Sentencia Civil Nº 360/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 400/2016 de 16 de Junio de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Novena

C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008

Tfno.: 914933935

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0063027

Recurso de Apelación 400/2016 -1

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de Madrid

Autos de Juicio Verbal (250.2) 332/2015

APELANTE::D. /Dña. Elsa y D. /Dña. Roman

PROCURADOR D. /Dña. JOSE JAVIER FREIXA IRUELA

APELADO::BANKIA SA

PROCURADOR D. /Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

SENTENCIA NÚMERO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 400/2016

MAGISTRADO QUE LA DICTA:

ILMO. SR. D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS

En Madrid, a dieciséis de junio de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación por el Ilmo. Sr. D JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS Magistrado de esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio Verbal Nº 332/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 47 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 400/2016, en los que aparece como partes; de una como demandantes y hoy apelantesD. Roman y DÑA. Elsa representados por el Procurador D. José Javier Freixa Iruela; y, de otra como demandada y hoy apeladaBANKIA, S.A.representada por el Procurador D. Francisco José Abajo Abril; sobre nulidad de contrato de suscripción de acciones.

Antecedentes

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 47 de Madrid, en fecha veintinueve de octubre de dos mil quince, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Fallo: Que, desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el procurador D. Javier Freixa Iruela, en representación de D. Roman y Dña. Elsa , debo absolver y absuelvo a la mercantil 'Bankia S. A.' de todos los pedimentos de la misma, imponiendo a la actora las costas del procedimiento.'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada sentencia y previos los trámites legales oportunos, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante, del que se dio traslado a la contraparte quien se opuso al mismo, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones.

TERCERO.-No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, quedaron las actuaciones sobre la mesa del Magistrado para resolver el referido recurso cuando por su turno correspondiera, señalándose para la resolución del mismo el día quince de junio del año en curso.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los de la sentencia apelada.

PRIMERO.-La doctrina jurisprudencial emanada de las recientes Sentencias nº 23 y 24 de 3 de febrero de 2016, dictadas por el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo , en las que se desestimaban sendos recursos interpuestos por 'Bankia, S.A.' y se confirmaban las decisiones de la instancia, de declarar la nulidad de los contratos de adquisición de acciones de nueva emisión de la apelada, eximiría a esta Sala de mayor argumentación para estimar el recurso de apelación que ahora se resuelve, habida cuenta que todas y cada una de las alegaciones que en él se contienen, ya han sido resueltas por nuestro Alto Tribunal.

Ello no obstante, atendido el mandato contenido en el art. 465 de la LEC , pasaremos a examinar los motivos que se esgrimen por la entidad bancaria para impugnar la sentencia de la instancia.

SEGUNDO.- Con carácter previo a resolver los distintos motivos del recurso de apelación debe hacerse referencia a los siguientes hechos que han quedado acreditados en los autos, tanto por los documentos aportados como por el reconocimiento de los mismos por la parte contraria:

1º) Por la entidad demandada hoy Bankia se procedió el 21 de junio de 2011 registrar en la CNMV (Comisión Nacional del Mercado de Valores) la correspondiente oferta pública de adquisición de acciones, así como el correspondiente folleto informativo, en el cual se hacía costar que Bankia tenía un patrimonio neto al 31 de marzo de 2011 de 11.875 millones de euros, y una previsión de 91 millones de euros de beneficios.

2º) En dicho folleto de emisión se expresaba que el importe de la emisión era de 1.649.144.506 €, dividido en 824.572.253 acciones, siendo el valor de las acciones incluyendo tanto del valor nominal como de la prima de emisión del 3,75 €.

3º) En fecha 15 de julio de 2011 por los actores, hoy apelantes, se suscribieron títulos, a precio de 3,75 euros, lo que supuso un importe total de 4.083,75 euros.

4º) Una vez iniciada la cotización de las acciones de la entidad demandada a 3,75 €/ acción, se produjo una caída en su valoración bursátil llegando a ser de 0,17 € a fecha 19 de abril de 2013.

5º) Es un hecho notorio que una vez llevada a cabo la intervención por parte del Estado de la entidad financiera, en fecha 25 de mayo de 2012 se presentan las cuentas correspondientes al ejercicio de 2011, en el que se recogen unas pérdidas de 3.031 millones de euros, procediéndose en fecha 27 de noviembre de 2012 a la aportación de un plan de restructuración de la entidad demandada, que implicaba, entre otras medidas, la aportación de 17.959 millones de euros de cara al saneamiento de sus cuentas (hecho notorio diferente al que impugna la apelada como pretendido de tal notoriedad).

TERCERO.-Esgrimiéndose en el recurso, bajo los alegatos de indebida apreciación, valoración e interpretación de la relación contractual existente entre las partes, como de las circunstancias que rodearon la suscripción de la misma y del modo de salir a bolsa la entidad bancaria, que es conforme a derecho la denegación de la suspensión peticionada por prejudicialidad penal, constando la falta de veracidad de los estados financieros de la entidad incluidos en el folleto de salida a bolsa según la reformulación de cuentas efectuada, como el concurso de error como vicio del consentimiento y de dolo, pues las cuentas y los datos suministrados por la entidad en el folleto informativo eran incorrectos, haciendo alusión a informes de peritos judiciales, no correspondiendo la imagen de solvencia que ofrecía Bankia con la realidad , procede precisar, como en supuestos análogos al presente venimos efectuando, que siendo evidente que la adquisición de acciones o participaciones sociales implica un riesgo por parte del adquirente, también es evidente que la adquisición se lleva a cabo por parte del suscriptor teniendo en cuenta una serie de datos sobre los que le informa el emisor, para lo cual debe realizarse el correspondiente folleto informativo, el cual debe de recoger datos reales y ciertos, y no, como ocurre en el presente caso, en que los datos contables y financieros recogidos no respondían a la realidad.

Así, razonando la juez a quo que no consta probado el concurso de error o dolo al no estar acreditado que Bankia ofreciese una imagen distorsionada de su capacidad económica destinada a favorecer su salida a bolsa y suscripción de acciones, tras hacer referencia a informes periciales que obran en el procedimiento penal, no concluido, es de recordar que, como ya indicábamos en anteriores sentencias de esta misma Sala, 'Si bien es cierto que la adquisición de valores, como son las acciones implican un cierto riesgo, y en modo alguno pueden garantizar la existencia de una ganancia o beneficio, lo que no puede implicar dicha suscripción es que el emisor traslade, faltando a ese deber de información, datos falsos o inexactos de tal forma que lleve al cliente a suscribir las acciones en base a unos datos y una situación contable y financiera de la sociedad que no era real, y que de haber sido conocida no habría suscrito'( Sentencias de 8 de mayo de 2015 , recurso 693/2014, de 23 de julio de 2015 , recurso 357/2015 y de 26 de noviembre de 2015 , recurso 568/2015 , entre otras).

En el caso de autos, la entidad financiera, al ofertar dicho producto a la apelada, incumplió los deberes de información que le impone la legislación especial, resultando ser la conducta de la entidad bancaria relevante a los efectos de inducir a error en el cliente a la ahora de suscribir dichos títulos.

Del examen de folleto informativo que se acompañó a la oferta pública de venta de las acciones, y de forma especial de los aspectos patrimoniales y contables en él señalados, se desprende que se realizaban una serie de consideraciones, tales como que la entidad era la primera entidad financiera en términos de activos totales en España, con unos activos totales consolidados pro forma a 31 de diciembre de 2010 por importe de 292.188 millones de euros.

Así mismo se hacía alusión a un beneficio antes de Impuestos de 125 millones de euros (y un«Beneficio Neto Consolidado»de 88 millones de euros).

En marzo de 2012, cuando formularon las cuentas del año 2011, se recogía un resultado consolidado del ejercicio de 306.614.000 de euros.

Sin embargo, una vez que se produce la intervención de la entidad apelante por parte del Estado, y se procede a reformular las cuentas del ejercicio 2011 (el 25 de mayo de 2012), la propia BANKIA las modifica y reconoce para tal ejercicio económico (año 2011) unas pérdidas de 2.979 millones de euros. A ello se añade la petición al FROB -y su posterior concesión- de una ayuda de 19.000 millones de euros para el grupo BFA-Bankia, de los que 12.000 millones se destinarían a recapitalizar Bankia.

Es la propia entidad ahora apelada la que en mayo de 2012 reconoce que las cuentas por ella presentadas solo dos meses antes, no reflejaban la situación contable y patrimonial de la sociedad. Al haber sido esa misma contabilidad la que se tuvo en cuenta para elaborar los datos contables y financieros que se incorporaron al folleto informativo, que debía aportarse con la oferta pública de acciones, de acuerdo con los artículos 26 , 27 y 30 bis de la ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , la conclusión, a efectos civiles, es que dicha contabilidad, no respondía al estado real de la sociedad.

Bankia ha pretendido justificar ésta más que sustancial discrepancia, acudiendo a argumentos genéricos como la desfavorable situación económica del segundo semestre de 2011 o las medidas legislativas adoptadas a principios de 2012, -como lo corrobora el escrito de oposición al recurso de apelación-, alegaciones que no constituyen prueba alguna de que hayan tenido ninguna incidencia en una rectificación de cuentas tan sustancial como la expuesta.

En esta misma línea, la sentencia alude a informes periciales, aportados al proceso penal, que evidenciarían labondadde las cuentas de BANKIA en el momento de su salida a bolsa. Pero como ya indicábamos en la sentencia de esta Sala de 18 de noviembre de 2015, recurso nº 422/2015 ,'No se trata de polemizar ni entrar en un debate especializado sobre si las normas contables permitían determinada actuación contable o si tal o cual partida está reflejada exactamente o puede reflejarse de otra manera, sino de decidir si la imagen de solvencia y solidez económica que se transmitió al posible inversor antes de que este adquiriese las acciones de Bankia correspondía a la realidad o no. El error como vicio del consentimiento afecta al posible inversor al provocarse en este una representación equivocada de la realidad, al margen de las discrepancias que los técnicos en economía y contabilidad pueden mantener sobre aspectos especializados de la contabilidad de una empresa. Esto es, que lo relevante, por inadmisible, es que una entidad publique antes de salir a Bolsa una imagen económica de solvencia, poderío económico y solidez, transmitiendo confianza al posible inversor en la seguridad y rentabilidad de su inversión, y un año más tarde, cualquiera que sea la causa -aquí radica el debate contable especializado-, haga pública una situación económica diametralmente opuesta a la anunciada antes de su salida a Bolsa, de modo que donde había beneficios ahora hay pérdidas elevadísimas, y donde había una entidad solvente hay ahora una entidad insolvente y necesitada de miles de millones de euros en ayudas públicas, que se concretaron en la reformulación de cuentas de 25 de mayo de 2012 en una petición, solo para Bankia, de 12.000 millones de euros'.

Los datos que se recogieron en el folleto informativo sobre los activos y pasivos, situación financiera, beneficios y pérdidas de la entidad emisora de los valores bursátiles, en cuanto no coincidentes con los reales, en modo alguno pudieron servir de base e información adecuada para que los clientes pudieran realizar una evaluación de la oferta pública, tal como establece el artículo 27.1 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (con la consiguiente responsabilidad de la emisora ex artículo 28 de la LMV, que incluso en el recurso se pone en entredicho).

CUARTO.-En orden al error excusable, preciso para la declaración de anulabilidad, el Tribunal Supremo ha elaborado una profusa doctrina jurisprudencial sobre el error vicio del consentimiento que puede conllevar la anulación del contrato ( art. 1266 CC , en relación con el art. 1265 y los arts. 1300 y ss.). De esta forma, en sentencias 491/2015, de 15 de septiembre , 840/2013, de 20 de enero de 2014 , 626/2013, de 29 de octubre y 683/2012, de 21 de noviembre , entre otras, entiende que:

Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ).

El error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

El error de vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

El error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

Partiendo de precitados asertos doctrinales, podemos concluir que en el caso de autos concurren todos y cada uno de los requisitos que establece dicha doctrina legal para apreciar el error. La entidad ahora apelada incumplió los deberes que la Ley le impone, de tal forma que en el folleto informativo de la emisión no se recogió el estado real de su activo y pasivo, la situación financiera, beneficios y pérdidas, ni las perspectivas del emisor.

Al no representar su propia contabilidad la imagen fiel y real de la sociedad, como ella misma reconoció al tener que reformular las cuentas del año 2011- año en el que se realizó la emisión-,provocó que los actores prestaran su consentimiento en la creencia de que suscribían acciones de una empresa solvente y saneada, cuando la realidad era otra muy distinta.

Las circunstancias económicas de BANKIA evidenciaban que se hallaba no ya en una precaria situación económica y financiera, sino en una posición límite que necesitó un rescate bancario pocos meses después. Como afirmábamos en anteriores sentencias de esta Sala, más arriba mencionadas, 'los afirmados beneficios eran elevadas pérdidas y que, pese a las aseveraciones de poseer elevados activos y volumen de negocio, era incapaz de hacer frente a la situación con sus propios recursos'.

El desconocimiento de tan relevantes datos -provocado por esa, cuando menos, incorrecta información contenida en el folleto relativo a la emisión-, hizo que a los actores se representasen equivocadamente condiciones esenciales del objeto o materia propia del contrato - la participación en un capital social que se suponía solvente, saneado y generador de beneficios-, en relación con la persona del otro contratante -mercantil, así mismo, falsamente publicitada como solvente, saneada y exitosa en su gestión-.

Resulta obvio que los actores nunca habrían querido entrar a formar parte de una mercantil en práctica bancarrota, a través de la compra de una porción de su capital social. En palabras del Tribunal Supremo, en la Sentencia 23/2016, de 3 de febrero ,

'Lo determinante(a los efectos del error)es que los adquirentes de las acciones ofertadas por el banco (que provenía de la transformación de una caja de ahorros en la que tenían sus ahorros), se hacen una representación equivocada de la solvencia de la entidad y, consecuentemente, de la posible rentabilidad de su inversión, y se encuentran con que realmente han adquirido valores de una entidad al borde de la insolvencia, con unas pérdidas multimillonarias no confesadas (al contrario, se afirmaba la existencia de beneficios) y que tiene que recurrir a la inyección de una elevadísima cantidad de dinero público para su subsistencia; de donde proviene su error excusable en la suscripción de las acciones, que vició su consentimiento'.

Es por ello que debe entenderse que sí existe ese error esencial y determinante de la nulidad del consentimiento prestado al suscribir las acciones.

Error, por otro lado, excusable, por cuanto fue inducido por la propia entidad con la elaboración de una información sobre su situación económica y sobre su solvencia, gravemente inexactas. Tal información fue facilitada a los actores a través de la publicación del folleto informativo a que se refiere el artículo 27 de la Ley de Mercado de Valores , siendo éste el único medio que los potenciales suscriptores de los valores tenían para poder hacer'una evaluación ... de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor ...'(artículo 27.1 de la LMV); evaluación que, en definitiva, les permitiera conocer y valorar los riesgos de la compra de las acciones. Ninguna otra diligencia le es exigible al adquirente de las acciones, más que el examen y estudio del folleto informativo.

Como señala la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo nº 769/2014, de 12 de enero de 2015 ,

'Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (...). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, lo que implica que debe facilitar la información correcta en la promoción y oferta de sus productos y servicios y no solamente en la documentación de formalización del contrato mediante condiciones generales, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico'.

Sentado lo cual, ante el concurso de dicho vicio, la demanda debe de ser estimada, sin ser preciso entrar en el estudio de si concurrió dolo o no, como tampoco sobre la procedencia de pretensiones formuladas con carácter subsidiario.

QUINTO- La anulación del contrato ha de tener las consecuencias restitutorias a que se refiere el art. 1303 CC , según el cual los contratantes deberán restituirse recíprocamente las cosas que hubieran sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses.

Se trata, en definitiva, de volver a la situación jurídica existente al tiempo de la celebración del contrato; al momento en que el vicio en el consentimiento se produjo.

Es en base a ello que consideramos procedente que BANKIA reembolse a los actores el principal invertido y los intereses legales que devengue el mismo desde el momento de la inversión hasta el cumplimiento de la sentencia.

Así también lo ha declarado la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 , a la que nos hemos referido con anterioridad, convertido en tribunal de instancia a la hora de establecer las consecuencias de la nulidad contractual que declara, expresamente condena a la entidad bancaria a restituir a sus clientes el principal invertido 'con sus intereses calculados al tipo del interés legal desde la fecha en que la demandante abonó dicha cantidad (o le fue cargada en su cuenta)...'.

Y es que el efecto legal referido a la restitución recíproca de las prestaciones ( art. 1303 CC ), tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante ( STS de 30.12.1996 ). Como dice la Sentencia de 6 de marzo de 2015, Sección 25ª de la Audiencia Provincial de Madrid ,'...las cantidades que las partes deben recíprocamente restituirse -principal o nominal entregado por la actora y rendimiento percibidos por la misma-, han de verse incrementadas con los correspondientes intereses legales, que respecto de los importes principales, serán los devengados desde la fecha de la contratación de los respectivos productos hasta su total satisfacción, y respecto de los rendimientos abonados por la demandada, serán los devengados desde su percepción por la actora hasta su total satisfacción o compensación'.

En su consecuencia, los actores habrán de reintegrar las acciones y los dividendos obtenidos de las mismas con sus intereses legales.

SEXTO.-Procediendo la estimación del recurso y la revocación de la sentencia apelada, las costas de la instancia deben de ser impuestas a la parte demandada (artt.394 LEC).

De conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede la imposición de las costas de esta alzada

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

QueESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte apelante D. Roman y DÑA. Elsa contra la sentencia dictada con fecha veintinueve de octubre de dos mil quince por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera instancia Nº 47 de Madrid, en el Juicio Verbal allí seguido con el nº 332/2015SE REVOCAla indicada resolución y, con estimación de la demanda interpuesta por D. D. Roman y DÑA. Elsa contra BANKIA, S.A.:

1- Declaro la nulidad por vicio del consentimiento del contrato de suscripción de acciones suscrito entre las partes litigantes.

2- Condeno a la demandada al reintegro de 4.083,75 euros más intereses legales desde la citada suscripción, debiendo los actores de reintegrar a la demandada las acciones suscritas y los dividendos obtenidos por las mismas como los intereses legales generados por estos.

3- Se imponen a la demandada las costas de la instancia.

4- No se efectúa imposición de las costas de esta alzada, con devolución al recurrente del depósito constituido de conformidad con el punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronuncio, mando y firmo. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación, de acreditarse el interés casacional, que se interpondrá ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente resolución.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.