Sentencia CIVIL Nº 361/2017, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 578/2015 de 26 de Junio de 2017

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 11 69 72
Fax.: 928 42 97 73
Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000578/2015
NIG: 3502642120140004389
Resolución:Sentencia 000361/2017
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000642/2014-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Telde
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelado ALLIANZ COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. Armando Romano Mendoza
Maria Victoria Trujillo Leon
Apelante AGUAS DE TELDE GESTION INTEGRAL SE SERVICIO S.A. Estefania Pintor Medina Hilda
Doreste Castellano
SENTENCIA
Iltmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA
Magistrados
D./Dª. FRANCISCO JAVIER JOSÉ MORALES MIRAT
D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 26 de junio de 2017.
VISTAS por la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial, las actuaciones de que dimana el presente rollo
578/2015 en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 2 de Telde en los autos referenciados (Juicio Ordinario 642/2014 ) seguidos a instancia de la
entidad ALLIANZ COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., parte apelada, representada en esta
alzada por la Procuradora D ª Victoria Trujillo León y asistida por el Letrado Don Armando Romano Mendoza,

contra la entidad AGUAS DE TELDE S.A. parte apelante, representada en esta alzada por la Procuradora
D ª Hilda Doreste Castellano y asistida por la Letrada D ª Estefanía Pintor Medina, siendo ponente la Sra.
Magistrada D ª MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA, quien expresa el parecer de la Sala;

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número 2 de Telde, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: « Que estimando íntegramente la demanda formulada por ALLIANZ COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., dirigida por el Letrado ARMANDO ROMANO MENDOZA y representada por el Procurador MARIA VICTORIA TRUJILLO LEONfrente a mercantil sobre Sin especificar. AGUAS DE TELDE GESTION INTEGRAL SE SERVICIO S.A. dirigida por el Letrado ESTEFANÍA PINTOR MEDINA y representada por el Procurador HILDA DORESTE CASTELLANO condeno a la demandada a indemnizar a Allianz en la suma de 51,901,19 euros, más intereses legales, todo ello con expresa condena en costas. »

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 11 de junio del 2015 , se recurrió en apelación por la parte la parte demandada con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló día para discusión, votación y fallo.



TERCERO.- .- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales excepto los plazos procesales por el cúmulo de asuntos que se tramitan en esta sección y la tramitación preferente de los asuntos de familia.

Fundamentos

PRIMERO.- Alega la parte apelante que la sentencia apelada incurre en un grave error en la normativa aplicable al caso e igualmente incurriría en error en la valoración de la prueba practicada en autos, a saber la documental y testifical.

En concreto y en desarrollo de dichos motivos impugnatorios la parte apelante alega que el contrato de concesión suscrito entre la entidad hoy apelante y el Ayuntamiento de Telde, no contempla la realización de obras nuevas o de mejoras, insistiendo la parte apelante en su falta de legitimación pasiva ad causam, pues la entidad apelante es la entidad concesionaria del Servicio Públcio de Vigilancia, conservación, limpieza y Mantenimiento de Parques y Jardines de Telde y el contrato de concesión contempla las obras de mantenimiento y conservación del Parque San Juan pero no las obras de reparación o de mejoras del Parque, no estando en el Pliego de Prescripciones Técnicas la realización de las obras nuevas o de mejoras del Parque San Juan y en tal caso debe ser la Administración la que ordene dichas obras.

Así mismo se alega en el recurso de apelación que en el momento de formalizarse el contrato de concesión, el parque tenía serias irregularidades y fueron puestas inmediatamente de manifiesto por la entidad hoy apelante en el informe de diagnóstico inicial de recepción del Parque al Consistorio y el mantenimiento y conservación de las instalaciones del Parque comprende el cuidado y conservación de las instalaciones para que no se degraden o deterioren después de la entrada en vigor del contrato pero ello no conllevaba reparar y mejorar todas las instalaciones en el estado defectuoso o deficiente en que se encontraba el Parque de San Juan cuando se recepcionó por la entidad demandada hoy apelante. Continúa la parte apelante alegando que dentro de ese mantenimiento y conservación no entra, las obras de reformas o de mejora que había que ejecutar el Ayuntamiento de Telde o la empresa contratada a tal efecto y y que constan contempladas en el Proyecto de ejecución del expediente administrativo denominado ' Obras Medioambientales en el Parque de San Juan', considerando la parte apelante que por el contrato de concesión administrativa a lo único que se obligaba es al mantenimiento y conservación de las edificaciones y elementos constructivos, pero sin que dicho mantenimiento y conservación implique realizar obras de mejoras o reparación en los elementos constructivos que ya estuvieran deterioradas antes de la firma del contrato y cuyo estado fue denunciado por la apelante en el Informe de diagnóstico inicial de recepción del parque en enero del 2009, advirtiendo que los bienes raíces habían levantado el pavimentode los caminos que hacían peligroso el tránsito de la personas, acordando el Ente el 2 de febrero del 2010 la reparación del parque, recogiendo la sentencia apelada que la ejecución de las obras Medioabientales del parque en el expediente NUM000 no fueron encomendadas a la apelante. Ello así, tales tareas ni estaban encomendadas a la apelante ni ella misma podía realizarlas por sí misma ya que no tenía competencia ni autorización del Ayuntamiento, quien las saca a concurso, lo que demuestra que la apelante no podía realizar las obras de reparación o de mejora a pesar de las deficiencias que presentaba las instalaciones del Parque porque no estaban contempladas dentro del contrato de concesión y así lo depuso la testigo D ª Clemencia , indicando la parte apelante que del expediente NUM001 se desprende que en el proyecto de ejecución de Obras Medioambientales se encontraba la reparación de los paseos del Parque, adjudicándose la obra a la entidad Verde Suárez S.L, quien el 11 de marzo del 2011 renunció a la obra, lo que evidencia que dentro del contrato de concesión no se contemplan las obras de reparación o de mejoras y que las mismas no fueron encomendadas a la apelante.

Así mismo cuestiona la parte apelante que la misma tuviera la obligaciónde reparar de manera inmediante cualquier desperfecto, daño o avería que se produjera dentro de las instalaciones del parque, pues sostiene en su recurso que solo tendría dicha obligación una vez iniciada la concesión del Parque y que se produjera sobre las infraestructuras a partir de dicha fecha, pero en el supuesto enjuicado el estado deficiente en el que encontraba el pavimento del Parque San Juan era anterior al contrato de concesión con ella y por eso elaboró el informe de diagnóstico inicial de recepción el 29 de enero del 2009, alertando que los paseos tenían superficies con baches y socavones, esto es, 7 meses antes de que se produjera la caída de la Sra. Purificacion , siendo la finalidad de dicho informe poner en conocimiento de la Administración el estado del Parque el tiempo de la recepción para realizar acciones correctoras de las deficiencias detectadas y la evaluación del mismo, así como mediciones y presupuestos, una vez fueran aprobadas por la Concejalía competente pues sin consentimiento expreso y encargo del Ayuntamiento, la apelante no podía llevar a cabo obras de reparación o mejoras y en el caso de que la apelante tuviera que asumir la cantidad reclamada por la parte actora por no haber ejecutado obras de reparación en la totalidad del Parque cuando recibió la concesión al encontrarse las instalaciones en deficiente estado, tendría la entidad apelante drecho a reclamar del Ayuntamiento de Telde el pago que efectúe pues en el contrato de concesión no están tales obras.

El otro motivo del recurso de apelación es la infracción de normativa, pues la Juez a quo habría aplicado erróneamente la normativa establecida en la Ley de Contratos del Sector Público, la Ley 30/1992 de 26 de noviembre ,y el RD 429/93 de 26 de marzo por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial. Así alega la parte apelnte que la Administración Local ha vulnerado la normativa de obligado cumplimiento en la tramitación del expediente administrativo al no haber dado traslado alguno a la entidad hoy apelante en la vía administrativa al objeto de poder hacer alegaciones y solicitar la práctica de las pruebas que estimase oportunas, por lo que la resolución presunta, posteriormente impugnada por la perjudicada en vía contenciosa ha perjudicado los intereses de la hoy apelante y le ha causado indefensión, no existiendo además ninguna resolución administrativa que atribuya la responsabilidad de los daños a Aguas de Telde S.A, ello así considera la parte apelante con cita de distintas sentencias, que si el Ente Municipal la hubiera emplazado para formular alegaciones en la vía administrativa y posteriormente, hubiera dictado resolución estableciendo su responsabildiad, si Aguas de Telde no hubiese estado conforme con dicha resolución hubiese ejercitado su derecho de impugnar la resolución administrativa en sede judicial, cercenando el Ayuntamiento dicho derecho, al no haber dictado una resolución donde estableciera que era responsable de los daños causados a la señora Purificacion . Por todo ello considera la parte apelante que al no haberla emplazado el Ayuntamiento para que defendiera sus intereses en vía administrativa ni posteriorimente en vía contenciosa administrativa, tal incumplimiento ha de traducirse en la directa atribución de responsabilidad patrimonial a la Administración, siendo inadmisible que antes los Tribunales de Justicia la Administración cambie su estrategia y defienda que el daño, cuya existencia nadie discute, debe imputarse a la empresa adjudicataria del contrato de concesión pues iría contra su anterior voluntad, tácitamente expresada, siendo dicha conclusión extrapolable a su aseguradora quien actúa en base al artículo 43 de la Ley del Contrato de Seguros y solo tendría las mismas acciones que su asegurada el Ayuntamiento de Telde.

La parte apelada se opuso expresamente al recurso de apelación.



SEGUNDO. - Centrados en el anterior fundamento jurídico los términos del recurso de apelación, ya se adelanta que el mismo va a ser desestimado, pues esta sala examinada toda la prueba obrante en autos, viene a concluir con la Juez a quo en que la entidad demandada, hoy apelante, debe responder de la indemnización reclamada en la demanda, como responsable última por negligencia por omisión de la caída que sufrió D ª Purificacion el día 11 de agosto del 2009 en el parque de San Juan del municipio de Telde y por la que le entidad aseguradora accionante le indemnizó en la cantidad no discutida de 51.901#19 euros, no apreciando ninguna infracción de norma sustantiva aplicable al supuesto enjuiciado pues no estamos en presencia de un juicio contencioso administrativo en la que la entidad apelante poder alegar, si en vía administrativa el Ayuntamiento de Telde le dio o no traslado de la petición indemnizatoria de la usuaria del parque, sino en un pleito civil en el que la compañía aseguradora, que ya ha abonado la indemización a la perjudicada ejercita la acción de subrogación contra el que considera responsable de los daños indemnizados, teniendo en el presente pleito civil, dicha entidad concesionaria todos los medios de defensa a su alcance para intentar acreditar su falta de legitimación pasiva y que obviamente ha utilizado a la vista de la extensa prueba documental unida a autos y testifical que se practicó en la vista a su instancia, no pudiéndose entender que la compañía aseguradora se esté excediendo de la acción de subrogación pues ya el Ayuntamiento de Telde excepcionó en el pleito contencioso administrativo, como es de ver en la sentencia de fecha 23 de abril del 2012 , que estaba exento de responsabilidad porque el servicio de mantenimiento le correspondía a otra empresa, lo que fue rechazado por el Juzgado contencioso administrativo sin perjuicio del derecho de repetición que correspondiera quien resultara condenado y por ello estamos en el presente pleito civil.

Respecto de la errónea valoración de la prueba, la defensa de la parte hoy apelante para negar su falta de legitimación pasiva, en síntesis reductora, insiste en alegar como ya lo hiciera en la instancia, en que si bien al tiempo de la caída de D ª Purificacion , era la entidad concesionaria del servicio publico de vigilancia, conservación, limpieza y mantenimiento del Parque San Juan del Ayuntamiento, no le correspondía la reparación o mejora de los desperfectos que tenía el parque con anterioridad a ser entidad concesionaria del servicio público y siendo así que en enero del 2009 hizo un informe de diagnóstico inicial sobre los desperfectos del parque recogiéndose que los paseos tenían superficies con baches y socavones y que de hecho la administración local licitó el arreglo del parque a otra entidd, no tendría porqué responder de los daños.

Pues bien, esta sala viene a discrepar con tal parecer y por de pronto, resulta curioso que el los diagnósticos de los objetos de contratos de gestión de servicios públicos, se realicen a posteriori de la firma de los contratos con precios anuales tan elevados como los de autos ( folios 449 a 577), pues el contrato administrativo se firmó el 27 de octubre del 2008, y el informe del diagnóstico inicial de la empresa apelante, en la que básicamente se centra la defensa, está fechado el día 29 de enero del 2009. Y esta Sala discrepa te de tal parecer pues si la caída tuvo lugar el 11 de agosto del 2009, esto es, ya vigente el contrato de concesión administrativa y por dicho contrato la concesionaria apelante estaba obligada a reparar de forma inmediata cualquier desperfecto daño o avería que se produzca en las instalaciones, aún cuando no fuera de su responsabilidad, quedando facultada para proceder por la vía que más le conviniera contra quien hubiere dado lugar a los desperfectos, decíamos, ello así, esto es, estando la concesionaria expresamente facultada para ejercitar obras de reparación de desperfectos, para poderse eximir de responsabilidad la entidad hoy apelante, producida la caída ya vigente el contrato de concesión, tendría que haber acreditado que en el concreto lugar donde tuvo lugar la caída y que aparece en las fotos 66 y siguientes, era una de las concretas zonas denunciadas como que tenía desperfectos, lo que huelga por su ausencia, no bastando informes y fotos genéricas de diagnóstico inicial sobre el estado del parque con indicaciones tales como el sistema radicular de los árboles estaba ocasionado levantamientos en las zonas pavimentadas con baches y socavones.

Pero es que además, de considerar la parte concesionaria apelante que el concreto bache en la que tuvo lugar la caída de la señora Purificacion era un desperfecto que tenía el parque con anterioridad a la entrada en vigor del contrato de concesión administrativa y que por lo tanto no era de su responsabilidad repararlo, lo que tendría que haber hecho la entidad concesionaria para evitar su responsabilidad por la caída en un parque respecto del que ya había tomado posesión y respecto del que le correspondía su vigilancia, conservación, limpieza y mantenimiento, era la de tomar medidas que evitaran daños para las personas tales como vayados o comunicaciones expresas y concretas al Ayuntamiento para la adopción de medidas de seguridad para evitar daños a las personas en el concreto bache en el que tuvo la caída, lo que tampoco consta acreditado, por lo que fue ajustada a derecho la condena de la sentencia apelada.

Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso de apelación.



TERCERO. - Las costas del recurso de apelación se imponen a la parte apelante al desestimarse su recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de AGUAS DE TELDE S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Telde de fecha 11 de junio del 2015 en los autos de Juicio Ordinaio 642/2015 con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3º LEC ), al haberse seguido el procedimiento por razón de la materia y/o por cuantía inferior a 600.000,00 # 8364; y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC ). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Iltma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario, certifico.