Sentencia Civil Nº 363/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3362/2013 de 02 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 20.03.2-12/001160

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :20.074.42.1-2012/0001160

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3362/2013

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Bergara / Bergarako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 113/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO SANTANDER

Procurador/a/ Prokuradorea:JOSEFA LLORENTE LOPEZ

Abogado/a / Abokatua: JAVIER GILSANZ USUNAGA

Recurrido/a / Errekurritua: DIRECCION000 C.B.

Procurador/a / Prokuradorea: NEREA ARIÑO DELGADO

Abogado/a/ Abokatua: RUBEN CUETO VALLVERDU

S E N T E N C I A Nº 363/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D. LUIS BLANQUEZ PEREZ

D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a dos de diciembre de dos mil trece.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 113/2012, seguidos en el UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Bergara a instancia de BANCO SANTANDER apelante - demandado, representado por la Procuradora Sra. JOSEFA LLORENTE LOPEZ y defendido por el Letrado Sr. JAVIER GILSANZ USUNAGA contra la entidad DIRECCION000 C.B., apelada - demandante, representada por la Procuradora Sra. NEREA ARIÑO DELGADO y defendida por el Letrado Sr. RUBEN CUETO VALLVERDU; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 19 de junio de 2013 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Bergara, se dictó sentencia con fecha 19 de junio de 2013 , que contiene el siguiente FALLO:

'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Nerea Ariño Delgado, en nombre y representación de D. Ceferino , D. Conrado , Dª Macarena y Dª María , contra la entidad mercantil BANCO DE SANTANDER, S.A., debo declarar y declaro la nulidad del Contrato Marco de Operaciones Financieras y su posterior Confirmación de Permuta Financiera de Tipos de Interés suscrito el día 27 de septiembre de 2007 entre BANCO DE SANTANDER y DIRECCION000 , C.B., con la consiguiente restitución recíproca de las cosas que hubieren sido materia del mismo, con sus frutos y el precio de sus intereses hasta la fecha 15 de octubre de 2009; condenando asimismo a la parte demandada al pago de las costas del procedimiento.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día 20 de noviembre de 2013 para la deliberación, votación y fallo.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Ha sido designada Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada DÑA. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los de la resolución recurrida y ;

PRIMERO.-En el recurso de apelación se formulan diversos motivos de impugnación que se mencionarán de manera sucinta para su examen más preciso con posterioridad:

.- infracción del art. 1.301 del C.Civil al no considerar caducada la acción ejercitada respecto del contrato declarado nulo de fechas de 27 de septiembre de 2007 por el transcurso del plazo de 4 años previsto.

.- infracción de los arts. 1.265 y 1.266 del C.Civil y de la doctrina del T.S. que los interpreta, la sentencia recurrida no aplica todos los requisitos para que pueda operar el error invalidante.

.- infracción de los arts. 316 , 326 y 376 de la L.E.Civil en relación con los arts. 1.265 y 1.266 del C.Civil y la doctrina jurisprudencial que los interpreta, en concreto, la infracción del art 316 y 376 por incorrecta valoración del interrogatorio de parte, de la prueba testifical y de la prueba pericial y, además, incorrecta valoración de la prueba de interrogatorio de parte y testifical en relación con la excusabilidad del error, sobre la supuesta confianza en la apelante, ya que nada examina en cuanto a la diligencia de los hermanos Conrado Macarena María Ceferino antes de firmar el contrato.

En conclusión:

i.- Los recurridos tenían suficiente capacidad para entender el contrato litigioso.

ii.- Dos de los cuatro comuneros -las hermanas Macarena y María - se dedican profesionalmente a la llevanza y gestión de los asuntos económico-financieros.

iii.- Los recurridos, además , de ser comuneros de la Comunidad de Bienes que entre ellos forman, son administradores de la sociedad BASTER TRATAMENDUAK, S.L.- tal y como recoge la propia sentencia recurrida en su Fundamento de Derecho Quinto.

iv.- Los recurridos cuentan con el asesoramiento profesional de la asesoría Urrats, tal y como reconoció el propio testigo, D. Ceferino , así como Dña. Adolfina .

v.- Los recurridos cuentan con una amplia experiencia en la contratación bancaria, entre la que se incluye la suscripción de un Fondo de Inversión por parte de uno de los comuneros con Kutxa Bank.

vi.- Las primeras quejas de los recurridos no surgen hasta que las liquidaciones se tornan negativas, lo que demuestra que la demanda interpuesta de contrario no encuentra su causa en el alegado error, sino más bien en el resultado desfavorable de contrato litigioso.

vii.- Los recurridos, en una muestra evidente de su consentimiento y conformidad con el contrato litigioso, solicitaron en el año 2009 un préstamo hipotecario por valor de 105.000 euros -por el que uno de los recurridos hipotecó un inmueble de su propiedad -para hacer frente a la cancelación anticipada del contrato de Permuta Financiera por importe de 93.000 euros.

viii.- El Juzgador deduce con una facilidad pasmosa que la actora no ha recibido información precontractual adecuada, cuando de la prueba practicada en sala se deduce lo contrario.

ix.- El Juzgador de instancia ha obviado la naturaleza del contrato suscrito y su carácter autoexplicativo.

x.- La actora pretende amparar la existencia del error en una supuesta relación de confianza habiendo quedado probado que el empleado de Banco Santander mantenía una mera relación comercial con los recurridos. Y en todo caso, la misma no justificaría la actitud negligente del legal representante de la sociedad.

.- infracción del art 79 bis de la L.M .V, tras la reforma operada por la Ley 47/2007 y R.D. 217/2008 sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, respecto a la información suministrada por el apelante y subsidiariamente, infracción del art. 79 quater de la L.M .V.

.- omisión acerca de la infracción de los arts 1.311 y 1.313 del C.Civil y la doctrina de los actos propios.

.-infracción del art 394-1 de la L.E.Civil al condenar en costas en un caso de serias dudas de hecho y de derecho.

Por lo que debe desestimarse la demanda.

SEGUNDO.-CADUCIDAD:

Dado que los hechos no son objeto de controversia y alegándose , únicamente , infracción de distintos preceptos se comenzará el examen por la alegación relativa a la infracción del art 1.301 del C.Civil y la caducidad de la acción ejercitada.

Ha de traerse a colación la sentencia del T.S. de 10 abril 2001 en la que se expone que: 'Para decidir acerca de la cuestión que el motivo suscita ha de tenerse en cuenta, ante todo, que en sede de ineficacia de los contratos resultan perfectamente diferenciables los conceptos de inexistencia o nulidad radical, de una parte, y de nulidad relativa o anulabilidad, de otra.

En el primero se comprenden los supuestos en que o falta alguno de los elementos esenciales del contrato que enumera el artículo 1261 del Código Civil , o el mismo se ha celebrado vulnerando una norma imperativa o prohibitiva.

El segundo se reserva para aquellos otros en que en la formación del consentimiento de los otorgantes ha concurrido cualquiera de los llamados vicios de la voluntad (error, violencia, intimidación o dolo), sin embargo, el Código Civil carece de un tratamiento preciso de la ineficacia contractual, pues: a) Se echa en falta una regulación sistemática de la nulidad radical o absoluta, a la que por lo general la doctrina asimila la inexistencia, b) El vocablo 'nulidad' que figura en la rúbrica del Capítulo IV, del Título II de su Libro Cuarto y en los artículos 1300, 1301 y 1302 ha de entenderse que se refiere únicamente a la nulidad relativa o anulabilidad, pues el primero de dichos preceptos parte de la base de que los contratos que pueden ser anulados a través del ejercicio de la acción que se regula en los otros dos, son aquellos 'en que concurran los requisitos que expresa el artículo 1261'. c) Los artículos 1305 y 1306, por su parte, aluden sin duda alguna a casos de nulidad de pleno derecho o absoluta, d) Finalmente, otros preceptos, como el 1307 y 1308 son de común aplicación a ambas especies de nulidad. Puede señalarse, como resumen de lo expuesto, que cuando el artículo 1302 establece rigurosas restricciones en cuanto al ejercicio de la acción de nulidad, se está refiriendo única y exclusivamente a aquellas pretensiones que se encaminen a obtener la anulación o declaración de nulidad relativa de los contratos en que se aprecie que han concurrido los vicios del consentimiento que enumera el artículo 1265'.

En consecuencia, será necesario establecer una sustancial diferencia entre el error-vicio de la voluntad, regulado en el artículo 1266 del Código Civil , el cual provoca la anulabilidad de los contratos, que únicamente puede ser instada por los obligados principal o subsidiariamente en virtud de ellos -salvo que sean quienes han producido dicho error- y el error obstativo, con el que se designa la falta de coincidencia inconsciente entre la voluntad correctamente formada y la declaración de la misma, divergencia que excluye la voluntad interna y hace que el negocio sea inexistente por falta de uno de sus elementos esenciales y que no está sujeto a plazo de caducidad.

La ambigüedad terminológica del artículo 1301 C. Civil al referirse a la 'acción de nulidad', ha sido precisada doctrinal y jurisprudencialmente en el sentido de distinguir lo que son supuestos de nulidad radical o absoluta y lo que constituyen supuestos de nulidad relativa o anulabilidad, resultando que el plazo fijado en el precepto para el ejercicio de la acción de nulidad es aplicable a las ejercitadas para solicitar la declaración de nulidad de los contratos y, por extensión, de los demás negocios jurídicos que 'adolezcan de algunos de los vicios que los invalidan con arreglo a la Ley', siempre que en ellos, según se desprende del artículo 1300 C. Civil , al cual se remite implícitamente el artículo 1301 C.Civil 'concurran los requisitos que expresa el artículo 1261', es decir, consentimiento, objeto y causa, sin los cuales 'no hay contrato'.

Cuando no concurren los requisitos establecidos en el artículo 1261 C. Civil se está en presencia de un supuesto de nulidad absoluta o de pleno Derecho, equivalente a la inexistencia, cuya característica radica en la imposibilidad de producir efecto jurídico alguno, en la retroacción al momento del nacimiento del acto de los efectos de la declaración de nulidad y en la inexistencia de plazo alguno de caducidad o prescripción para el ejercicio de la acción correspondiente.

En este punto, la sentencia de la A.P. de Valencia de 4 de junio de 2013 dispone que: 'el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'.

En el supuesto de autos, la alegación sustancial de la demanda se refiere, , principalmente , al incumplimiento de las obligaciones de información en el concreto ámbito de la actividad bancaria existentes.

Es decir, se plantea la nulidad de pleno derecho por falta de información que daría lugar a la existencia del error obstativo en los términos en que antes se señalado.

Pero aun en el supuesto de que se considerase que esta falta de información pudiera integrar el mero error en los términos del art 1.265 del C.Civil el plazo de cuatro años del art. 1301 del C.Civil no habría transcurrido ya que el contrato se consumó la fecha de cancelación se remonta al 15 de octubre de 2009.

TERCERO.-NORMATIVA APLICABLE:

El acceso cada vez mayor por los pequeños inversores al mercado financiero y las dificultades o complejidades que ello implica, ha motivado la imposición en el ordenamiento legal de unas normas de conducta para las entidades de crédito o financieras tendentes a la protección de los inversores en las que se exige una determinada actuación informativa a desplegar por la entidad financiera en cuestión con carácter previo y con un contenido o características señaladas por el propio legislador, Ley de Mercado de Valores 24/1988 de 28 de julio modificada por la Ley 47/2007 de diciembre de 2007 que traspone, entre otras, la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, (no íntegramente) en el ordenamiento español. Tras proclamar el deber de trasparencia y diligencia de esas entidades, su artículo 79 bis, enunciado como deber de información, exige a la entidad financiera un actuar con claridad, imparcialidad y no engañoso y por tanto la información que ha de practicarse como señala el art. 79 bis-2 , ha de implicar que el cliente pueda, en palabras del legislador, 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa' (art. 79 bis-3), es decir, que el cliente ha de conocer y comprender el alcance y contenido de la operación, el riesgo que asume y sólo cuando conoce tales aspectos decidir si acepta o no la operación.

Ese deber informativo se ha reforzado, desarrollado y especificado aun más, manifestando así su trascendencia práctica, sobre todo a clientes minoristas con el Real Decreto 218/2008 de 15 de febrero que exige como norma general la suficiencia de la información (artículo 60 ), la antelación suficiente en su práctica (artículo 62) salvo excepciones que no son al caso; y expresamente tratándose de productos financieros, 'una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros' (artículo 64).

En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas. Es más, si la información contiene datos sobre resultados futuros, el artículo 60.5 impone que 'se basará en supuestos razonables respaldados por datos objetivos'.

El art. 19 de la Ley 36/2003 de Medidas de Reforma Económica señala que 'las entidades de crédito informarán a sus deudores hipotecarios con los que hayan suscrito préstamos a tipo de interés variable, sobre los instrumentos, productos o sistemas de cobertura del riesgo de incremento del tipo de interés que tengan disponibles'. La contratación de la citada cobertura no supondrá la modificación del contrato de préstamo hipotecario original.

Las entidades a que se refiere el apartado anterior ofrecerán a quienes soliciten préstamos hipotecarios a tipo de interés variable al menos un instrumento, producto o sistema de cobertura del riesgo de incremento del tipo de interés.

Las características de dicho instrumento, producto o sistema de cobertura se harán constar en las ofertas vinculantes y en los demás documentos informativos previstos en las normas de ordenación y disciplina relativas a la transparencia de préstamos hipotecarios, dictadas al amparo de lo previsto en el art. 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de las Entidades de crédito. Lo dispuesto en este apartado será de aplicación a las ofertas vinculantes previstas en el art. 2 de la Ley 2/1994, de 30 de marzo , sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios.

En los mismos términos, en la Exposición de Motivos de dicha norma se dice que 'otro de los ámbitos que requieren de urgente actuación lo constituye el mercado hipotecario, que gracias a su intenso desarrollo ha facilitado el acceso de muchas familias a una vivienda en propiedad. No obstante, resulta conveniente adoptar medidas para promover la competencia y atemperar la exposición de los prestatarios a los riesgos de tipos de interés, propios del mercado financiero. Para ello, se avanza en la facilitación y abaratamiento de las operaciones de novación y subrogación hipotecaria y se promueve el desarrollo y difusión de nuevos productos de aseguramiento de los riesgos de tipos de interés'.

En efecto, las permutas financieras o swaps son productos financieros de riesgo complejos en los que cobra especial relevancia la información facilitada al contratante, y así la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, antes de su reforma por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, en su art. 2 vino a establecer como comprendidos dentro de su ámbito una serie de instrumentos financieros, entre ellos los contratos de permuta financiera de tipos de interés, exigiendo sus arts. 78 y siguientes, a todas cuantas personas o entidades ejerzan, de forma directa o indirecta, actividades relacionadas con los mercados de valores una serie de normas de conducta, entre otras, las de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y asegurarse de que dispongan de toda la información necesaria manteniéndolos debidamente informados.

Es más en base al art. 79 bis.8 LMV las entidades de crédito deben llevar a cabo el test de conveniencia del art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero , para comprobar la adecuación del producto al perfil del cliente. Precepto conforme al cual a los efectos de lo dispuesto en el artículo 79 bis.7 de la Ley 24/1988, de 28 de julio , las entidades que prestan servicios de inversión distintos de los previstos en el artículo anterior deberán determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado. En este sentido, la entidad podrá asumir que sus clientes profesionales tienen la experiencia y conocimientos necesarios para comprender los riesgos inherentes a esos servicios de inversión y productos concretos, o a los tipos de servicios y operaciones para los que esté clasificado como cliente profesional.

En el artículo 74 se previene la necesidad de llevar a cabo evaluaciones de idoneidad y conveniencia. A los efectos de lo dispuesto en los dos artículos anteriores, la información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previstos, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:

a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes.

2. En ningún caso, las entidades incitarán a sus clientes para que no les faciliten la información prevista en los apartados 6 y 7 del artículo 79 bis de la Ley/1988, de 28 de julio.

3. Asimismo, las entidades tendrán derecho a confiar en la información suministrada por sus clientes, salvo cuando sepan, o deban saber, que la misma está manifiestamente desfasada, o bien es inexacta o incompleta.

CUARTO.-CONSENTIMIENTO Y ERROR:

En cuanto al consentimiento y el error debe partirse como previene la sentencia de la A.P. de Zaragoza de 17 de septiembre de 2012 de que: 'el deber de información queda tan exacerbado en la legislación del mercado de valores que puede afirmarse que tal comportamiento precontractual por la parte que ocupa una posición preeminente en el mercado, la entidad financiera, no es un mero deber de actividad sino de resultado, esto es que la entidad debe asegurarse de que el inversor ha comprendido el alcance y la posición de riesgos que asume con el producto. Posicionamiento de la legislación sectorial que tiene una inmediata trascendencia en la doctrina sobre la inexcusabilidad del error, que queda así matizada en gran medida, por no decir que anulada.'

La jurisprudencia señala que para que el error sea invalidante ha de ser excusable, según se deduce de los requisitos de auto-responsabilidad y buena fe, este último consagrado en el art. 7 del C. Civil .

El error es inexcusable cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular, pero esa diligencia, sigue señalando la jurisprudencia, ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, pues la función básica del requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida en la declaración ( sentencias, entre otras, de 4 de enero de 1982 , 6 de febrero de 1998 , 30 de septiembre de 1999 , 26 de julio y 20 de diciembre de 2000 , 12 de julio de 2002 , 24 de enero de 2003 y 17 de febrero de 2005 ).

El T.S. en sentencia de 12 de noviembre del 2010 ha mantenido que: 'el art. 1266 C.Civil que 'para que el error invalide el consentimiento debe recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo'. La doctrina ha venido sosteniendo que el error consiste en una representación equivocada de la realidad que produce la realización de un acto jurídico que de otra forma no se hubiese llevado a cabo o se hubiese realizado en otras condiciones. En muchas sentencias, que pueden resumirse en la de 11 diciembre 2006 , se ha exigido que para que el error pueda invalidar el consentimiento, con el efecto de que produzca la anulación del contrato en el que concurre, '(...)es preciso, además, que el error no sea imputable al interesado, en el sentido de causado por él -o personas de su círculo jurídico-, (...), y que sea excusable, entendiéndose que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular, requisito éste que no consta expresamente en el Código civil, pero lo viene exigiendo la jurisprudencia como un elemento postulado de buena fe(...)'.

QUINTO .-DOCTRINA APLICABLE:

Enunciado los parámetros anteriores no puede obviarse el dictado de tres sentencias por el T.S. con fecha 17 , 18 y 24 de octubre de 2012 , respectivamente, que obliga a que con anterioridad a analizar el supuesto concreto de autos a un examen de la doctrina emanada de las mismas.

Así, la primera de ellas de 17 de octubre de 2012 desestima el recurso planteado frente a la sentencia dictada por el Sección 18 de la A.P. de Madrid de 24 de febrero de 2010 .

En la sentencia de la instancia se parte de la teoría de los contratos coaligados como aquella en virtud de la cual la ineficacia de unos de los contratos solo origina la ineficacia del conjunto, cuando el resultado práctico proyectado únicamente puede conseguirse por la vigencia de todo el conjunto negociado en el sentido de que la nulidad del contrato de financiación necesariamente debe determinar la nulidad del contrato de inversión en producto financiero estructurado, pero se concluye que pese a admitirse dicha teoría no puede la misma ser de aplicación a los dos enunciados anteriormente y que aun cuando es innegable la vinculación de los mismos puede suscribirse el contrato de inversión sin necesidad de suscribir el de financiación y cuando venza el contrato de financiación puede obtenerse la financiación en otra entidad financiera y en el caso concreto las pólizas de crédito se suscribieron par un contrato de inversión de producto estructurado distinto del que es objeto de presente procedimiento.

Además, se alegaba en el recurso la existencia de error en el consentimiento que las personas que los suscriben había intervenido en operaciones similares e inicialmente se planteó efectuar la operación por medio de una sociedad patrimonial, pero posteriormente se efectuó a título de personas físicas porque el coste fiscal era inferior, por lo que se concluye que no nos hallamos ante personas no conocedoras de las inversiones, sino ante personas conocedoras de los mecanismos de la inversión y los riesgos que esta supone.

En cuanto a la vulneración del derecho de información que se efectuó a uno de los inversores y a la vista de lo anterior desestima la misma.

En la sentencia del T.S. se describe, en primer lugar, el producto al que se refiere, que no es otro que el futuro de unas inversiones financieras de riesgo, sin garantía de devolución del principal invertido, en las que la retribución a la que tenían derecho los inversores consistía, en parte, en un tanto por ciento semestral y adicionalmente, en un interés dependiente de la cotización que, en los mercados y fechas establecidas, alcanzarán las acciones representativas del capital de algunas grandes sociedades, todo ello en las condiciones pactadas.

En cuanto a los motivos de recurso se mantiene que no nos hallamos ante contratos coaligados y en cuanto al error se alega la existencia de operaciones anteriores.

En la segunda de ellas la sentencia del T.S. de 18 de octubre de 2012 en que se desestima el recurso articulado frente a la sentencia de la A.P. de Lugo de 8 de octubre de 2010 .

En la sentencia de instancia en cuanto al contrato de intercambio tipos / cuotas que los actores señala que no firmaron, sino simplemente una hoja en blanco, mediante el que solicitaban información sobre el mismo y que se declare su inexistencia.

Es decir, lo que se alegaba era la inexistencia del contrato, no el error en la indebida formación de la voluntad interna de los contratantes sobre la base de una creencia inexacta provocada por un conocimiento equívoco o falta de conocimiento, sin que en estos términos proceda el examen en la alzada al suponer una cuestión nueva vedada.

Si bien se estima parcialmente el recurso en cuanto al cobro del cargo por cancelación que no procedería al no ofrecerse información suficiente para comprender el cliente el previsible cargo en su cuenta en caso de vencimiento anticipado ni se incluye referencia específíca de criterio del cálculo del coste asociado a dicha operación, por lo que dicha oscuridad impide estimar que la entidad bancaria esté legitimada para cobrar cantidad alguna por la resolución unilateral.

En la sentencia del T.S. de 18 de octubre de 2012 , igualmente define el producto al que se contrae la litis que tenía como finalidad sustituir el interés variable generado por la deuda de uno de los prestatarios por una cantidad periódica fija, aunque no absolutamente, ya que lo que generó la demanda fue la disconformidad de los deudores con un aumento de la misma en determinado período y el litigio surgió cuando los prestatarios por considerar que no debían el mencionado incremento pretendieron dar por extinguida la relación y el banco les reclamó el abono de una cantidad como cargo de cancelación.

El Juzgado de 1ª Instancia entendió que el cargo por cancelación era debido por los prestatarios a consecuencia de estar incluido en el pacto del que fueron parte, mientras la A.P. llegó a la conclusión contraria.

El recurso de casación queda limitado al examen de dicha claúsula de cancelación confirmando la interpretación de la A.P.

En la última de las resoluciones la sentencia del T.S. de 24 de octubre de 2012 en que se estima el recurso frente a la sentencia de la A.P. de Oviedo de 27 de enero de 2010 .

Esta sentencia que se refiere a dos contratos de operaciones financieras de permuta de tipo de interés con tipo fijo creciente y convertible a tipo variable, que fueron cancelados anticipadamente suscribiéndose otros dos también de permuta.

En la que el debate se refiere al error e infracción del deber de lealtad y fidelidad al cliente y proporcionarle la adecuada y suficiente información en cuanto a las fluctuaciones de los intereses, ya que la proporcionada en los anexos fue insuficiente, por lo que se declara la nulidad.

En la sentencia del T.S. de 24 de octubre de 2012 se sustenta que no puede equipararse el defecto de información con la existencia de error de consentimiento y en cuanto al error se señala que entre las partes se celebraron dos contratos en sustitución de otros que habían tenido normal funcionamiento desde un año antes, y en virtud de dichos contratos las partes debían ejecutar unas prestaciones inicialmente determinables, pero cuya determinación quedó sujeta a factores básicamente aleatorios, dada la inestabilidad del índice de referencia utilizado, debiendo decirse que la operación financiera en su conjunto tuvo carácter especulativo.

En la sentencia de casación se señala que en la alzada no se aportan datos que permita imputar a la entidad bancaria una ocultación maliciosa de tal información y tampoco se argumenta en la sentencia recurrida sobre la influencia que pudiera haber tenido en la correcta generación de una operación impulsada por la común voluntad de que cumpliera un papel determinante de los resultados económicos, el desconocimiento de un futura mutación de las condiciones existentes al contratar, siendo que lo normal es que incertidumbre excluya la posibilidad de una presuposición razonablemente segura, sustituida por la lógica asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida contrapuesto a la esperanza de ganancia, sin que se exprese en la sentencia para entender bien anulado el contrato que el error sufrido sobre la fluctuación al alza del Euribor en el segundo semestre del año dos mil seis fuera contradictorio con la reglamentación creada para con la perfección o génesis de los contratos, por lo que con los hechos declarados probados no haya base para anular por error los litigiosos contratos.

SEXTO.-APLICACION DE LA DOCTRINA ANTERIOR AL CASO CONCRETO:

En aplicación de la doctrina anterior al supuesto de hechos concreto obligará a precisar que en la demanda se define a los actores, Sres. Macarena , Ceferino , Conrado y María que integran ' DIRECCION000 C.B.' como personas carentes de conocimientos financieros y que no realizan operaciones con productos bancarios especulativos de carácter complejo que se negocian en mercados financieros secundarios.

Y que en el año 2007 los integrantes de la misma deciden adquirir un pabellón industrial y para poder comprarlo han de solicitar financiación y tras consultar con diversas entidades llegan a un acuerdo con Caja Laboral y Kutxa para financiarlo mediante dos préstamos hipotecarios.

Una vez solucionada la financiación la directora del Banco de Santander de Escoriatza, Dª Adolfina , conocedora del riesgo asumido por la actora les ofrece un tipo de seguro de interés para proteger la financiación recientemente suscrita por los actores de la subida de los tipos, de carácter gratuito y que podían cancelar en cualquier momento, que la comercial del banco les afirmaba que los tipos de interés subirían generando un más que probable importante coste financiero y que con este seguro estarían cubiertos sin ningún problema.

Ante estas explicaciones decidieron firmar el contrato denominado Confirmación de Permuta Financiera de Tipos de Interés con fecha 27 de septiembre de 2007.

Las relaciones entre las partes son normales de hecho la entidad financiera les concede una póliza de crédito por valor de 90.000 euros.

En el año 2009 el actor se ve ante la crisis en la necesidad de refinanciar su circulante y el Banco de Santander comienza a estudiar cómo llevar la refinanciación y el estudio del expediente de la operación financiera la comercial del banco observa que tiene suscrito un 'derivado' y que para refinanciar se ha de incluir en la operación la cancelación anticipada del derivado, cuyo valor de mercado ascendía a 93.000 euros.

Los actores solicitan información sobre el producto financiero y la comercial responde ofreciendo la reestructuración de la financiación, en la que incluye la cancelación de la permuta financiara.

Los actores muestran su disconformidad, pués habían contratado un seguro.

Tras diversos correos, el 4 de septiembre de 2009 el Banco les informa que la permuta financiera cuesta cancelarla 70.000 euros, tras esto y la situación generada la comercial les manifiesta que habían suscrito un contrato de permuta financiera cuando en realidad les vendieron un seguro y como habían apostado a que los tipos de interés subirían y como habían bajado, que les había salido mal la apuesta y les tocaba pagar y que si querían que el Banco les concediera refinanciación tenían que cancelar el producto de forma anticipada, pues sino no les concedería el préstamo y al no encontrar otra solución se ven obligados a aceptar la operación de refinanciación en los términos expuestos, teniendo que hipotecar un bien libre de cargas por valor de 215.000 euros.

Concedido el préstamo de refinanciación el 30 de septiembre de 2009 se van cancelando las diferentes financiaciones y posiciones deudoras y al final queda un sobrante de 105.000 euros destinado a la cancelación del derivado, quedando esta cantidad retenida por el Banco.

En este contexto la comercial del Banco les ofrece mediante correo electrónico otro producto financiero denominado 'Fondo de Inversión' hasta que cancelen el derivado, lo que rechazan.

Ante la espera por parte de la demandante por llevar a la cancelación del derivado según convenga, el 16 de octubre de 2009 la comercial del Banco les comunica por correo electrónico que tiene orden del Banco de proceder a la cancelación del derivado.

Ante esta presión la actora firma la cancelación del derivado por valor de 93.000 euros.

Que el haber suscrito este contrato ha producido a la actora un perjuicio patrimonial de 103.247,83 euros.

De la documental aportada con la demanda consta que la actora había suscrito con Caja Laboral un préstamo con garantía personal por la suma de 400.000 euros con tipo de interés variable y con Kutxa también por la misma suma con los primeros doce meses a un interés del 5,250 y posteriormente variable.

El contrato de Confirmación de Permuta Financiera de Tipos de Interés en la que se describe el mismo como:

'Operación: Permuta Financiera de Tipos de Interés con Opción de Conversión Unilateral por parte del Banco y Cap con Knock-out, en la que el Banco paga trimestralmente un Tipo Variable (EURIBOR 3M) fijado al inicio de cada período trimestral y, mientras el Banco no ejercite la Opción de Conversión Unilateral, el Cliente paga trimestralmente un Tipo Fijo. Si el Banco ejercitase la Opción de Conversión Unilateral, el Cliente dejará de pagar trimestralmente un Tipo Fijo y pasará a pagar trimestralmente (i) el Tipo Variable (EURIBOR 3M) (si el Tipo Variable es inferior o igual al Tipo Cap, o superior al Tipo Barrera Knock-out) o (ii) el Tipo Cap (si el Tipo Variable es superior al Tipo Cap o inferior o igual al Tipo Barrera Knock- out).

A partir de la primera Fecha de Conversión Unilateral, y aunque el Banco no haya ejercitado la Opción de Conversión Unilateral, si en cualquier Período de Cálculo durante la vida de la Operación el Tipo Variable resulta ser superior al Tipo Cap e inferior o igual al Tipo Barrera Knock-out, el Cliente pagará, en este Período de Cálculo (en vez de Tipo Fijo) el Tipo Fijo menos la diferencia que resulte entre el Tipo Variable fijado para ese Período de Cálculo y el Tipo Cap.

Los flujos de la presente Operación son equivalentes a la contratación de una permuta financiera de tipos de interés más la venta por parte del Cliente de una opción sobre una permuta financiera de tipos de interés ejercitable trimestralmente a partir del primer año (opción swaption bermuda) más la compra por parte del Cliente de un Cap con Knock-out. El importe de la prima de la opción vendida por el Cliente se aplica a reducir el Tipo Fijo de la Operación de Permuta Financiera de Tipos de Interés y a pagar la prime de la opción comprada.

Fecha de la Operación 27/09/2007

Fecha de inicio: 01/10/2007

Fecha de Vencimiento: 01/10/2012

Importe Nominal: EUR 1.200.000,00'.

En el Anexo: Funcionamiento Producto Swap Convertible Cap Con Knock-Out se recoge que:

'Definición: es un intercambio de tipos de interés entre el Cliente y el Banco en el que el Cliente recibe trimestralmente el EURIBOR 3M fijado al inicio de cada período trimestral, a cambio de pagar trimestralmente un tipo fijo, inferior al que habría contratado en la versión no convertible de este producto, y en el que el Banco tiene la posibilidad, en las fechas determinadas a tal efecto en la confirmación, de ejercitar la opción de conversión unilateral de forma que el Cliente pasa a pagar EURIBOR 3M limitado a un máximo (el tipo cap) siempre que el tipo variable de referencia no supere el tipo barrera knock-out en cuyo caso el Cliente como el Banco quedan referenciados al mismo tipo variable EURIBOR 3M.

Si a partir de la primera fecha en la que el Banco puede ejercitar la opción de conversión y mientras el Banco no haya ejercitado dicha opción, el tipo variable de cualquier período resulta ser superior al tipo cap e inferior o igual al tipo barrera knock-out, el tipo a pagar por el Cliente para ese período será igual al tipo fijo menos la diferencia entre el tipo variable y el tipo cap.

La conversión unilateral prevista en la confirmación transforma la operación de modo que el Cliente deja de pagar el tipo fijo para pagar el EURIBOR 3M fijado al inicio de cada período trimestral o el tipo cap, si el EURIBOR 3M es superior al tipo cap e inferior o igual al tipo barrera knock-out. Fuera de este intervalo no tendrá protección alguna.

Este producto es adecuado para clientes que a cambio de estar referenciados a un tipo fijo durante los primeros cuatro períodos trimestrales, acepten el riesgo de quedarse referenciados a tipo fijo (aunque el tipo de interés de mercado esté por debajo de dicho tipo fijo) o de limitar su protección al intervalo entre el tipo cap y el tipo barrera knoc-out, que son niveles superiores al tipo fijo, a partir de que la operación se convierta.

Por tanto el producto es consistente con una visión de subida moderada de los tipos de interés a corto plazo, asumiendo una posición de menor pérdida respecto del tipo de interés de mercado que en la misma permuta contratada en su modalidad no convertible'.

Posteriormente, se firmó con la demandada préstamo personal a tipo fijo- negocios el 6 de febrero de 2009 con límite en cuenta corriente de 90.000 euros.

Y al folio 118 obra el préstamo con garantía hipotecaria suscrito por la actora de 215. 000 euros con la finalidad de cancelar laa deudas pendientes con el Banco.

Al folio 198 se aportan el manual de procedimientos para la venta de producto financieros.

Y en el folio 215 dictamen pericial en que se define el producto como:

'El contrato denominado de PERMUTA FINANCIERA DE TIPOS DE INTERES, consiste básicamente en un instrumento financiero en el que el Cliente se compromete a pagar un tipo de interés fijo o variable sobre un Nocional, determinado en las condiciones particulares del contrato, y el Banco paga un tipo variable (euribor) sobre el mismo Nocional, en función de la evolución del Euribor en momentos temporales iguales o diferentes, procediéndose a liquidar los flujos monetarios recíprocos, en las fechas determinadas en el contrato.

En las fechas de liquidación marcadas en el contrato, el cliente paga un interés fijo o variable sobre la cantidad que se establezca en el contrato, y el Banco paga el tipo de interés variable de referencia (Euribor) sobre la misma cantidad, en las fechas marcadas para ello. Es decir, si el Euribor es más bajo que el tipo que paga el cliente, éste paga más de lo que recibe del Banco, y en el caso de que el Euribor sea superior al tipo contratado por el cliente, el Banco paga más de lo que recibe del cliente.

Se dice que está asociada a la cobertura de tipos de interés de alguna operación financiera crediticia, aunque en la realidad es una operación totalmente independiente, con un mercado de cotización para este tipo de productos, en el que solo operan las instituciones financieras y fondos de inversión siendo un mercado muy volátil y especializado'.

El funcionamiento del mismo se describe de la siguiente manera:

'Análisis general del contrato de permuta financiera de tipos de interés firmados entre el Banco de Santander Central Hispano S.A. y DIRECCION000 C.B.

El contrato denominando de Permuta Financiera de Tipos de Interés 'Swap de tipos de interés con opción de conversión unilateral y cap con knock-out' consiste básicamente en un instrumento financiero en el que se produce un intercambio de tipos de interés entre el Cliente y el Banco.

El Cliente recibe trimestralmente el EURIBOR 3M fijado al inicio de cada período trimestral, a cambio de pactar trimestralmente un Tipo Fijo 4,55% en los cuatro primeros periodos de liquidación, o el Tipo Fijo (4,55%) menos la diferencia entre el valor del EURIBOR 3M y el Tipo Cap (5%) en el resto de los períodos y siempre que el valor del EURIBOR 3M sea superior al Tipo Cap (5%) y no superior al Tipo Knock-Out (5,75%), excepto lo señalado en el párrafo siguiente.

Si el Banco ha ejercitado, a partir del cuarto período de liquidación, la Opción de Conversión Unilateral, el Banco sigue pagando el EURIBOR 3M, y el cliente pasa a pagar el EURIBOR 3M, siempre que el valor del EURIBOR no sea superior Tipo Cap (5%), y menor o igual al Tipo Knock-Out (5,75%), en el que pagaría el Tipo Cap (5%), con lo que limita la ganancia del cliente.

Que realmente el producto que garantiza al cliente de la subida de tipos de interés de una financiación no es un contrato swap, sino un seguro cap que es otro producto financiero diferente como en la página web de Banco España se define:

Seguro de cobertura CAP:

· Una protección contra la subida del tipo de interés por encima de un máximo que se fije (lo que los expertos llaman una opción 'cap' sobre tipos de interés) y para un período determinado. Durante ese período y mediante el pago de una prima, usted estaría a salvo de las alzas del tipo de interés por encima del nivel que se hubiera pactado, de modo que si en el momento de la revisión del tipo de interés la suma del índice de referencia más el margen supera el nivel prefijado, usted pagaría los intereses no al tipo resultante de la revisión, sino al tipo máximo prefijado. Una vez finalizado el plazo para el que se ha contratado esta cobertura, volverán a calcularse los intereses al tipo que resulte de la revisión (la suma del índice de referencia más el margen'.

Establecido lo anterior, por el demandado con la contestación se aporta informe Axesor de Baster Tratamentuak S.L..

Contrato de leasing firmado por la actora con el Banco el 22 de septiembre de 2006.

Crédito personal y resultados de los ejercicios 2007, declaraciones de impuesto de los integrantes de la actora.

En oficio de Caja Laboral consta que no tiene suscrito ningún swap o producto financiero con la misma, folio 586.

La demandada mantiene que han realizado operaciones de entidad con la misma y que, además, se hallaban asesorados por Urrats Aholkularitza en las negociaciones para suscribir el contrato litigioso.

En el acto del juicio Ceferino manifiesta que firmó el contrato, era administrador de Baser, es responsable de la parte productiva de llevar la planta, los temas económicos sus hermanas, llevan las oficinas.

Para comprar el pabellón hicieron consultas para el préstamo no los sabe, lo llevan sus hermanas, tiene plena confianza con ellas, tienen una asesoría que les lleva temas fiscales y laborales de operarios.

Firmó el contrato en la confianza de lo que le manifiestan sus hermanas.

La Sra. Adolfina directora de la sucursal de Escoriatza desde 2007 y trabajaba banco desde 1999, era directora en ese momento, estaba viendo la compraventa de pabellón que luego fueron a otra entidad, consultaron con al menos dos entidades y por eso se les ofreció el swap, entiende que es gente con alguna formación o familiarizada en actuar con bancos, no han tenido antes ninguna queja con otros productos, las hermanas no le transmitieron dudas, se reunió con ellos a la vista del endeudamiento y compra de pabellón ofrecerles el swap, le explicó y los distintos escenarios, y se lo llevaron a mirar y luego les contestaron.

Sabe que trabajan con una asesoría, que es la que les transmite los datos a ellos y Urrats.

Les explicó que era un intercambio de tipos de interés, que pagan a tipo fijo, pero hay otro a tipo variable.

En el contrato se advierte de los propios riesgos.

Nunca habló de que era un seguro ni a ello induce el contrato, no hay prima y no se cubre ningún siniestro.

Se estudia el perfil del cliente para ver qué plazo y el nocional dentro de una horquilla.

Las dos hermanas pudieron valorar si debían firmar o no el contrato, entiende que si no entendían no le dijeran nada.

Tenían un endeudamiento alto de un millón y medio.

En caso de cancelación se les dijo que podía generar un coste, la tendencia de los tipos de intereses era alcista.

Funcionaron los contratos dos años, con liquidaciones positivas.

Se les envía justificantes de liquidación y pone es de permuta financiera.

Las pegas con las liquidaciones negativas en 2009.

Ella acababa de llegar a la sucursal y la relación era de cliente.

No sabe lo que habían tramitado antes con su compañera.

Tenían una cuenta de crédito, una línea de descuento, préstamos personales.

La cantidad no se puso por el banco, sino por las partes.

Estudia el perfil del cliente, no se rellenó cuestionario, no era obligatorio hasta 2008, se cataloga swap en sus normas como producto rojo, de riesgo, puede tener consecuencia positivas o negativas para el cliente, no se dijo que era un seguro.

Es una cobertura de tipo de interés, queda protegido en todos los escenarios salvo cuando el Banco unilateralmente ejercita la opción de pasar a variable, está protegido siempre, siempre tipo fijo o un tipo cap, las liquidaciones estarían compensadas con la bajada de cuotas de préstamo.

Se lo llevaron y tardaron una semana en devolverlo.

Las copias se facilitan en el momento, documento nº 5 correo la expresión marrón coloquial se refería a impagos de las liquidaciones, se hablaba de los problemas en general de la empresa.

Parte del préstamo para devolver el swap, la cuenta de crédito trató de la refinanciación con problemas para pagar swap y problemas en general para pagar, se reúne con su compañero de riesgos de San Sebastián y se decidió con un bien de uno de los comuneros se hipotecó para refinanciar y hacer más cómodo el pago de todas las posiciones que tenían con ellos.

Cuando llegaron a la oficina el dinero destinado para el swap dijeron de esperar a ver si el coste de cancelación era menor, se retuvo unos días y para no tocar se suscribió el fondo de inversión, no tocar y hacer pagos a proveedores, era un fondo de inversión verde, era para que no tocaran el dinero.

Los derivados cada día un coste, el coste de cancelación se mantiene 24 horas y pasado ese plazo hay que pedir a tesorería nuevo coste.

El dinero no se podía destinar a otra cosa que la cancelación, se esperó a iniciativa de ellos para favorecerles esperar unos días para ver si el coste bajaba, esa información del coste de cancelación se la facilitaba el banco.

La refinanciación también era cancelar swap.

El perito en la vista ratifica su informe.

Es indiscutido que nos hallamos ante una permuta financiera.

En este punto, no puede perderse de vista que en la demanda la infracción que se plantea por la actora es la de deber de información que ex lege , que integra el cumplimien to de la normativa aplicable al respecto y que competía al demandado.

La carga de la prueba de la información facilitada al cliente corresponde a 'quien se ampara en la realidad de dicha información' ( SAP Zaragoza 19-3-2012 , SAP Gijón 21-11-2011 y 8-3-2012 , entre otras).

En esta materia de contratos financieros la normativa aplicable será la Ley de 24/1988 de 28 de julio, de Mercado de Valores, modificada por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre, pero no podrá atenderse al RD. 217/2008, sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión.

En este supuesto ello resulta relevante , pués no era exigible a la entidad bancaria los test MIDIF para examinar el cumplimiento del deber de información necesario para este tipo de productos, que la propia documentación del banco cataloga de rojos, es la adecuada información en cuanto la misma es esencial para la formación del consentimiento , elemento sustancial del contrato, art. 1.261 del C.Civil y con ello poder eliminar la concurrencia de error en la formación del mismo.

Como ya se ha explicitado el error en cuanto falso conocimiento de la realidad en orden a emitir una declaración de voluntad no querida efectivamente y con relevancia para determinar la nulidad relativa del contrato habrá de ser sustancial y no imputable a quien la padece.

La valoración, en su caso, de la diligencia ha de efectuarse atendiendo a las circunstancias sobre todo personales de quien ha sufrido el error, a consecuencia de la infracción del deber de información, por no haber desplegado la demandada el mismo de manera adecuada a la concreta actividad contractual.

La sentencia del T.S. de 30 de diciembre de 2009 mantiene, también, que es posible apreciar la concurrencia de error como vicio de consentimiento 'en relación con una actuación omisiva de ocultación o falta de información a la otra parte de determinadas circunstancias que hubieran podido llevarle a no celebrar el contrato en caso de haberlas conocido'.

En el supuesto concreto de autos, y alegada la ausencia de información de lo actuado no se desprende que los comuneros tuvieran especiales conocimientos financieros, como se evidencia de la declaración del testigo , lo que obligara a analizar con mayor cautela la información suministrada en relación al producto partiendo de que l tetsigo que ha declarado se hallaba al margen de la concreta negociación que se efectuó para la suscripción del contrato , que se efectuó con sus hermanas, dado el reparto de tareas que tenían en la mercantil, los distintos comuneros, y que se constata de que los diversos correos se dirigen a las mismas , limitándose el mismo a firmar el contrato en su calidad unicamente de comunero y ser necesaria la misma , pero siendo ajeno a la génesis del contrato y las explicaciones , información facilitada por el demandada.

También ha quedado probado que las operaciones efectuadas por los comuneros, tanto en el ámbito mercantil como personal, son las usuales de un pequeño empresario en el tráfico ordinario de un empresa dirigidas, sustancialmente, a obtener financiación como los préstamos, leasing y líneas de crédito para el desarrollo ordinario de su actividad, sin que el que mercantil tenga contratada una asesoría para la llevanza de los temas fiscales y laborales permita entender que nos hallamos ante una empresa con entidad suficiente para integrarse en el perfil profesional de suscriptores de operaciones financieras de derivados en el mercado secundario , sino que se trataría de minoristas carentes de conocimientos financieros en orden a la integración de los escenarios que se pudieran plantear.

Por lo que debe entenderse que no ha quedado suficientemente acreditado el cumplimiento del deber de información ni de la concreta facilitada en este supuesto con anterioridad a la conclusión del contrato , por lo que debe estimarse la demanda y desestimarse el recurso.

SEPTIMO.-Por lo que se refiere a las costas de la instancia se propugna por el apelante que concurre la excepción contenida en el art 394-1 in fine de la L.E.Civil al principio del vencimiento ante la existencia de dudas de hecho y de derecho.

De manera reiterada esta Sala ha mantenido que teniendo en cuenta el reiterado criterio y uniforme criterio de la misma y de la otra Sección de esta Audiencia en esta materia, consolidada en supuestos similares, así como de otras Audiencias en cuanto a la nulidad de los citados contratos, estima procedente la imposición de las costas de la primera instancia con el art 394-1 de la L.E.Civil .

OCTAVO.-La desestimación del recurso implicará la imposición de las costas de la alzada al apelante, arts 397 y 398-1 de la L.E.Civil .

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Banco de Santander contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Bergara de fecha 19 de junio de 2.013 y ; debemos onfirmar y confirmamos la resolución recurrida , con imposición de las costas de la alzada al apelante.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 1895 0000 00 3362 13. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.