Sentencia CIVIL Nº 360/2020, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 62/2020 de 04 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00360/2020

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000062 /2020

SENTENCIA Nº 360/20

ILMOS SRS

PRESIDENTE:

D. Álvaro Latorre López.

MAGISTRADOS:

Doña Maria Pilar Fernández Alonso.

Doña Juana Maria Gelabert Ferragut.

En Palma de Mallorca, a cuatro de septiembre de dos mil veinte.

VISTOSpor la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos,juicio de Modificación de medidas, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mao, bajo el nº 363-19, Rollo de Sala nº 62/20, entre partes, de una como demandante-apelante, don Isidoro, representada por el Procurador Sra. Jusué Hernández, y de otra, como demandada- apelante, doña Juana, representada por el Procurador Sra. De Blas Pérez, asistidas ambas de sus respectivos letrados. Sra. Pecharromán Jiménez y Sr. Mascaró Huguet. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

ES PONENTEel Ilmo. Sr. Magistrado Doña Maria Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mao, en fecha 22-11-2019, se dictó sentencia, cuyo fallo dice:

'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por la Procuradora Sra. Jusué en nombre y representación de D. Isidoro contra Dª. Juana y declaro la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de mutuo acuerdo de divorcio que con fecha 1204-17 dictó este Juzgado, Autos nº 134/17, en el sentido reseñado en los FD 3º de esta sentencia, todo ello sin expresa declaración en cuanto a las costas causadas'.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandante y por la parte demandada, que fueron admitidos y, seguido el procedimiento por sus trámites, en fecha 27/02/20 se dictó auto denegatorio de la prueba propuesta por la parte demandante, señalándose para deliberación, votación y fallo por la Sala el día 1 de septiembre del presente, quedando las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia, cuyo fallo ha quedado transcrito en los precedentes antecedentes de hecho, es recurrida en apelación tanto por la parte actora como por la demandada. Aquella interesando estimar las pretensiones consistentes en : la desafección del uso de la vivienda, la disolución del condominio sobre la misma por venta a tercero o pública subasta (esta parte no se opondría a una disolución entre los comuneros); y desafectado el uso, se fije el uso de la vivienda por la madre y Millán hasta tanto se proceda a la disolución del con/dominio, con obligación de asumir el pago de la hipoteca, IBI y seguro a su entera costa denunciando incongruencia, falta de motivación e infracción por aplicación indebida del art 92 del cc en relación 384 lec y 24 de la constitución .

La madre interesa la revocación de la sentencia al considerar que el actual sistema de custodia es el mas conveniente para proteger el interés de los menores no procediendo el establecimiento de una guarda y custodia compartida respecto de uno solo de los hijos del matrimonio.

SEGUNDO.- Pues bien, mediante sentencia de 11 mayo de 2017 se decretó el divorcio de los hoy litigantes y se aprobó la propuesta de convenio regulador formulada por ambos cónyuges, convenio donde se atribuyó a la madre la guarda y custodia exclusiva de los dos hijos del matrimonio, Millán nacido el NUM000-2004 y Rafael nacido el NUM001-2007; se fijó un régimen de visitas de dos tardes a la semana sin pernocta y fines de semana alternos de viernes a domingo así como mitad de vacaciones de Semana Santa y Navidad y mitad de los meses de julio y agosto; se estableció a cargo del padre una pensión de alimentos de 350 euros al mes , a razón de 175 euros por hijo y se atribuyó a la esposa y a los hijos hasta que el hijo menor alcanzara la mayoría de edad o antes si la madre pasara a convivir en dicha vivienda con tercera persona.

En fecha 1-10-29 el señor Isidoro presentó demanda de modificación de medidas interesando: Se mantenga la patria potestad de titularidad y ejercicio compartido.

Se establezca que la guarda y custodia de los dos menores pasará a ser compartida por semanas alternas, de lunes a la hora de entrada en el colegio o las 8'30 horas en caso de día no lectivo hasta el lunes siguiente en idénticos términos. Aquel que finalice el periodo de guarda deberá dejar a los niños en el colegio o en el domicilio de quien inicia su guarda.

Las vacaciones de Navidad se regirán por dos periodos. El primero comprenderá desde el día de finalización de las clases a la hora de salida del centro escolar hasta el día 30 de diciembre a las 20 horas; y el segundo desde el día 30 de diciembre a las 20'00 horas hasta el día de inicio de las clases a la hora de entrada en el centro escolar. Los años pares la primera mitad corresponderá al padre y los años impares a la madre. Finalizado el periodo vacacional de Navidad, se reiniciará la alternancia de semanas alternas de guarda en aquél que no hubiera tenido a los hijos en el último periodo vacacional, aunque no sea por un periodo igual de duración de una semana.

En las Vacaciones de Semana Santa y verano se seguirá el régimen de custodia ordinario consistente en semanas alternas.

1) No se establece pensión alimenticia por cuanto cada progenitor asumirá en su tiempo el coste de la alimentación y vestido de los dos menores. No obstante, respecto de la actual equipación de ropa se hará un reparto equitativo de la existente dado que el padre con el pago de pensión alimenticia que ha efectuado hasta la fecha también ha contribuido a su adquisición.

2) En cuanto a los gastos necesarios y los gastos extraordinarios de los niños serán sufragados por mitades partes, teniendo tal consideración los siguientes:

i. Los de equipación de inicio de curso escolar, libros, matrícula y seguro escolar, así como la AMPA/APIMA. ii. Los médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social.

iii. Los de las actividades extraescolares que dispongan de la autorización previa y escrita de ambos progenitores, incluido el uniforme necesario para su práctica. Se incluyen en estos últimos, los posibles viajes de final de curso que requerirán autorización previa y escrito de los dos progenitores. Dado que el padre presta servicios para el equipo de baloncesto en el que entra uno de los hijos, y con ello se paga la cuota del mismo, quedará exento del pago de la cuota mensual de badmington.

3) En cuanto a la vivienda familiar consideramos, que atribuida la guarda de forma compartida, no existe preferencia en la atribución del uso del misma, por lo que deberán desafectarse su uso y proceder a la venta de la misma o la disolución del condominio en pública subasta.

4) Mientras no se venda, los gastos de cuota hipotecaria, IBI y seguro serán asumidos por mitades partes, salvo que uno de los dos cónyuges ocuparán la vivienda en cuyo supuesto, serán asumidos por éste/a.'

La sentencia, como vimos, estableció la guarda y custodia compartida respecto del menor de los hijos, Rafael, rebajó a 175 euros al mes la pensión de alimentos del padre para el hijo Millán, dispuso que cada progenitor asuma los gastos de cuidado y manutención de Rafael durante su periodo de estancia,' dejando invariable lo acordado en su día respecto a los gastos extraordinarios de sendos menores, así como el resto de pronunciamientos no afectados por esta sentencia al no haber motivo alguno para su cambio'.

TERCERO.- El padre denuncia que la sentencia incurre en incongruencia omisiva pues en la Demanda apartados 5) y 6) se solicita explícitamente la desafección del uso de la vivienda que ostenta en proindiviso los litigantes y tiene atribuida en uso la madre por Sentencia de Divorcio, con disolución de la indivisión por venta o subasta, y así como la obligación de abonar a exclusiva cargo de la demandada los gastos de hipoteca, IBI y seguro hasta tanto la usara y no se vendiera y sin embargo, de la lectura de la Sentencia 119/19 no existe pronunciamiento expreso en relación a este extremo cuya expresa resolución se solicitó en nuestro Suplico.

Pues bien, de la lectura de la sentencia se desprende que dichas peticiones vienen rechazadas al final del fundamento de derecho tercero, donde expresamente se dice 'mantienen el resto de pronunciamientos no afectados por la sentencia'.

Señala el TS en sentencia de fecha 6-7-2014 y 8 enero 2015 'En relación al presupuesto de congruencia que debe sustentar toda sentencia hay que tener en cuenta, tal y como se expone en la STS de 18 mayo 2012 (núm. 294, 2012) , que constituye doctrina de esta Sala que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico-jurídica ( STS de 14 de abril de 2011, ROJ 2898, 2011).

Con carácter general, 'la congruencia a que se refiere el articulo 218 de la lec -que, en su modalidad llamada omisiva tiene trascendencia constitucional, por entrañar una infracción del articulo 120.3 Ce y también una conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que consagra el articulo 24.1 ce - exige que la sentencia resuelva todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas la respuesta suficientemente razonada o motivada que sea procedente' ( Sentencia 972/2011 de l0 enero de 2012 , con cita de las anteriores Sentencias 176/2011, de 14 de marzo y 581/2011, de 20 de julio). De este modo, la congruencia de la sentencia exige una adecuación entre lo resuelto - parte dispositiva- y el objeto del proceso, que se determina atendiendo a los sujetos, el petitum y la causa petendi ..

En este sentido, para la jurisprudencia constitucional, la incongruencia omisiva o ex silentio 'se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales' ( SSTC, de 27 de febrero 2012, y, de 13 de febrero 2006).

No se da pues la incongruencia omisiva denunciada al pronunciarse el juez, rechazándolos los petimientos a que se refiere el padre apelante.

En cuanto a la motivación El Tribunal Constitucional 'ha venido declarando que la tutela judicial efectiva del art 24 de la CE incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes. La razón última que sustenta este deber de motivación reside en la sujeción de los jueces al Derecho y en la interdicción de la arbitrariedad del juzgador ( art 117 ce), cumpliendo la exigencia de motivación una doble finalidad: de un lado, exteriorizar las reflexiones racionales que han conducido al fallo, potenciando la seguridad jurídica, permitiendo a las partes en el proceso conocer y convencerse de la corrección y justicia de la decisión; de otro, garantizar la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan, incluido el amparo. Por ello, nuestro enjuiciamiento debe circunscribirse a la relación directa y manifiesta entre la norma aplicable y el fallo de la resolución, exteriorizada en la argumentación jurídica; sin que exista un derecho fundamental a una determinada extensión de la motivación, cualquiera que sea su brevedad y concisión, incluso en supuestos de motivación por remisión' ( SSTC 108/2001 de 23 de abril t 68/2011 de 16 de mayo).

En el caso que nos ocupa la sentencia está motivada y ello se desprende de su simple lectura si bien hemos de reconocer que en los extremos denunciados la motivación es francamente escasa, pero entendemos que cumple con la exigencia constitucional de motivación toda vez que el juzgador considera que no se ven afectados los pronunciamientos acordados en la sentencia de divorcio respecto a dichas pretensiones por la modificación introducida en la propia sentencia apelada.

Que dicho razonamiento sea o no ajustado a derecho es cuestión distinta que no tiene encaje en el defecto denunciado.

CUARTO.- Como decimos los progenitores de común acuerdo decidieron atribuir a la madre la guarda y custodia de los dos hijos del matrimonio.

El padre presentó demanda interesando la modificación de dicho sistema y su sustitución por otro de guarda y custodia compartida por semanas alternas con la consiguiente supresión de la pensión de alimentos y de la atribución del uso de la vivienda familiar a la esposa e hijos.

Se alegó en la demanda que cuando se firmó convenio regulador el estado anímico del actor era malo, estaba triste y ansioso, carecía de vivienda y por ello accedió a atribuir a la madre la custodia exclusiva de los niños y el uso de la vivienda familiar.

Lo cierto es que sobre dicho extremo no existe prueba alguna en autos.

También se alega que antes trabajaba de temporada, con los inviernos libres y ahora trabaja todo el año y en horario de mañana y tarde. Su capacidad económica en la actualidad es similar a la que tenía.

Se dice que su situación anímica y económica ha mejorado y ahora puede arrendar una vivienda para vivir con sus hijos.

Antes vivía de alquiler abonado 350 euros al mes, ahora convive con su pareja sentimental y el hijo de ésta en la vivienda de esta última.

Igualmente sostenía que la madre ha rehecho su vida sentimental con tercera persona que es su jefe y tiene dos hijos menores y su educación muy laxa con los menores.

De todo ello no hay prueba en autos.

El contrato de alquiler que aporta es de octubre de 2017.

En cuanto a la madre: su situación tanto laboral, como personal, como económica y patrimonial es exactamente igual a la que tenía al momento de adoptarse las medidas que se pretenden modificar.

Se decía en la demanda que los dos hijos habían visto de forma muy positiva su mejora personal y económica, pues también había recuperado su faceta de entrenador de baloncesto y en interrogatorio que el menor no tenía problemas para cambio y el mayor por semana tampoco, que su educación es más rígida que la de la madre y que su hijo mayor no va tanto con él ya que su madre le deja la opción de hacer lo que quiera.

Se ha practicado la exploración de los hijos y lo cierto es Millán no quiere una custodia compartida, y no tiene una buena relación con el padre según manifestó en la exploración judicial y reconoce la sentencia.

En cuanto a Rafael literalmente manifestó:

'que se lleva bien con sus dos padres, por igual Que sabe que su padre pide la custodia compartida, que está bien en las dos casas por igual ahora mismo, que está bien así, con el actual régimen. Que en caso de custodia compartida no le disgustaría tampoco pero cree que está mejor así, no sabe por qué, que cree que estando bien más vale no arriesgarse a cambiar las cosas.'

Sabido es que el Art. 91 del Código Civil y 775 de la lec permite la modificación de las medidas definitivas adoptadas en convenio o acordadas judicialmente, pero, en todo caso, condicionada a la concurrencia de una alteración o cambio sustancial de las circunstancias que en su momento fundamentaron aquella inicial decisión. Se requiere, en consecuencia que ese cambio de circunstancias reúna la nota de esencial, es decir relevante de una notable entidad, al tiempo que debe adicionarse con las exigencias de un cambio de naturaleza estable y permanente, y no meramente ocasional o transitorio.

En el caso de modificación de la medida de atribución de guarda y custodia de los hijos, esa nota de relevancia o de carácter sustancial de la alteración, exigiría, sin duda, su afectación de modo directo al principio de 'bonus o favor filii', es decir el interés y beneficio del menor, que constituye el fin básico en la adopción de tal medida Así lo consagra, en el marco de las normas fundamentales inspiradoras de nuestro ordenamiento jurídico, el artículo 39 de la Constitución, lo que, a nivel de legalidad ordinaria, es desarrollado por los artículos 2 y 11.2 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, en cuanto proclaman el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, así como la supremacía del mismo en cuanto pauta de actuación de los poderes públicos.

De lo actuado en autos se desprende a juicio de esta Sala, que no concurre causa que justifique la modificación de medidas interesada por el señor Isidoro, no hay cambio sustancial de circunstancias y lo que es más importante, no lo justifica el intereses superior de los hijos.

De la exploración judicial resulta que claramente el mayor no la desea, deseo respetado por la sentencia que mantiene para el la custodia exclusiva materna, y el pequeño tampoco interesa un cambio de custodia. Manifestando, como vimos, que está bien así, que estando bien cree que no hay que cambiar las cosas, aun cuando reconoce que no le disgustaría, pero que está bien así.

Por ello y teniendo en cuenta la recomendación del legislador de no separar a los hermanos máxime cuando nos encontramos no ante un establecimiento ex novo de un sistema diferente de custodia para cada hijo, sino ante una modificación de un sistema originariamente idéntico para ambos hermanos, vistos los deseos de los mismos, la no trascendencia del cambio de trabajo del padre a los fines que nos ocupan, y que el Ministerio fiscal quien como es sabido actúa en defensa del superior interés de los menores se opuso a dicha custodia compartida, es por lo que atendiendo al bienestar de los hijos acordamos estimar el recurso de la madre señora Juana y desestimar la demanda.

El resto de las peticiones del recurso del padre están supeditadas al éxito de la demanda de modificación de medidas, imperativamente la vivienda debe ser atribuida al progenitor custodio ex art 96 cc, no ejercitándose acción de división cosa común de forma autónoma sino ligada al cambio de custodia demanda que como decimos y en interés de los hijos debe ser desestimada en su integridad.

QUINTO.- En cuanto a las costas y dado el predominante interés público de las cuestiones debatidas, no hacemos especial pronunciamiento sobre las causadas en ninguna de las dos instancias ( art 398 y 394 lec).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMANDO el RECURSO DE APELACIONinterpuesto por Procurador Sra. Jusué Hernández, en nombre y representación de don Isidoro, Y ESTIMANDOel interpuesto por el procurador Sra. De Blas Pérez, en nombre y representación de doña Juana, contra la sentencia de fecha 22-11-2019, dictada por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera instancia nº 2 de Mao, en los autos Juicio Modificación medidas de los que trae causa el presente Rollo, DEBEMOS REVOCARLA y la REVOCAMOS, y en su lugar:

DEBEMOS DECLARAR y DECLARAMOSque se desestima la demanda de modificación de medidas interpuesta por el Procurador Sra. Jusué Hernández, en nombre y representación de don Isidoro, contra doña Juana, absolviendo a esta de todos los pedimentos contenidos en ella.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas en ninguna de las dos instancias.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C. 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, en virtud de la reforma introducido por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre. No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.