la firma de la escritura de la hipoteca. Su ausencia supone la infracción de la normativa sectorial que pretende facilitar al prestatario la perfecta comprensión e implicaciones financieras del contrato de préstamo hipotecario que finalmente vaya a concertar. De ahí la exigencia de que tales contratos, sin perjuicio de la libertad de pactos, contengan un clausulado financiero estandarizado en cuanto a su sistemática y contenido, de forma que sean comprensibles por el prestatario, lo que directamente influye en la trasparencia y comprensión del mismo por los interesados. En el caso que nos ocupa, por tanto, hemos de concluir que la entidad apelante no cumplió con este requisito legal.

No obstante, y sin perjuicio de lo anterior, esta Sala considera que es necesario llevar a cabo un segundo análisis o control de transparenciaa fin de constatar que '(...) la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato'(f. 211). Es decir, 'las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos'(f. 256) sin que sea'(...) preciso que exista equilibrio 'económico' o equidistancia entre el tipo inicial fijado y los topes señalados como suelo y techo -máxime cuando el recorrido al alza no tiene límite-'(f. 257). En fin, es un 'control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato'(f. 215b).

El propio Tribunal Supremo indica unos parámetros para dicho control. Son unos indicios o hechos que de concurrir pueden permitir apreciar esa comprensión real del consumidor de que la cláusula suelo forma parte del precio (elemento esencial del contrato) y su trascendencia económica. Como aclaró el auto de 3 de junio de 2013: 'las circunstancias enumeradas constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas. No se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra. Tampoco determina que la presencia aislada de alguna, o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse no transparente la cláusula a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo'. Podemos concluir, por tanto, que a través de dicho control es preciso alcanzar el convencimiento que el consumidor comprende que contrata un préstamo con un tipo de interés mínimo fijo del que no se beneficiará en un futuro de las bajadas del tipo de referencia. En tal caso, la cláusula suelo sería lícita.

En concreto, la circunstancias expuestas en el f. 225 de la STS de 9 de mayo de 2013 son las siguientes:

a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.

c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.

En el caso que nos ocupa, pudiera estimarse que la cláusula es muy sencilla en su expresión: 'sin perjuicio de lo anterior, las partes acuerdan que, el tipo de interés aplicable en cada momento, independientemente del que resulte conforme a la revisión efectuada, en ningún caso será inferior al TRES POR CIENTO nominal anual'. Sin embargo, esta circunstancia, si bien es un indicio o dato que ayuda a apreciar que el consumidor tiene una comprensión de lo que está contratando, resulta insuficiente en sí mismo si no va acompañado de otros datos o indicios como los señalados por el TS o cualesquiera otros que aporte la parte. Por el simple formulismo o redacción de la cláusula y que le pudiera llegar a permitir superar el control de incorporación, no se puede deducir sin más el perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente.

Nos hallamos ante un préstamo a devolver en 27 años, por lo que es absolutamente necesario que la entidad financiera acredite que el consumidor comprendió o entendió la dimensión del precio que iba a pagar. Como dice el f. 218 'La oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas'.

Es de aplicación el f. 224 'Lo elevado del suelo hacía previsible para el prestamista que las oscilaciones a la baja del índice de referencia no repercutirían de forma sensible en el coste del préstamo -recordemos que el BE indica que 'estas cláusulas se calculaban para que no implicasen cambios significativos en dichas cuotas'-, de forma que el contrato de préstamo, teóricamente a interés variable, se convierte en préstamo a interés fijo variable exclusivamente al alza'.

Resulta que no hay constancia de que la recurrente hubiera dado a dicha cláusula la importancia decisiva que tiene para la economía del contrato, teniendo en cuenta que no basta una redacción clara de la cláusula. Es de aplicación el f. 221 'Dicho de otra forma, pese a tratarse, según se ha razonado, de una cláusula definitoria del objeto principal del contrato, las propias entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario, habida cuenta de que las cláusulas 'no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios', lo que incide en falta de claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato'.En este caso, se observa que la cláusula carece de autonomía propia, no se encuentra diferenciada del resto de estipulaciones, presentando una caracterización impropiamente secundaria o intrascendente, pues se coloca al final de un párrafo, justo después de los diferentes paquetes de bonificaciones ofertadas, dentro de la cláusula sobre la variabilidad del tipo de interés, sin negrita, mayúscula o resaltado especial. Llama a atención, por ejemplo, que merezca mayor consideración (mayúscula o negrita) la referencia a la oferta realizada de productos de cobertura del riesgo de incremento de los tipos de interés (que no fueron contratados), que la inclusión de esta cláusula de limitación del mismo.

Tampoco consta que hubiera simulaciones, ofreciendo al consumidor los posibles escenarios de subidas y de bajadas del tipo, ficticias, probables o improbables, para que entendiera el juego y operatividad de la cláusula suelo en el contrato, de tal manera que llegara a comprender que estaba contratando un préstamo con un tipo de interés mínimo fijo y que no se beneficiará en un futuro de las bajadas del tipo de referencia, lo que unido al hecho de no haber observado la entidad el cumplimiento de la obligación de realizar una oferta vinculante en los términos establecidos en la OM de 1994, permite concluir que la cláusula contractual discutida no supera el preceptivo control de trasparencia exigido, motivo por el que procede confirmar en este extremo la sentencia recurrida.

CUARTO.- Costas

La desestimación íntegra del recurso de apelación debe conllevar la condena en costas a la parte recurrente en esta segunda instancia, todo ello de conformidad con lo estatuido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA S.A.contra la sentencia de 2 de junio de 2016 dictada en Juicio Ordinario 869/15 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil 1 de Valladolid, la cual CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE, con expresa imposición a la parte recurrente de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que contra ella cabe interponer, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, interposición que deberá hacerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla para su resolución por el Tribunal Supremo.

Al no estimarse el recurso no procede la devolución del depósito constituido al amparo de la Disposición Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.