Sentencia Civil Nº 360/2011, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 101/2011 de 16 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 101/2011

ORDINARIO 629/2004

EL VENDRELL NUM. TRES

S E N T E N C I A NUM.

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

D. Manuel Díaz Muyor

En Tarragona a 16 de septiembre de 2011.

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto: de una parte, por la demandante C.P. c/. DIRECCION000 nº NUM000 de El Vendrell representada por la Procuradora Sra. Pallach Olivé y asistida del Letrado Sr. Torres Izquierdo, y de otra, por el demandado Martin representado por el Procurador Sr. Garrido Mata y asistido del Letrado Sr. Vall Costa; contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de El Vendrell en fecha 21 enero 2010 en Juicio Ordinario nº 629/04 , constando como partes apeladas: Luis Miguel representado por la Procuradora Sra. Amposta Matheu y asistido del Letrado Sr. Gironés Haro, Cecilia representada por la Procuradora Sra. García Díaz y asistida del Letrado Sr. Escudé Nolla y Daniel representado por la Procuradora Sra. Martínez Bastida y asistido del Letrado Sr. Huber Company.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.- Que la sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: "Primero. debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios del Edificio C/ DIRECCION000 , nº NUM000 , de El Vendrell contra Martin referida en el encabezamiento de esta resolución, y, en su consecuencia: A. Condena al demandado a realizar a su exclusivo cargo las obras necesarias para la eliminación y subsanación de todos los defectos de construcción relacionados en el cuadro-resumen del informe pericial de la parte actora y en el documento conjunto redactado por los peritos de los codemandados y firmado tambén por el perito judicial (recogidos en el fundamento de hecho quinto de esta sentencia), a excepción de la instalación de llaves de paso en las 2 viviendas situadas en la tercera planta o ático. B.En el supuesto de que el demandado no iniciara su ejecución en el plazo de tres meses desde la notificación de la sentencia firme que recaiga en este pleito. Se autoriza a la parte actora a ejecutar, a costa del demandado, las obras que sean necesarias para la reparación de dichos defectos. C. No ha lugar a condenar al demandado al pago de la indemnización solicitada por la demandante. No ha lugar a condenar a ninguna de estas partes".

SEGUNDO.- Interpuso recurso de apelación la parte demandante solicitando la estimación íntegra de su demanda. También apeló el demandado condenado solicitando su absolución.

Admitidos ambos recursos, se dió traslado a las partes apeladas para alegaciones, en cuyo trámite solicitaron su desestimación.

TERCERO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia, se incoó le Rollo correspondiente, habiéndose procedido a deliberación y votación por este Tribunal el día señalado, con el resultado por unanimidad, que se expresa.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Mª Pilar Aguilar Vallino.

Fundamentos

PRIMERO.- Se apela la sentencia que estima en parte la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios a causa de los vicios ruinógenos aparecidos en las viviendas y zonas comunes, imponiendo la responsabilidad por incumplimiento contractual del art. 1.101 C.c . al promotor y absolviendo a los demás codemandados como constructor, arquitecto y aparejador porque sólo intervinieron en parte de la obra y considerando prescrita la acción ejercitada respecto a aquellas deficiencias que suponen defectuosa ejecución de acabado conforme al art. 17.1 L.O.E . La sentencia apelada condena al promotor por tal incumplimiento, a causa de los defectos o vicios en la obra realizada.

Esta responsabilidad se rige por la Ley 9/1999 de 5 noviembre de Ordenación de la Edificación , al haberse solicitado la licencia y construido o rehabilitado el edificio bajo su vigencia. Las obras realizadas están dentro de su ámbito de aplicación previsto en el art. 2.2 a) y b). También le afecta la responsabilidad contractual del art. 1.101 C.civil aplicada en la sentencia apelada.

SEGUNDO.- El recurso de apelación de la parte demandante, en primer lugar, impugna la desestimación parcial de la demanda respecto al codemandado condenado, alegando que la reclamación en su contra dirigida debe ser estimada íntegramente, tanto respecto a todos los vicios o defectos, como a la indemnización de daños y perjuicios.

El defecto eliminado en la sentencia, que es la ausencia de llaves de paso de agua, indicada en el informe de la demandante, ha sido desvirtuado por el perito arquitecto que las localizó y fotografió, por lo que la sentencia concluye que existen estos elementos y no constituyen tal deficiencia; conclusión que debe ratificarse.

También deben confirmarse las consideraciones de la sentencia para denegar la petición de perjuicios, en la que insiste el recurso, afirmando que la propia descripción de los defectos a reparar revela la necesidad de desalojar las viviendas mientras se realicen las obras. No sólo carece de prueba esta necesidad de desalojo, sino que la petición formulada no concreta los datos determinantes de la indemnización, incumpliendo la exigencia del art. 219 L.E.C . de cuantificar exactamente el importe de la cantidad que se reclama ( S.T.S. 4 marzo 2011 ).

Por consiguiente, es correcta la estimación parcial de la demanda.

TERCERO.- La desestimación de la acción dirigida contra el arquitecto y el aparejador se basa en su falta de intervención en parte de la obra de rehabilitación de las viviendas, estimando que el proyecto de estos profesionales sólo comprende la ampliación de una tercera planta del edificio y la instalación del ascensor y reforma del acceso en la planta baja. Considera que estas obras sólo presentan defectos de acabado.

El recurso de apelación trata de acreditar la intervención de todos los profesionales demandados en las obras de reforma o rehabilitación de las plantas 1ª y 2ª aunque no estaban contempladas en el proyecto, alegando que fueron realizadas conjuntamente pues todo el edificio se reformó en su integridad, solicitando su responsabilidad solidaria, en aplicación de los preceptos de la L.O.E. que cita como infringidos.

A pesar de estar acreditado que toda la obra del edificio se hizo conjuntamente, como dice la apelante, ello no evidencia que los técnicos, arquitecto y aparejador, intervinieron en la rehabilitación de aquellas plantas no contempladas en su proyecto; no habiéndose indicado ninguna otra prueba que acredite la efectiva participación de estos profesionales en esta parte de la obra que desacredite sus manifestaciones negando haber intervenido fuera de lo proyectado.

Sobre la responsabilidad de estos profesionales, conforme al art. 17 L.O.E ., manifiesta el recurso que muchos de los defectos detectados afectan a la habitabilidad, con referencia diversas partidas contenidas en los cuadros-resumen de la sentencia (pag. 11 a 16). De esta referencia sólo es atendible la partida recogida en el cuadro de la pg. 11 que es donde acaba el informe-peritaje conjunto, porque las siguientes recogen el peritaje de la parte actora del que prescinde el Fallo de la sentencia apelada. Atendiendo al cuadro del informe conjunto de todos los peritos (pg. 9 a 11 de la sentencia) se aprecia que todas "las partidas constadas en la obra de ampliación" se califican de defectos de acabado (excepto 21.A-Llaves de paso que ha sido eliminado como defecto) por lo que no afectan a la responsabilidad del arquitecto y aparejador al ser defectos ajenos a su labor profesional.

Conforme a lo expuesto, debe mantenerse la absolución del arquitecto y aparejador, dado que las obras en las que participaron estos profesionales presentan únicamente defectos de acabados. Por lo que, estando fuera del ámbito de su responsabilidad, según el art. 17 L.O.E ., no procede estimar la reclamación en su contra deducida.

CUARTO.- La intervención del constructor en toda la obra viene constatada en la sentencia, apartado 2B manifestando "el constructor que interviene en las obras de las plantas 1ª y 2ª (no sujetas a proyecto ni licencia)".

Por lo que la acción para reclamar no puede considerarse prescrita cuando en el acta de la comunidad de septiembre 2002 ya se deja constancia de los defectos y se remitió el burofax al promotor vendedor en mayo 2003. Son los que constata el cuadro-informe elaborado conjuntamente por todos los peritos como defectos de habitabilidad, de ejecución y de acabado y terminación, cuya reparación ya ha sido impuesta al promotor. La responsabilidad de ambos es solidaria, conforme al art. 17.2 L.O.E .

El constructor demandado se opone a la reclamación de responsabilidad por prescripción de la acción al encajar todos los defectos aparecidos en el art. 17.1 b) de al L.O.E . que establece el plazo de tres años para defectos de habitabilidad y un año para los de acabados.

Su oposición no es atendible porque estos plazos de garantía que regula el art. 17 de dicha ley , contados desde la recepción de la obra, están previstos como plazos para manifestarse los defectos, y el plazo de prescripción de la acción, que establece el art. 18, es de dos años a contar desde que se manifiesten o se produzcan los daños; de manera que, manifestados los defectos de habitabilidad en tres años, y los de acabado en un año, a partir de entonces puede ejercitarse la acción dentro del plazo de dos años.

Esta reclamación interrumpió la prescripción respecto a todos los responsables, según el art. 1974 L.E.C . al tratarse de una responsabilidad cuyo carácter solidario viene legalmente impuesto en el art. 17.3 L.O.E . ( S.T.S. 279/2011 de 11 abril en relación con el Acuerdo de la Sala Civil de 27-3-2003).

Por lo que el constructor debe responder de los defectos de todo el edificio atribuibles a su labor profesional.

QUINTO.- El recurso de apelación del codemandado, que ha sido condenado como promotor de la obra, alega la falta de legitimación de la comunidad para exigir responsabilidad contractual derivada de compraventa; también cuestiona su responsabilidad en los defectos de los pisos 1ª y 2ª porque la situación que presentan deriva de la construcción inicial del edificio, que fueron aceptados por los compradores, no existiendo vicios derivados de la obra de rehabilitación que efectuó y considerando caducada la reclamación, en virtud e los arts. 1484 y 1490 C.c. respecto a los pisos antiguos y 17.1 L.O.E. en los nuevos por ser defectos de acabados.

Respecto a la legitimación activa, cabe indicar que no sólo se ejercitó la acción de responsabilidad contractual, sino también la de responsabilidad por vicios o defectos en la construcción o por ruina en el edificio. El criterio jurisprudencial del Tribunal Supremo lleva a desestimar este motivo de apelación en cuanto reconoce al presidente de la comunidad legitimación y representación para reclamar por los vicios que afecten tanto a los elementos comunes como a los privativos: S.T.S. 14 abril 2003 .

La responsabilidad que como promotor le ha sido impuesta comprende tanto la obra de nueva construcción o ampliación del edificio con la planta áticos como la de rehabilitación de las dos plantas existentes. Casi todos los defectos apreciados en ambas, según el cuadro firmado por todos los peritos al que se remite el Fallo de la sentencia, son defectos de acabado a excepción de dos partidas que son defecto de ejecución y afectan a la habitabilidad: ninguno de ellos puede considerarse preexistente ni derivado de la anterior situación pues, según resulta de los peritajes, son defectos de la obra realizada.

El art. 17 L.O.E . permite a los adquirentes dirigirse contra el promotor, al que le hace responsable en todo caso (art. 17.3 ). La salvedad del apartado 9 de este precepto, manteniendo las responsabilidades del vendedor frente al comprador conforme al contrato de compraventa suscrito, significa que si es a la vez el promotor, tiene la doble responsabilidad derivada de su doble condición, con un régimen distinto al regulado en el Código Civil pues la normativa de la L.O.E. es ley especial en materia de edificación.

En lo regulado por la L.O.E. rige su normativa, donde se contiene un plazo de prescripción de la acción de dos años para reclamar por vicios constructivos, en este caso de habitabilidad y acabados, manifestados dentro de los plazos de garantía, tres y un año respectivamente. El plazo de prescripción no había transcurrido cuando se le hizo la reclamación extrajudicial.

Conforme a lo expuesto, el apelante como vendedor-promotor debe responder, tanto según la L.O.E., como dentro del ámbito de la compraventa. Debiendo desestimarse el recurso interpuesto por este codemandado.

SEXTO.- La demanda ha sido estimada parcialmente respecto al demandado condenado ya que no se han atendido todos los vicios o defectos que reclamaba ni tampoco la pretensión de indemnización por perjuicios. Por lo cual el pronunciamiento de no imposición de costas se ajusta a lo dispuesto en el art. 394 L.E.C.

Respecto a las costas de los codemandados absueltos, el recurso alega que la demanda está justificada y que la cuestión planteada era compleja desde el punto de vista fáctico y jurídico. Este motivo de apelación debe ser estimado en virtud del criterio jurisprudencial que exime del pago de las costas en supuestos excepcionales de dudas de hecho o de derecho por la complejidad o carácter técnico de las cuestiones debatidas, con referencia a diversas sentencias de Audiencias que consideran razonable dirigir la acción decenal por vicios de la construcción contra todos los intervinientes en el proceso constructivo según la entidad de los vicios presentados; por lo que no imponen al demandante costas con relación a los demandados absueltos cuya responsabilidad queda descartada en virtud de pruebas e informes practicados en el proceso.

Ello responde a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que considera justificada la demanda dirigida contra un codemandado, aunque sea absuelto, cuando se presentaba la posibilidad de que deba también responder, resultando aconsejable su presencia en el proceso a fin de determinar si en su actuación concurrió una posible culpa o negligencia determinante de su responsabilidad.

En su virtud existen precedentes judiciales y es criterio jurisprudencial generalizado aplicado por esta Audiencia en anteriores sentencias, eximir al demandante de la imposición de costas en casos de reclamación de responsabilidad por vicios constructivos, si uno de los demandados resulta absuelto, si se entiende razonable su llamada al proceso a fin de dilucidar su intervención y responsabilidad que se presentaba posible, dado que se tratan temas de carácter técnico cuyo resultado depende en gran medida de las pruebas practicadas y atendida la conveniencia de dilucidar las responsabilidades con todos los profesionales intervinientes cuya responsabilidad se presenta posible.

Conforme a este criterio jurisprudencial, procede estimar el motivo de apelación referente a las costas en el sentido de no imponer las de los demandados absueltos.

SEPTIMO.- No procede hacer imposición de costas del recurso de la demandante al ser estimado en parte. Imponiendo al codemandado las costas de su apelación desestimada (art. 398 L.E.C .).

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

ESTIMANDO en parte el recurso de apelación interpuesto por C.P. c/. DIRECCION000 nº NUM000 , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de El Vendrell en fecha 21 enero 2010 , modificamos dicha resolución condenando también a Luis Miguel solidariamente en los términos expuestos en la sentencia; y revocamos la condena en costas contenida en el apartado segundo del Fallo. Sin imposición de costas del recurso.

Se DESESTIMA el recurso de apelación de Martin , imponiéndole las costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.