Última revisión
Sentencia CIVIL Nº 361/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 466/2017 de 02 de Noviembre de 2017
Relacionados:
Orden: Civil
Fecha: 02 de Noviembre de 2017
Tribunal: AP - A Coruña
Ponente: SEOANE SPIEGELBERG, JOSÉ LUIS
Nº de sentencia: 361/2017
Núm. Cendoj: 15030370042017100341
Núm. Ecli: ES:APC:2017:2246
Núm. Roj: SAP C 2246/2017
Resumen
Voces
Prestatario
Clausula contractual abusiva
Préstamo hipotecario
Cláusula abusiva
Nulidad de la cláusula
Relación jurídica
Relación contractual
Hipoteca
Contrato de hipoteca
Interés legal del dinero
Intereses legales
Entidades financieras
Contrato de préstamo
Litis expensas
Prestamista
Cláusula contractual
Derechos reales de garantía
Jurisdicción voluntaria
Contraprestación
Mandato
Arrendamiento de servicios
Negocio jurídico
Relatividad contractual
Contrato de arrendamiento
Frutos
Título ejecutivo
Minuta
Intereses devengados
Nulidad del contrato
Voluntad de las partes
Ejecución de sentencia
Ejecución de la sentencia
Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00361/2017
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
MP
N.I.G. 15030 42 1 2017 0001437
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000466 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 7 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000094 /2017
Recurrente: Jon , BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA
Procurador: PATRICIA DIAZ MUIÑO, MARIA LUISA PANDO CARACENA
Abogado: JAIME CONCHEIRO FERNANDEZ, LEONARJAVIER REYERO GARCIA
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
S E N T E N C I A
Nº 361/17
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
En A CORUÑA, a dos de noviembre de dos mil diecisiete
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000094 /2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 7
de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000466 /2017, en los
que aparece como parte apelante, Jon , , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. PATRICIA
DIAZ MUIÑO, asistido por el Abogado D. JAIME CONCHEIRO FERNANDEZ, y como parte apelante BANCO
BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA LUISA
PANDO CARACENA, asistido por el Abogado D. LEONARDO REYERO GARCIA, sobre nulidad de la cláusula
de gastos de préstamo.
Antecedentes
PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE A CORUÑA de fecha 19-6-17. Su parte dispositiva literalmente dice: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Diaz Muiño en nombre y representación de D. Jon contra la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A representada por la Procuradora Sra. Pando Caracena.
Debo declarar y declaro nula por abusiva la cláusula 5 del préstamo hipotecario en lo relativo a los gastos de Notaría, Registro y gastos procesales, por lo que procede su eliminación del contrato.
Debo condenar y condeno a la parte actora la cantidad 892,92 euros con los intereses la interpelación judicial. Sin imposición de costas.'
SEGUNDO.- Contra la referida resolución por el demandante y demandado, se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.
TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG .
Fundamentos
PRIMERO: Es objeto del presente recurso de apelación la demanda que es formulada por el demandante D. Jon contra la entidad BBVA, a los efectos de obtener un pronunciamiento judicial que proclamase la nulidad de la cláusula quinta del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, relativo a la imputación al prestatario de la totalidad de los gastos derivados de la constitución de la hipoteca (notaría, registro e impuestos), así como los gastos procesales y preprocesales derivados de la eventual ejecución para el caso de impago por parte del prestatario, con las distintas consecuencias derivadas de dicho pronunciamiento, articuladas de forma subsidiaria.
Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por parte del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de A Coruña, que decretó la nulidad por abusiva de la cláusula 5ª del préstamo hipotecario, en lo relativo a los gastos de notaría, registro y procesales, por lo que procede su eliminación del contrato, condenando a la entidad financiera demandada a restituir a la parte actora la cantidad de 892,92 euros, con los intereses legales correspondientes desde la interpelación judicial.
Contra dicha resolución judicial recurrieron ambas partes litigantes. La parte actora, entendiendo que la estipulación quinta del préstamo hipotecario es nula de pleno derecho en su integridad, por ser abusiva e imponer gastos genéricos al consumidor, sin ningún tipo de especificación, solicitando la condena en costas de la demandada y postulando la aplicación de los intereses legales desde le fecha de celebración del contrato por aplicación del art.
La parte demandada recurrió la sentencia en cuanto obligaba al Banco a restituir el importe de los gastos concernientes al arancel notarial en cuantía de 603,90 euros.
SEGUNDO: Sobre la nulidad de la cláusula quinta y sus consecuencias jurídicas.- La sentencia del Juzgado declaró nula la cláusula quinta de la manera postulada en la demanda. Ahora bien, una cosa es la nulidad de la cláusula y otras las consecuencias derivadas de la restitución de las prestaciones.
En efecto, es jurisprudencia asentada por el TJUE la que proclama que 'al juez nacional no debe atribuírsele la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, pues de otro modo se podría contribuir a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores. Véase, en este sentido, la sentencia de 21 de enero de 2015, Unicaja Banco y Caixabank, C482/13, C484/13, C485/13 y C487/13, EU:C:2015:21 , apartado 31 y jurisprudencia citada y la sentencia de 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados Cajasur Banco, S.A.U. (asunto C154/15), Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. (BBVA) (asunto C307/15), y Banco Popular Español, S.A) (asunto C308/15) entre otras.
En definitiva, como se pronuncia la STUE de 21 de diciembre de 2016, antes citada, 'el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula' . . . 'De lo anterior se deduce que la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes'.
Ahora bien, lo que el derecho de consumo de la Unión Europea no exige es que se le devuelva al consumidor más de lo que le corresponda, imponiéndose a la entidad financiera demandada la obligación de abonar gastos, con respecto a los cuales no ostenta la condición de deudora, por haberse generado en beneficio y provecho del demandante o corresponderle su satisfacción conforme a las normas del derecho interno, sin que ello suponga en modo alguno romper el justo equilibrio de las prestaciones de las partes, sino respetar la bilateralidad y reciprocidad del contrato, así como hacer honor a las obligaciones propias que imponen la disciplina legal.
En definitiva, como señala la tantas veces citada STJUE de 21 de diciembre de 2016, 'la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva'.
TERCERO: Sobre los gastos de arancel notarial y su repercusión al Banco.- La precitada cuestión la hemos abordado en nuestra sentencia de 25 de septiembre de 2017 , que ratificamos en esta resolución, y en la que razonábamos: 'La sentencia apelada desestima la acción restitutoria ejercitada con respecto a dichos gastos imputados de forma exclusiva al prestatario consumidor, pronunciamiento judicial contra el que se alza el demandante en su recurso, que consideramos debe ser parcialmente estimado, en función de los razonamientos que se pasan a exponer.
3.1 La relación contractual existente entre los requirentes y el notario requerido es distinta de la relación jurídica material objeto de autorización notarial.- La prestación de las funciones del notario se lleva a efecto a instancia de parte mediante el denominado previo requerimiento, que no es otra cosa que manifestación del carácter rogado de la función notarial, que proclama el art. 3.l del Reglamento de la organización y régimen del notariado, aprobado por Decreto de 2 de junio de 1944 , cuando dispone que 'el notariado, como órgano de jurisdicción voluntaria, no podrá actuar nunca sin previa rogación de sujeto interesado, excepto en casos especiales legalmente fijados'.
La rogación genera una relación jurídica entre los requirentes y el notario, que es independiente del acto o relación jurídica-material que autoriza el fedatario público, la cual genera obligaciones del notario y cargas para sus requirentes, y, entre ellas, la de satisfacer sus aranceles.
La rogación es, en principio, libre para las partes, que no están obligadas a requerir al notario respecto de cualquier asunto en el que se encuentran interesadas, igualmente podrán elegir el concreto fedatario -libre elección del notario-, así como desistir de su intervención mientras el documento no se haya autorizado.
La naturaleza jurídica del vínculo que une al notario con los requirentes de su intervención se ha calificado como de arrendamiento de servicios ( SSTS de 6 de mayo de 1994 y 15 de noviembre de 2002 ), de obra, mandato o incluso relación contractual sui géneris, en cualquier caso de su concertación nace el indiscutible derecho del fedatario a la percepción de sus honorarios como elemental contraprestación por los servicios profesionales prestados. A tales efectos se optó, como forma de retribución, por el sistema arancelario, que se encuentra regulado, con base en el art.
3.2 El obligado de pago de los aranceles notariales.- El arancel actualmente vigente viene fijado por
En su anexo 2º se contienen 13 normas generales, que disciplinan su aplicación, entre ellas, y en lo que ahora nos interesa, la norma 6ª, que literalmente transcrita dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.
Por su parte, el art.
Dada la condición común de requirentes que de ordinario ostentan ambas partes otorgantes, en cuanto portadores de un indiscutible interés jurídico en la intervención notarial, que a veces deviene incluso necesaria, cuando la escritura conforma un requisito 'ad solemnitatem' de validez del acto jurídico documentado - constitución de una hipoteca ( art.
A tales efectos, son habituales los pactos concertados por las partes, al amparo del libre juego de la autonomía de su voluntad ( art.
Por lo tanto, si aplicamos la mentada norma arancelaria podríamos concluir, que si ambas partes acuden al notario para formalizar su relación contractual, para lo cual incluso podrían compelerse recíprocamente conforme al art.
Por todo ello, consideramos que no podemos utilizar, independientemente de su carácter subsidiario, el criterio de 'interesados según las normas fiscales' para atribuir la condición de obligado al abono del arancel notarial al prestatario, en tanto en cuanto sujeto pasivo del impuesto que grava la relación jurídica material autorizada, cual es el préstamo con garantía hipotecaria, al ser una relación contractual distinta e independiente, insistimos, de la que propicia la intervención notarial y que devengó los aranceles cuestionados.
En este sentido, discrepamos de la sentencia dictada por la sección primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra 152/2017, de 28 de marzo , y de la tesis sustentada por el Juzgado, que hace responsable del pago de la minuta notarial al prestatario consumidor, sin que exista, bajo nuestra interpretación, norma alguna que imponga la satisfacción de los aranceles notariales al demandante, como sí existe, por el contrario, en el ámbito de la legislación tributaria.
El Tribunal Supremo, en su sentencia de 23 de diciembre de 2015 , ha dicho que 'en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real -o sea la hipoteca-), tanto el arancel de los notarios como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho.
Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo, constituye la garantía real, y adquiere la posibilidad de ejecución especial'.
Parece que el Tribunal Supremo en esta sentencia identifica al interesado, según las normas de derecho sustantivo, como el beneficiado por el otorgamiento de la escritura pública, sea como fuere lo cierto es que no existe una norma que impute al prestatario de forma exclusiva la obligación de satisfacer el arancel notarial, ni podemos, por las razones expuestas, hacerle responsable de su satisfacción, por la única circunstancia de ser sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados.
3.3 Consecuencias jurídicas de no considerar al prestatario consumidor como deudor exclusivo del abono del arancel notarial.- Siendo así las cosas como así son, el prestamista es también deudor de los aranceles notariales, sin que los mismos correspondan, al menos de forma exclusiva, al prestatario. Por consiguiente, su repercusión, no negociada individualmente, predispuesta e impuesta al consumidor, supondría atribuirle el pago de gastos notariales cuyo abono compete, al menos en parte, a la entidad prestamista. Por otro lado, tampoco el arancel deslinda, a efectos retributivos, el préstamo y la hipoteca, sino que les da un tratamiento arancelario conjunto.
Hemos de partir necesariamente de la ineficacia, declarada en pronunciamiento judicial firme, de la condición general de asunción de tales gastos exclusivamente por el prestatario, pues su nulidad deviene intangible en esta alzada, para centrarnos exclusivamente en la acción de restitución igualmente ejercitada.
Al considerar a ambos contratantes, en defecto de otro criterio susceptible de ser adoptado en este caso, como deudores de la intervención notarial, frente al fedatario público acreedor ostentan la condición de deudores en manifestación de solidaridad tácita, habida cuenta de la existencia de una comunidad jurídica de objetivos en la formalización de sus pactos en instrumento notarial, con indiscutibles ventajas comunes e interna conexión entre los otorgantes, derivada de la requerida prestación de los servicios notariales ( SSTS 28 de octubre de 2005, recurso 233/1999 , 535/2010, de 30 de julio y 198/2015 , de 17 de abril entre otras). Por lo que, en sus obligaciones internas, los litigantes responderían a partes iguales ( arts. 1145 II, en relación con el art.
Es por ello que consideramos que los aranceles se deben abonar a partes iguales, salvo las copias expedidas para cada parte, ya que, con respecto a ellas, son los requirentes exclusivos de su expedición, como la necesaria para la liquidación del impuesto, que será a cargo únicamente del prestatario, mientras que las copias libradas a favor del Banco serán de su individualizada satisfacción. Al no haberse aportado al proceso la liquidación del arancel notarial, la cuantía de la devolución se efectuará en ejecución de sentencia, a falta de acuerdo entre las partes, conforme a las bases declaradas'.
CUARTO: Motivo de apelación sobre la infracción de art.
Según señalan las SSTS 734/2016, de 20 de diciembre y 408/2017, de 17 de junio , en los casos de nulidad, conforme al art.
Los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( SSTS 81/2003 , de 11 de febrero ; 325/2005, de 12 de mayo ; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008 , entre otras muchas).
Ésta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303
Incluso la jurisprudencia ( SSTS 105/1990, de 24 de febrero ; 120/1992, de 11 de febrero ; 772/2001, de 20 de julio ; 81/2003, de 11 de febrero ; 812/2005, de 27 de octubre ; 934/2005, de 22 de noviembre ; 473/2006, de 22 de mayo ; 1385/2007, de 8 de enero de 2008 ; 843/2011, de 23 de noviembre ; y 557/2012, de 1 de octubre ) viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma.
En este sentido la STS 102/2015, de 10 de marzo , ha señalado que: 'Es doctrina jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto ex lege, al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez'.
QUINTO: Sobre la imposición de las costas procesales.- En este concreto extremo la parte actora lleva igualmente razón, pues como señala la STS 173/2016, de 17 de marzo , 'es jurisprudencia constante la que afirma que la estimación de alguna de las peticiones formuladas con carácter alternativo o subsidiario determina la condena en costas del demandado por aplicación del principio del vencimiento objetivo'.
En el mismo sentido, la STS 963/2007, de 14 de septiembre , proclamó que: 'Pues bien, sobre el juego procesal que respecto a la imposición o no de las costas pueda tener la petición en el suplico de las demandas de condenas alternativas o subsidiarias, con vistas a lo dispuesto en el artículo 523 de la Ley Rituaria , recuerda la Sentencia de esta Sala de 27 de octubre de 1998 que 'es conveniente partir de que los conceptos de alternatividad y de subsidiariedad como manifestaciones de opción entre dos o más cosas u obligaciones la primera, y del 'en sustitución de' o 'del en lugar de' la segunda, cuando como aquí acontece se proyectan sobre un aspecto procesal, el relativo a la imposición de costas; o uno u otro o ambos aparecen en el suplico de las demandas juntamente con una petición principal en los casos de alternatividad, o de sustitución en las de subsidiariedad, es tema transcendente habida cuenta precisamente ese 'totalmente rechazadas' que en el párrafo primero del artículo
Pues bien, en este caso, la entidad financiera ante la opción que se le ofrecía por la parte demandante no le reconoció ninguna de las pretensiones ejercitadas, solicitando la desestimación íntegra de la demanda con imposición de costas a la parte actora, con lo que el proceso fue necesario para el reconocimiento del derecho que le correspondía al demandante, que entraba dentro de las opciones que ofertaba el suplico de la demanda (ver la petición V). Todo ello sin perjuicio de que tal circunstancia se tenga en cuenta sobre la liquidación de las costas.
SEXTO: Sobre las costas de la alzada.- Al estimarse en parte los recursos de apelación interpuestos no se hace especial condena sobre las costas de los mismos, procediendo la devolución del depósito constituido para recurrir ( art.
Fallo
Con estimación de los recursos formulados, revocamos la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de A Coruña, en el sentido siguiente: Condenar a la entidad demandada a restituir la mitad del importe de los aranceles notariales satisfechos por el actor, que se deben abonar a partes iguales, salvo las copias expedidas para cada parte, como la necesaria para la liquidación del impuesto, que será a cargo únicamente del prestatario, mientras que las copias libradas a favor del Banco serán de su individualizada satisfacción. Al no haberse aportado al proceso la liquidación del arancel notarial, la cuantía de la devolución se efectuará en ejecución de sentencia, a falta de acuerdo entre las partes, conforme a las bases declaradas.Las cantidades cuya devolución procedan devengan los intereses legales desde la fecha de la suscripción del contrato.
Se ratifica la sentencia apelada en el resto de sus pronunciamientos.
Se impone a la entidad demandada las costas de primera instancia.
No se hace especial pronunciamiento sobre las devengadas en la alzada.
Se decreta la devolución de los depósitos constituidos para recurrir.
Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional, y, en su caso, extraordinario por infracción procesal, a interponer, en el plazo de veinte días, ante este Tribunal para la Sala 1ª del Tribunal Supremo.
Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.
Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.
Ver el documento "Sentencia CIVIL Nº 361/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 466/2017 de 02 de Noviembre de 2017"
Acceda bajo demandaAccede a más de 4.000.000 de documentos
Localiza la información que necesitas