Sentencia Civil Nº 362/2009, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 618/2009 de 01 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00362/2009

S E N T E N C I A Núm. 362/09

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000618 /2009

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.JOSÉ ANTONIO PATROCINIO POLO

D.CARLOS CARAPETO MÁRQUEZ DE PRADO

D.FERNANDO PAUMARD COLLADO

En BADAJOZ, a uno de Diciembre de dos mil nueve.

La Sección 002 de la Ilma. Audiencia Provincial de BADAJOZ, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000590 /2007 del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de OLIVENZA seguido entre partes, de una como apelante Maximino , representado por el/la Procurador/a Sr/a SANCHEZ CALVO y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. LUENGO CASTAÑO, y de otra, como apelado Sebastián , representado por el/la Procurador/a Sr/a. RIVERA PINNA y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. FERNANDEZ BENEGA y siendo ponente el Iltmo. Sr. D. CARLOS CARAPETO MÁRQUEZ DE PRADO.

Antecedentes

Primero.- Los actores interesaron se condenara al demandado al pago de la suma de veintidós mil novecientos veintinueve euros y veintinueve céntimos, más los intereses legales y las costas.

Segundo.- En primera instancia se dicto sentencia, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:"Que desestimando íntegramente la demanda formulada por D. Maximino , representado por la Procuradora Sra. Felipe Corea contra Sebastián , debo absolver y absuelvo al demandado de todos los pedimentos deducidos contra el mismo, condenando al pago de las costas procesales causadas a la parte demandante".

Tercero.- Ante aquella resolución se alza el apelante interesando su revocación.

Alega como motivos de recurso que en la valoración realizada en la instancia se ha incurrido en error en la apreciación de la prueba y en la aplicación del derecho.

Fundamentos

Primero-. Por virtud del recurso de apelación se transfiere al órgano superior la plena jurisdicción para volver a conocer del asunto planteado en la primera instancia. Pero esta transferencia no se produce de modo absoluto e incondicionado. Dispone la ley de Enjuiciamiento Civil, en su artículo 456.1 , que "en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, tras nuevo examen de las actuaciones llevadas cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta ley, se practicase ante el tribunal de apelación". Según esta disposición legal, la revisión que implica el recurso de apelación permite al Tribunal de la alzada conocer todas las cuestiones planteadas en el pleito, salvo aquellas que expresamente hayan sido excluidas por la recurrente. También implica que el Tribunal no puede entrar a conocer sobre aquellos pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia que hayan sido consentidos por el litigante al que perjudican, que voluntariamente los ha excluido de la revisión en las alzada, debiendo por ello ser tenido por firmes y con autoridad de cosa juzgada (art. 408 LEC ). Y también implica, confirmando así el principio que prohíbe la reformatio in peius, que los pronunciamientos de la sentencia dictada en la apelación no puedan agravar la situación que para el apelante resulta de la sentencia dictada en primera instancia; salvo que la parte contraria, adherida al recurso, lo hubiere solicitado expresamente.

Segundo-. En relación con lo antes expuesto, conforme dispone el art. 465.4 de la LEC , la sentencia que se dicte en la alzada deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso, y en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461 , en su caso, sin que pueda perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de la estimación que se haga de la impugnación de la resolución formulada por el inicialmente apelado.

Tercero-. Respecto a la posibilidad de que, con ocasión del recurso de apelación de que esté conociendo, el Tribunal declarare la nulidad de actuaciones, se hace indispensable que ésta haya sido solicitada en dicho recurso, quedando así reservada para la parte recurrente la facultad de instar la corrección de los defectos formales que aprecie concurrentes y reúnan las condiciones legales exigidas para que puedan prosperar, pues la ley prohíbe al Tribunal que de oficio pueda decretarla salvo en los casos en que apreciar su propia falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiere producido violencia o intimidación que afectare a este Tribunal (Art. 227 de la LEC )

Cuarto-. En el presente caso la recurrente pretende la revocación de la sentencia impugnada y que se dicte otra en la que se estime la demanda.

En esencia, alega en favor de tal pretensión que la paralización de la obra (que no abandonó) se produjo como consecuencia de que el señor Sebastián no había cumplido con lo acordado entre ambas partes: que se pagaría la cantidad de 6000 euros cuando se terminase el yeso y él alicatado (documentos 7 y 8 de la demanda); que el testigo señor Apolonio faltó a la verdad en el plenario: señaló como ejecutado el 53,70% de la obra cuando, con el documento No. 11 de los acompañados a la demanda este mismo señor certifica que se encuentra totalmente terminadas obras por importe de 28.839, 92 ?, que suponen un casi 65% del precio total según proyecto, de 44.413,42 ?, además de que el documento 11 de la contestación recoge, de las doce partidas que reseña, que siete están ejecutadas parcialmente, una en el 95%, otra en el 61%, y las tres restantes a menos de la mitad; no se han valorado las facturas abonadas por el actor en la compra de materiales; no se valora la falta de acreditación por el señor Sebastián del importe del costo de la terminación de la obra y de los supuestos daños por demolición y reconstrucción de la escalera; no se tiene en cuenta que la valoración pericial es errónea porque no tuvo en cuenta que los precios del presupuesto no eran de mercado; y no aplicó la doctrina referente al contrato de obra, puesto que el único que no cumplió el contrato fue el señor Sebastián , que no pagó los 6000 ? a la terminación del alicatado y el yeso.

Quinto-. Según tiene reiteradamente declarado la AUDIENCIA PROVINCIAL DE BADAJOZ en sentencias como la 339/07, dictada en el Recurso civil núm. 456/2007 , "De principio hay que poner de manifiesto, que según reiterado criterio jurisprudencial, la valoración probatoria es facultad de los Tribunales sustraída a los litigantes, que aunque evidentemente pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, no, en forma alguna, tratar de imponerla a los juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el juzgador de instancia hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador a quo y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso (SSTS 15-II-1999 y 26-I-1998 , por todas).

En definitiva la segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del juzgador a quo, en el sentido de comprobar que esta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable, circunstancias, todas ellas, que no concurren en el supuesto que ahora se enjuicia, donde expresamente la Juzgadora a quo razona acerca del resultado de las pruebas que ha tenido en consideración para alcanzar sus conclusiones, realizadas así en razonamientos suficientes y perfectamente compatibles con las denominadas «normas de la sana crítica», razonabilidad de su valoración (integrada por la motivación, conclusiones razonadas y el acomodo a las reglas generales de la experiencia, conclusiones razonables) que no puede sino ser respetada por este órgano ad quem.

En el caso presente el recurso ha de ser desestimado íntegramente pues ya en la Sentencia impugnada se estudian meticulosamente todas las alegaciones de las partes, se valora correctamente toda la prueba practicada y se aplican impecablemente los preceptos legales llegando a una conclusión que es compartida en esta alzada porque la recurrente no ha conseguido acreditar la existencia de ninguno de los vicios que dice padecer la sentencia que impugna.

En la tesis de la recurrente el punto inicial de la discordia se haya en que el actor paralizó la obra porque no se le abonaban los 6000 ? correspondientes a la finalización del yeso y alicatado. La sentencia advierte con nítida claridad, y el recurrente no prueba el error de tal valoración, que la ejecución de la obra no había llegado, al tiempo de producirse su paralización, al cumplimiento de la condición de que si hubiesen ejecutado totalmente las correspondientes a yeso y alicatado, "según lo reconoce el arquitecto director de la obra y consta en el acta notarial de estado de la misma ha aportado por la parte demandada como documento No. 18, así como en el informe aportado como documento No. 12 de la contestación, ambos ratificados en juicio por su autor. A lo anterior ha de añadirse que en el propio acta notarial referida se hace constar por el arquitecto director la realidad del defecto de la ejecución de la escalera de la vivienda". Frente a estas valoraciones de la prueba así recogidas en la sentencia nada se argumenta con solidez por parte de la recurrente, por lo que hay que mantener la exactitud de las afirmaciones contenidas en aquella, entre otras que el yeso y alicatado estaban faltos de detalles para poderlo considerar concluido.

Ocurre también, respecto al resto de los motivos de impugnación que esgrime la recurrente, que con los mismos no evidencia la existencia de vicios en la sentencia que se impugna que permitan realizar una nueva valoración distinta de la que se hace en aquella:

-. Cuando se intenta justificar la realización de casi un 65% de la obra encomendada, se enfrentan valores heterogéneos cuáles son precio y volumen, por lo que no es posible admitir la exactitud del dato final, por lo que tampoco es posible tener por cierto que la resolución judicial se adopta como consecuencia de la falta de veracidad del testigo, y aunque no fuese así, tampoco se conseguiría por este camino demostrar que la obra de yeso y alicatado estaba terminada y por ello se tenía derecho a recibir 6000 euros, que es la razón que dio lugar a la paralización-abandono de la obra.

-. Carece de trascendencia a los efectos que interesa, la denuncia que se hace sobre falta de valoración de las facturas abonadas por el actor en la compra de materiales, sin que alegue siquiera en que modo afectan estas facturas al hecho esencial de no haber realizado los trabajos de yeso y alicatado y por tanto no tener derecho a recibir los 6000 ? en cuestión, y en definitiva nada se justifica con ellas -ni en todo ni en parte- que sea incorrecta la valoración de la obra realizada que se tiene por cierta en la sentencia, máxime cuando con tales facturas no se consigue acreditar con suficiencia el destino del material y trabajos referidos en ella ni que la obligación de su pago corra de cargo del demandado.

-. Carece igualmente de trascendencia a los efectos que interesan ahora, tanto el costo de la terminación de la obra como el valor de la demolición y reconstrucción de la escalera, entre otras cosas porque estas obras parciales pudieron convenirse a precio distinto al fijado para ellas en el presupuesto de la totalidad -no habiéndose previsto ninguno, como era lógico, para la demolición de la escalera-, siendo en cambio fundamental, y ello si ha quedado acreditado como recoge la sentencia, que la construcción de la escalera no era la correcta, con lo que también esta partida habría de ser tenida por no hecha, con el consiguiente detrimento en el porcentaje de edificación conseguido.

-. Tampoco es esencial, respecto a la cuestión que interesa, que el valor de presupuesto no coincidiese con el valor de mercado, pues lo fundamental de la cuestión, lo que ahora se discute no es si el constructor aceptó precio de mercado o valor de presupuesto, siendo evidente, además de porque nada se dice en contra porque las manifestaciones de la recurrente así lo permiten, que el precio aceptado por el constructor fue el presupuestado. Siendo ello así y teniendo presente cuanto se concluye en la sentencia, debe entenderse que el grado de edificación se encontraba en el estado referido por el arquitecto Don Apolonio mira, el 53,70 por ciento del total proyectado, de acuerdo con la certificación presentada por arquitecto director técnico de la obra folios 11 y 12 de los aportado por la demandada) que ha sido ratificada por su propio autor en el acto del plenario, llegando incluso a realizar los cálculos en el acto del juicio al objeto de confirmar sus conclusiones obrantes en el informe-certificación (sobre cuyo hecho la recurrente sólo advierte de la existencia de inseguridad en el declarante). Y continua la sentencia señalando que fue el propio perito de la parte actora, señor Gabino , el que reconoce en el acto del plenario que con su propio informe (documento 12 de la demanda) no se pone en duda las conclusiones del arquitecto director de la obra sobre el grado de terminación de aquella en el momento de su paralización con respecto al proyecto original que se cuantifica en el 53,70%. Y la sentencia apostilla: dicho perito de la parte demandada, según reconoció en juicio, no se personó en la obra cuya ejecución es objeto de la presente controversia, y en todo caso su informe únicamente versa sobre la actualización a precio de mercado del valor del proyecto original de la obra.

-. En ninguna forma se acredita eficientemente que no se haya aplicado la doctrina adecuada y lo preceptuado sobre el contrato de obra por los artículos 1544 y siguientes del código civil , pues en la sentencia recurrida claramente se determina que ha resultado probado que el constructor suspendió la ejecución de la obra por decisión unilateral, mientras que la actitud del dueño fue la de requerir al constructor por varios medios para que reanudase la construcción, habiendo sido inútiles todos intentos, sin que la recurrente pueda alegar en su favor mas que el posible crédito de 6000 euros (no debidos según después se ha visto) y el hecho de que el dueño contratase con otra empresa la terminación de la obra abandonada por el; evidentemente, cuando hay disparidad de criterios entre dos contratantes la solución del conflicto no pasa por el incumplimiento de uno de ellos de la obligación que incumbe en las obligaciones recíprocamente contraídas, y desde luego, conforme a los parámetros de la buena fe que impera en nuestro ordenamiento jurídico, al incumplidor no le está permitido servirse de la situación creada por su incumplimiento del contrato para coaccionar al contrario y coartar su libertad de acción. Si la cuestión se hubiese planteado en su momento oportuno en los términos de decidir, por quien correspondía, si los trabajos de yeso y alicatado se podían considerar realmente ejecutados, a falta de determinados detalles, y si en la forma incompleta en que se habían ejecutado era viable exigirle ya el cumplimiento de la supuesta obligación que en justa correspondencia concernía al contrario, la cuestión podría haber alcanzado una solución diferente, pero las vías de hecho adoptadas por el constructor son las que han frustrado esta hipotética posibilidad.

De todo lo anteriormente expuesto debe seguirse que el recurso planteado no puede prosperar y si en cambio mantenerse y confirmarse la sentencia recurrida, por sus propios fundamentos.

Sexto-. En materia de costas rige para el recurrente el principio del vencimiento objetivo (artículos 394 y 398 de la LEC ), igual que sucede en la primera instancia respecto de ambas partes.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación planteado por la representación procesal de Maximino contra la Sentencia dictada en los autos nº 590/2007 del juzgado de 1ª Instancia de Olivenza , debemos declarar y declaramos no haber lugar a él, confirmando la resolución recurrida, con imposición de las costas de esta alzada al apelante.

Con la notificación de esta resolución, las partes personadas quedan advertidas de que, pueden interponer recurso de Casación y Extraordinario por Infracción Procesal contra las sentencias dictadas en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil, cuando:

Respecto del recurso de Casación:

1º Se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la constitución.

2º La cuantía del asunto excediese de 150.000 euros.

3º La resolución del recurso presente interés casacional.

(Artículos 466 y 477 de la LEC ).

Respecto del recurso por Infracción Procesal, si la infracción procesal o vulneración del artículo 24 de la constitución haya sido denunciadas en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia a se reproduzca en la segunda instancia. Y siempre que, en la instancia o instancias oportunas, se hubiere pedir la subsanación de la violación del derecho fundamental, cuando se hubiere producido falta o efecto subsanables.

1º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2º Infracción de normas procesales reguladoras de la sentencia.

3º Infracción de las normas legales que rice los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiera podido producir indefensión

4º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la constitución.( art468 y 469 de la LEC

Igualmente, quedan advertidas de que por cada recurso que se pretenda formalizar, para poder recurrir deberan constituir previamente un deposito de 50 euros, mediante ingreso en la cuenta de consignaciones de estre Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.