Sentencia CIVIL Nº 360/2020, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 533/2019 de 07 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIE NCIA PROVINCIAL

ALBAC ETE

SECCI ON PRIMERA

Apelación Civil nº 533-19.

Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Albacete. Proc. Ordinario nº 62-18

APELANTE: BANCO DE SANTANDER S.A.

Procuradora: Dª. Ana-J. Gómez Ibáñez

APELADO: Roman

Procurador: D. Antonio Navarro Lozano

S E N T E N C I A NUM. 360/20

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Iltmo s. Sres.

Presi dente

D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA

Magis trados

D. JOSÉ GARCÍA BLEDA

D. JOSE RAMON SOLIS GARCIA DEL POZO

D. MANUEL MATEOS RODRÍGUEZ

En Albacete, a siete de julio de dos mil veinte.

VISTOSen esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos de juicio Procedimiento Ordinario nº 62-18, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Albacete y promovidos por D. Roman contra la mercantil 'BANCO SANTANDER, S.A.'; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 13 de Marzo de 2019 por el Magistrado-Juez de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpuso el referido demandado. Habiéndose celebrado Votación y Fallo en fecha 10 de junio de 2020.

Antecedentes

ACEPTANDOen lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y

1º.-Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO:Estimo la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Navarro Lozano, en nombre y representación de D. Roman, contra Banco Popular, S.A, contra Banco Popular, S.A, y hago los siguientes pronunciamientos: 1º. Declaro la nulidad de la orden de suscripción por importe de 30.000 euros del producto P.A BPE. PREF. INTNAL. LTD 'B', y de la sucesiva orden de canje por 2 BO. SUB. OB. CONV. POPULAR V.4-18. 2º. Condeno a la parte demandada a la devolución de 30.000 euros, los gastos y comisiones cobrados. La actora deberá restituir las acciones canjeadas -en su caso- y todos los rendimientos brutos obtenidos con los bonos o dividendos de acciones; en ambos casos, con los intereses legales correspondientes en la forma señalada en el Fundamento de Derecho Sexto. 3º. Condeno a la parte demandada al pago de las costas procesales causadas. Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de apelación en el plazo de 20 días siguientes a su notificación. Conforme al apartado 3º de la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, en su redacción dada por la L.O. 1/09, de 3 de Noviembre, el recurrente deberá realizar depósito previo por importe de 50 euros mediante ingreso en la cuenta de consignaciones de este Juzgado. Así por esta mi Sentencia, en nombre de S.M El Rey, de la que se llevará el original al libro, dejando testimonio en autos, lo pronuncio, mando y firmo.'.

2º.-Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por la mercantil demandada 'Banco de Santander S.A.' representada por medio de la Procuradora Dª. Ana J. Gómez Ibáñez, bajo la dirección de la Letrada Dª. Mercedes Farrán Arizón, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las partes, por el demandante D. Roman, representado por el Procurador D. Antonio Navarro Lozano, bajo la dirección del Letrado D. Juan Luis Pérez Gómez-Morán se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los mencionados Procuradores en sus respectivas representaciones ya indicadas.

3º.-En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales*,

salvo en el plazo para dictar sentencia en esta instancia.

VISTOsiend o Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE RAMON SOLIS GARCIA DEL POZO.

Fundamentos

PRIMERO.-El Banco de Santander SA (Banco Popular Español SA) interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada el día 13/3/2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Albacete en el procedimiento ordinario nº 62/2018. Sentencia que estimó la demanda interpuesta por D. Roman contra el Banco recurrente declarando la nulidad de la orden de suscripción del producto P.A. BPE. PREF. INTNAL. LTD 'B' por importe de 30.000 euros y de la sucesiva orden de canje por 2 BO. SUB. OB. CONV. POPULAR V.4-18, condenando a la demandada a la devolución de los 30.000 euros, los gastos y comisiones cobrados, debiendo restituir la actora las acciones canjeadas, en su caso, y todos los rendimientos brutos obtenidos con los bonos o dividendos de acciones, en ambos casos, con los intereses legales correspondientes, así como al pago de las costas.

El Banco de Santander SA pretende la revocación de la sentencia de instancia y la desestimación de la demanda rectora de las actuaciones. Subsidiariamente interesaba la correcta restitución de las prestaciones entre las partes y en todo caso la condena de la parte demandante al abono de las costas.

El demandante se opone al recurso de apelación interesando su desestimación y la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-En el primer motivo del recurso el Banco de Santander SA mantiene la caducidad de la acción de anulabilidad tomando para el inicio del cómputo del plazo de cuatro años la operación de canje de marzo de 2012.

El recurrente parte de dicha fecha porque el demandante, en prueba de interrogatorio, reconoció que se enteró de que el producto adquirido en 2002 eran participaciones preferentes, con ocasión del canje de fecha 22/3/2012, cuando el Director de la sucursal del Banco Popular lo citó para explicarle que el canje de las participaciones preferentes por los bonos subordinados convertibles en acciones debía realizarse. Partiendo de dicha fecha la acción de anulabilidad se encontraría caducada a fecha de interposición de la demanda, el día 10/1/2018.

La alegación de caducidad debe ser desestimada pues el dies a quo del plazo de caducidad ha de situarse en el momento del canje de los bonos en acciones del Banco del Popular, el día 27/1/2014, pues el inicio del cómputo de dicho plazo no puede comenzar sino desde la fecha de consumación del contrato conforme al art. 1.301 del CC. Toda vez, que como mantiene la sentencia de instancia estamos ante un negocio jurídico único ya que el canje de las participaciones preferentes por bonos, a instancias del propio Banco Popular SA, no deriva de la naturaleza del producto inicialmente contratado, es decir de la consumación del primer negocio seguido de una nueva decisión de inversión del cliente, sino de una recomendación comercial que el Bando da a sus clientes para sustituir un producto por otro igualmente complejo.

El hecho de que en 2012 hubiera conocido el actor que en 2002 contrató unas participaciones preferentes, ni convalida la inicial contratación, ni implica que este conociera la naturaleza y los riesgos del producto que sustituyó a las participaciones preferentes.

La fijación del inicio del cómputo del plazo de caducidad el 27/1/2014 se corresponde con la correcta aplicación de la doctrina jurisprudencial citada por la recurrente que se inició con la Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del TS de fecha 12/1/2015 y que fue debidamente precisada por otra sentencia de Pleno de fecha 19/2/2018 según la cual: 'Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'.

De todo lo cual resulta la desestimación de la alegada caducidad de la acción de anulabilidad.

TERCERO.-En el segundo motivo del recurso se imputa a la sentencia de instancia una errónea valoración de la prueba afectante a la estimación de la acción de anulabilidad, pues atendiendo a la documentación informativa proporcionada no puede alcanzarse la conclusión de que el actor sufriera un error esencial y excusable al prestar el consentimiento.

Alegaba además el recurrente que el demandante no había sufrido perdida alguna como consecuencia de la contratación de los productos financieros pues los bonos contratados fueron canjeados por acciones del Banco Popular que en el momento del canje tenían un valor de 33.517,65 euros, superando en 3.517,65 euros el precio de compra. En consecuencia no podía apreciarse error en la contratación pues si el error se funda en el desconocimiento de los riesgos que tenía el producto de producir pérdidas lo cierto es que este riesgo no se concretó y la perdidas no se produjeron.

Finalmente alegaba que el verdadero motivo de la demanda fue la pérdida de valor de las acciones y su amortización final, efecto que no deriva de la falta de información proporcionada al cliente al momento de adquisición de los bonos subordinados canjeables por acciones, sino consecuencia de la decisión de resolución del Banco Popular adoptada por las autoridades competentes.

Motivo que también debemos desestimar. En relación a la acreditación del error porque la valoración de la prueba que realiza el Sr. Juez de instancia es lógica y razonable, se corresponde con el resultado de la practicada en juicio respondiendo a las reglas de la sana crítica. Tras revisar la Sala la prueba practicada hacemos nuestras las conclusiones de la sentencia de instancia sobre el incumplimiento por parte de la demandada del deber de información que le es exigible. La inexistencia o deficiencia de la información trasmitida por la entidad financiera impide afirmar que el actor tuviera, al tiempo de celebrar el contrato, conocimiento de la significación jurídica y de los riesgos que comportaban los productos adquiridos.

Sobre las entidades financieras pesa un deber de información dotado de una especial intensidad que se regula en el art. 79. Bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores vigente a la fecha de adquisición de los bonos del Banco Popular, así como en el RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, que desarrolla esta regulación. Dicho deber implica, conforme a lo establecido en el art. 79 bis LMV, que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo conozca no sólo sus características, sino también los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Información que debe ser clara, adecuada y facilitarse en un formato normalizado.

La STS nº 840/2013 de 20/1/2014 recuerda que los específicos deberes de información que se imponen a las entidades que prestan servicios de inversión en esta normativa MiFID, 'responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principles of European Contract Law -PECL- cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica 'Good faith and Fair dealing' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: 'Each party must act in accordance with good faith and fair dealing' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar'.

Sobre el alcance de este deber de información señala la STS nº 716/2014 de 15 de diciembre de 2014 que: 'Los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión, regulados en el art. 79 bis LMV, no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que 'deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' (apartado 3).

Además, dicha información se ha de facilitar en la fase precontractual al objeto de permitir que el cliente pueda adoptar decisiones de inversión fundadas. Así la jurisprudencia (por todas SSTS 10/9/2014, 12/1/2015, 25/2/2016) recuerda que en este tipo de contratos la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación.

Pues bien, la prueba practicada no acredita que la entidad demandada cumpliera satisfactoriamente ese deber de información.

En relación con la inicial contratación de obligaciones preferentes, porque no se aporta prueba alguna para acreditar que se facilitó la información a la que el Banco estaba obligado.

Ciertamente la jurisprudencia citada se ha fijado en el marco normativo de la Directiva MiFID, cuya transposición al ordenamiento jurídico español se efectuó por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre y que no es aplicable por razones temporales a las participaciones preferentes contratadas en el año 2002. Sin embargo, como recuerda el Auto TS Sala Primera 9/9/2015, esta circunstancia no impide la aplicación de los criterios de enjuiciamiento de la doctrina a la que hemos hecho referencia en cuanto se basan en la buena fe negocial como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC, y salvar así el desequilibrio de información que podría viciar el consentimiento por error, pues como declaró la STS del Pleno de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 en la que se examinó el estándar de información exigible respecto a un negocio realizado antes de la transposición al Derecho nacional español de la Directiva MiFID, las normas reguladoras del mercado de valores ya exigían antes de la incorporación de esa Directiva un especial deber de información a las entidades financieras para actuar en ese ámbito ( art. 79.1.e LMV en su redacción vigente cuando se concertó el contrato y RD 629/1993, de 3 de mayo), lo que después se reguló de modo más detallado en el artículo 79.bis LMNV con la transposición de dicha Directiva. En análogo sentido la STS de 15/9/2015 en referencia a la exigencia de información a las empresas de servicios de inversión en la legislación sobre mercando de valores anterior a la transposición de la Directiva MIFID 2004/39/CE.

En relación a los bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acción del Banco Popular Español SA la prueba documental con la que se pretende acreditar la información transmitida consiste, en primer lugar, en la orden de canje de las participaciones preferentes por los bonos subordinados, en la que, como es lógico, no se contiene información sobre las características de dichos bonos ni sobre sus riesgos, la información que nos traslada el documento se limita a las condiciones del canje, la identificación de los productos objeto del mismo y las condiciones relativa a la orden de valores y su tramitación.

En segundo lugar aporta la demandada el test de conveniencia, que no es el adecuado pues la contratación de los bonos, como resulta de la prueba testifical practicada con el Director de la Sucursal del Banco Popular, D. Desiderio, según el cual la contratación de dichos bonos se realizó a iniciativa del Banco que recomendó al actor el canje de las participaciones preferentes de su titularidad por los bonos, lo que constituye un servicio de asesoramiento. En cualquier caso el test practicado aparece en dos hojas, una en la que está propiamente el test que no está firmada por el actor y una segunda en la que se comunica su resultado al cliente. Esta segunda hoja sí está firmada por el actor el mismo día en el que se hizo la operación de canje, en la misma hora y minuto en el que se registra la orden de valores. Lo que muestra que difícilmente pudo el Banco, en el interim temporal que media (realmente no existió ninguno) entre la obtención de la información del cliente necesaria para evaluar sus conocimientos, experiencias, intereses y objetivos de inversión y la orden de canje, informar y recomendar al cliente conforme a su interés sobre el producto adquirido. Además la conclusión que se obtiene del test de conveniencia (cliente con experiencia en productos financieros complejos) no se corresponde con lo que en este procedimiento se ha acreditado, ni siquiera tampoco con el resultado del test (no firmado) que se realizó al actor. En este sentido la única experiencia en productos financieros complejos que se ha acreditado por parte del actor es la suscripción en el año 2002 de unas participaciones preferentes, que son parte del negocio cuya validez se cuestiona y respecto a cuya contratación se carece de noticia y con ello de que el cliente hubiera sido siquiera informado de lo que era dicho producto. En cualquier caso, como recuerda la STS de 25/2/2016: 'Que los clientes hubieran contratado anteriormente productos similares no conlleva que tuvieran experiencia inversora en productos financieros complejos, si en su contratación tampoco les fue suministrada la información legalmente exigida.'

En tercer lugar aporta el Banco de Santander un documento denominado 'Información sobre la naturaleza y riesgos de los bonos subordinados obligatoriamente convertibles' que no aparece firmado por el actor.

Finalmente se acompaña a la contestación el resumen del folleto de emisión de los bonos que aparece firmado por el actor pero no está fechado por lo que no se acredita su entrega con la anticipación suficiente en la contratación.

Tampoco la prueba testifical resulta satisfactoria, pues D. Desiderio, Director de la sucursal de la que el actor era cliente, refiere en su declaración testifical que habló personalmente con todos los clientes que en la sucursal canjearon participaciones preferentes por bonos (10 ó 12), pero que no recuerda al actor; que a todos se les explicó la operación, se les entregó la documentación y se hizo el test de conveniencia, pero no se concreta en que consistió la información, ni el momento en que fue transmitida en relación con la prestación del consentimiento. Responde con rotundidad que nunca les dijo que los bonos eran similares a un plazo fijo, pero ya no da más contestaciones claras a las preguntas de la demandante, las de la demandada no abordan la cuestión de la información transmitida, así por ejemplo su respuesta a la pregunta de si explicó que la inversión no estaba garantizada, es confusa y acaba con una remisión a la naturaleza de las acciones. Tampoco llegó a contestar la pregunta de si informaba a los clientes que existía un mercado secundario para los bonos, excusándose con que su misión era aplicar a los clientes el canje. En definitiva dicha prueba tampoco permite conocer la información transmitida al cliente.

Se trata, en consecuencia, de un incumplimiento claro de los deberes de información que pesan sobre las empresas que prestan servicios de inversión a las que además les corresponde la carga de la prueba de su cumplimiento, como resulta entre otras muchas de las SSTS de fecha 14/11/2005 y 8/9/2014. En el mismo sentido la STS de 16 de septiembre de 2015 que afirmaba que: 'La falta de prueba sobre la existencia de esa información no puede perjudicar al cliente, sino a la empresa de servicios de inversión...'.

La STS de 10/9/2014 recuerda que: 'En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la sentencia num. 840/2013, de 20 de enero de 2014.'

Sobre las características del error determinantes de la anulación del contrato la STS de 20/1/2014 considera como esencial el error sobre los riesgos de la inversión, afirmando que: '...para excluir la existencia de un error invalidante del consentimiento no basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo, en cuanto que es una inversión. Es preciso conocer cuáles son esos riesgos, y la empresa de servicios de inversión está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos no solo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que esos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente.'

De otro lado la Sentencia de Pleno num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 se refiere a la incidencia del incumplimiento del deber de información sobre el carácter excusable que ha de tener el error como vicio del consentimiento, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente. En este sentido la STS 10/9/2014 recuerda que: 'La normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, no solo a los efectivos, también a los potenciales.', así como que: 'Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, en la promoción y oferta de sus productos y servicios, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.'

La conclusión de todo lo dicho es el incumplimiento del deber de información por parte de la entidad demandada, lo que junto con el carácter complejo del mismo convenientemente resaltado por la sentencia de instancia con remisión a la STS de 17/6/2016, la falta de conocimientos financieros del actor y su limitada experiencia, permite concluir que prestó su consentimiento sin conocer la naturaleza, características y riesgos de los bonos subordinados obligatoriamente canjeables por acciones del Banco Popular. Concurriendo un error invalidante en la emisión de su consentimiento contractual.

CUARTO.-Tampo co pueden estimarse el resto de las alegaciones del motivo. En este sentido se afirma que el demandante no ha sufrido pérdida económica alguna derivada de los productos litigiosos, pero aunque así fuera lo cierto es que el perjuicio económico no es un requisito de la acción de anulabilidad del contrato por vicio en el consentimiento, ni la restitución entre los contratantes de lo que hubiera sido objeto del contrato está sometida a esta valoración económica.

Las Sentencias del Tribunal Supremo que cita el recurrente en su recurso en apoyo de sus alegaciones no se refieren a acción de anulabilidad, sino a acciones de responsabilidad contractual de las entidades financieras por un defectuoso asesoramiento en la comercialización de productos complejos con fundamento genérico en el art. 1.101 del CC, en las que se reclamaba una indemnización por los daños y perjuicios sufridos. Acciones en las que es consustancial el daño o perjuicio del contratante pues sin él no existe responsabilidad. De la doctrina contenida en dichas sentencias no resulta, como pretende la recurrente, que la acción de anulabilidad por error deba fracasar si el contratante que sufrió el error invalidante no haya sufrido además un perjuicio económico derivado del contrato.

Ciertamente el actor ejercita con carácter subsidiario una acción similar a las examinadas por dicha jurisprudencia, pero el examen de dicha acción ha resultado innecesario ante la estimación de la acción articulada con carácter principal.

QUINTO.-En el siguiente motivo defiende la recurrente que se ha cometido un error en la fijación de las consecuencias de la declaración de nulidad, por cuanto la restitución no debía haber sido de las acciones de Banco Popular, sino del valor de las mismas al tiempo de la conversión.

La cuestión que se plantea en el motivo es ciertamente controvertida en la doctrina de los Tribunales que recoge distintas respuestas a la cuestión de lo que ha de ser objeto de restitución entre las partes en supuestos como el que nos ocupa de los bonos del Banco Popular en el que el producto financiero comprendía un canje por acciones de la entidad emisora y estas finalmente resultaron amortizadas por imposición de la autoridad administrativa como consecuencia del procedimiento de resolución del Banco Popular Español SA.

El art. 1.303 del CC que regula el contenido de la restitución entre las partes contratantes como consecuencia de la nulidad del contrato establece que: 'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubieren sido materia del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'.

Ciertamente el precepto transcrito no hace referencia explícita a las consecuencias que pudiera tener en la restitución la variación de valor de la cosa objeto del contrato, no obstante lo cual si como afirma reiteradamente la jurisprudencia el principio que debe presidir la aplicación del precepto es que los contratantes queden en la misma situación personal y patrimonial que hubieran tenido de no haberse celebrado el contrato, como si este nunca hubiera existido, podemos deducir del mismo que las variaciones de valor de las cosas por los solos efectos del mercado resultan indiferentes a estos efectos, de manera que el transmitente recibirá la cosa, en el estado que tenía al tiempo de la transmisión, cualquiera que sea su valor de mercado al tiempo de la restitución y como consecuencia de lo dicho en el caso de las acciones del Banco Popular entregadas como consecuencia del canje de los bonos obligatoriamente convertibles en acciones la entidad financiera recibirá las acciones entregadas cualquiera que sea su cotización en el mercado al tiempo de la restitución, pues dicho valor es ajeno por completo a la actuación de las partes del contrato.

La regulación de la restitución en el Código Civil sí se ocupa de la pérdida de la cosa y la solución que da a estos casos corrobora la anterior conclusión sobre la intrascendencia a efectos restitutorios de la variación del precio de la cosa por la natural evolución del mercado.

Así el art. 1307 del CC establece que si el obligado a devolver la cosa no puede hacerlo por haberse perdido deberá restituir... el valor que tenía la cosa cuando se perdió con sus intereses. De forma que el valor que con el paso del tiempo hubiera llegado a tener la cosa, ya se hubiera incrementado o disminuido respecto al que tuvo al tiempo del contrato, tan solo adquiere relevancia si esta se pierde, careciendo, en consecuencia de relevancia cuando no habiéndose perdido la cosa objeto del contrato, puede devolverse, pues entonces se entregará esta aunque el mercado haya incrementado o disminuido su valor.

En consecuencia la restitución de las acciones recibidas como parte de un producto complejo cuya adquisición ha sido anulada no tiene por qué producir excepcionalmente efectos como pretende el actor cuando pide se devuelva el valor de las acciones al tiempo del canje, no tiene por qué recibir una respuesta excepcional, ni merece matización alguna el régimen ordinario de la restitución. Al transmitente se le devolverán las acciones, en el estado que tenían al tiempo de la entrega, cualquiera que sea su valor al tiempo de la restitución, pues la variación del valor de la acción se hubiera producido de la misma manera aunque el emisor las hubiera conservado en su poder, no existiendo en consecuencia enriquecimiento para ninguna de las partes.

Es más, lo sucedido con las acciones del Banco Popular que fueron amortizadas por imposición de las autoridades administrativas como consecuencia del proceso de resolución del Banco, aproxima el caso al supuesto del art. 1.307 del CC, por lo que perdidas las acciones sin culpa de quien ejercita la acción de nulidad, deberá este devolver el valor de las acciones cuando se amortizaron a coste cero, por lo que ninguna cantidad habrá que restituirse.

El riesgo de la pérdida de valor de un producto financiero complejo cuya transmisión ha sido declarada nula por vicio en el consentimiento derivado del incumplimiento del deber de información por parte de la entidad financiera lo ha de sufrir esta, no el cliente inexperto al que se le colocó el producto sin información sobre el mismo. Razón por la que la entidad financiera no le puede exigir al cliente que actué diligentemente en el mercado para evitar la pérdida o sufra sus consecuencias. Bien entendido que en este caso el producto complejo no puede disociarse pues está compuesto no son solo los bonos, extrictu sensu, sino que también es parte del mismo las acciones en las que obligatoriamente se convierten aquellos conforme a las condiciones del producto establecidas unilateralmente por el transmitente, que pudo configurar el producto con entrega final de dinero efectivo en vez de la de sus propias acciones. El hecho de que una compra de acciones no sea un negocio complejo por ser universalmente conocido que conlleva un riesgo de pérdidas en función de la fluctuación de la cotización, no significa que la nulidad del producto por vicio en el consentimiento quede restringida a una parte del mismo, a ciertos elementos y no a otros.

Consecuencia de todo lo dicho es la desestimación del motivo. Resuelve en sentido similar entre otras muchas la SSAP Vizcaya Secc 3 469/2018 de 19 de noviembre; Pontevedra Sec. 1ª 138/2020 de 10 de marzo; Zamora Sec 1ª 10/2020 de 9 de marzo; Madrid Sec. 9ª 342/2019 de 27 de junio; Madris Secc. 8ª 453/2019 de 18 de octubre y Lugo 12/2020 de 14 de enero, entre otras.

SEXTO.-A continuación articula el recurrente un motivo con carácter subsidiario al referirse a la acción de indemnización de los daños y perjuicios derivados de la responsabilidad contractual en la comercialización del producto que se ejercita por el actor con carácter subsidiario. Como quiera que hemos confirmado la sentencia de instancia que estima la demanda por la concurrencia de un consentimiento viciado y no en base a la acción subsidiaria, no procede el examen de este motivo al resultar irrelevante.

SEPTIMO.-En el último motivo del recurso reclama el Banco de Santander SA la aplicación de la doctrina de los actos propios y del retraso desleal en el ejercicio de las acciones.

Invoca la recurrente como actos propios vinculantes del actor su conformidad con el resultado del producto financiero, la ausencia de queja o disconformidad, teniendo la primera noticia de queja con lo contratado con la resolución del Banco Popular.

Esta supuesta conformidad o falta de queja no constituye evidentemente una acto concluyente e indubitado de la parte demandante dirigido a crear, definir, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, lo que es el presupuesto necesario para la aplicación de la doctrina jurisprudencial de los actos propios.

Tampoco es de aplicación al caso la doctrina del retraso desleal que como recuerda la jurisprudencia, por todas la STS 260/2018 de 26 de abril que invoca la parte recurrente, requiere: '...para su aplicación se requiere, aparte de la natural omisión del ejercicio del derecho y un transcurso dilatado de un periodo de tiempo, una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del crédito. Confianza que debe surgir, necesariamente, de actos propios del acreedor a tal efecto.'

No existiendo en el caso que nos ocupa ese acto propio del acreedor que, objetivamente, generase en el deudor la confianza o apariencia de que el derecho no se iba a ejercitar. No se identifica en el recurso otro fundamento para la aplicación de dicha doctrina que el mero retraso o la falta de ejercicio de la acción, lo que, como ya hemos visto es irrelevante desde el momento en que el acreedor puede ejercitar su derecho hasta que prescriba o caduque la acción.

OCTAVO.-La desestimación del recurso determina que las costas procesales causadas en la alzada deban ser abonadas por la parte recurrente conforme al art. 398 de la LEC.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

En virtud de lo expuesto en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución Española aprobada por el pueblo español.

Fallo

Desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Banco de Santander SA contra la sentencia dictada el día 13/3/2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Albacete en el Procedimiento Ordinario nº 62/2018, CONFIRMAMOSla referida sentencia en su integridad, condenando a la parte recurrente al abono de las costas causadas en esta alzada, así como a la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.