Sentencia Civil Nº 360/2010, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 140/2010 de 29 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

LUGO

Sección 1ª

S E N T E N C I A nº 360

ILMOS/AS. SRES/AS.:

PRESIDENTE:

D.ª MARÍA JOSEFA RUIZ TOVAR

MAGISTRADOS:

D. JOSÉ RAFAEL PEDROSA LÓPEZ

D. JOSÉ ANTONIO VARELA AGRELO

Lugo, veintinueve de junio de dos mil diez.

La Ilma. Audiencia Provincial de Lugo ha visto en grado de apelación el Rollo de Sala n.º 140/2.010, dimanante del Juicio Ordinario n.º 107/2.009 seguido en el

Juzgado de Primera Instancia de Mondoñedo sobre resolución de contrato por incumplimiento y reclamación de cantidad; siendo apelante el demandante Don

Mario , representado/a por el/la procurador/a Sra. Bellón Romay y asistido/a del letrado/a Sr. Fernández Rollón y apelado/a la demandada CAO

COSTA PROMOCIONES S.L., representado/a por el procurador/a Sra. Villasol Busto y asistido/a de la letrada Sra. Cao Rivas; actuando como ponente el

Magistrado, Ilma. Sra. Doña MARÍA JOSEFA RUIZ TOVAR.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 23 de septiembre de 2.009, el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mondoñedo, dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ares López, en nombre y representación de don Mario , contra Cao Costa Promociones, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Fernández Expósito, debiendo condenar y condenando a la demandada al pago a la demandante a un total de 3.500 euros (tres mil quinientos euros) originados por el retraso no esencial en la entrega de la vivienda nº NUM000 , letra c del portal nº NUM001 del bloque NUM002 de la Urbanización DIRECCION000 (Barreiros). Cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad. ".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por D. Mario , teniéndose por preparado el mismo y cumplidos los trámites del art. 458 y siguientes de la L.E.C. 1/2000 se elevaron los autos a la Audiencia Provincial para la resolución procedente.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites legales.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada, excepto el párrafo 2º del Fundamento 4º y el 5º.

PRIMERO.- Insiste la recurrente que el contrato de compraventa debe ser resuelto, por incumplimiento de la sociedad demandada Cao Costa Promociones S.L., al no entregar la vivienda ni otorgar la escritura pública en el plazo contractualmente convenido, y como consecuencia de ello, condenar a Cao Costa a la entrega de la cantidad entregada a cuenta del precio, más el duplo de la misma, en aplicación del art. 1.454 del C.C .

Pues bién; esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre tal cuestión, siguiendo la jurisprudencia del T.S. en el sentido de que la resolución en las obligaciones recíprocas en virtud del art. 1.124 del C.C ., cuando se produce un mero retraso en el cumplimiento, no equivale a un auténtico y verdadero incumplimiento, ello porque no siempre implica que se haya frustrado el fin práctico perseguido por el negocio jurídico, ni permite atribuir a la parte adversa un interés jurídicamente protegible en el que se decrete la resolución, salvo que se probase -lo que no ha acontecido en el presente caso- que la fecha de la entrega era absolutamente esencial. Véase igualmente que el T.S. entiende que la resolución es un remedio excepcional frente al principio de conservación del negocio.

Entre las sentencias mas recientes del T.S. se citan la del 17-12-2.008 y 12-3-2.009 , esta última mencionando como la jurisprudencia, "aunque con ciertos matices", exige que el incumplimiento sea definitivo por lo que no resulta posible satisfacer el interés contractual lesionado, lo que ocurre en supuestos de inidoneidad final del objeto entregado (sentencia del T.S. de 3-4-81 ), o en los supuestos en que exista una actitud deliberadamente rebelde y contraria al cumplimiento, con una prolongada inactividad o pasividad del deudor. Del mismo modo se atiende a la posible presencia de circunstancias ajenas al deudor que dificulten el cumplimiento para no declarar la resolución (Sentencias T.S. de 11-12-1980 y 8-6-1.993 ).

La cuestión al entender de la Sala ha sido perfectamente analizada por el Juez de instancia, compartiendo íntegramente la Sala el Fundamento de Derecho tercero de la sentencia apelada que se dá aquí por reproducida para evitar repeticiones innecesarias.

El retraso no fue imputable a la constructora y no frustró la finalidad del contrato, deduciéndose de la documental la clara voluntad del demandante -expresada con prontitud- de que la venta no se formalizara, cuando lo esencial que era la licencia de 1ª ocupación es de 7 meses después de la fecha límite pactada para la entrega. Cao Costa tenía licencia para construir, interponiendo la Xunta un recurso contencioso-administrativo, y recibiendo una orden de paralización por la Agencia de Protección de Legalidad Urbanística el 19 de mayo de 2.008, lo que constituye además un hecho notorio, aludiéndose al oponerse al recurso, al cambio operado en la medida cautelar de la anotación preventiva de la demanda después de realizada la división horizontal del edificio.

SEGUNDO.- Sin embargo el segundo motivo invocado al entender de la Sala si debe ser acogido, sin duda al juez de instancia le movieron razones de economía procesal, pero lo cierto es que como la actora optó por la resolución, no cabe hablar de una indemnización por daños y perjuicios por el incumplimiento resolutorio (cláusula quinta desechada), porque ello solo podría tener lugar en el caso de que dicho incumplimimento de una de las partes alcanzara eficacia resolutoria. Cuestión distinta es que en el caso de cumplimiento tardío de la obligación, conforme al art. 1.101 del C.C . podría darse lugar a la indemnización de daños y perjuicios, pero fijarlos directamente en el procedimiento, cuando dicha solicitud no ha tenido lugar, ni con carácter principal ni subsidiario, equivale a privar a las partes del debate sobre las circunstancias y probanza en cuanto a su determinación fundamentalmente a la actora. Véase que en el suplico solo se peticiona en base al art. 1.454 del C.C . el importe de 84.437,64 € resultante de duplicar los importes entregados, aunque en la fundamentación jurídica apartado D se mencionasen los arts. 1.101 y 1.108 del C.C .

Véase que tampoco se formuló reconvención y que el motivo se articuló vía incongruencia, pues se alteró lo pedido en la demanda.

En consecuencia la Sala estima más adecuado, a la vista de los términos del debate que no apreciándose causa de resolución que la demanda debe de ser desestimada sin perjuicio del posible derecho del comprador a ejercitar las acciones de resarcimiento que se consideren oportunas. Así la sentencia del T.S. de 12-3-2.009 concluye recogiendo la de 28-9-2.000 en referencia al contrato de arrendamiento de obra, asimilable al supuesto de compraventa de inmueble en construcción "la mora no es un supuesto de incumplimiento (rectius, definitivo), sino un caso de cumplimiento tardío de la obligación, porque en forma alguna se puede decir que concluída la obra, haya incumplimiento por el contratista y se pueda pedir de forma solvente la resolución contractual, ya que lo único que se puede solicitar por el dueño de la obra, de acuerdo con el art. 1.101 del C.C ., es la indemnización de daños y perjuicios que ese retraso ha producido a la parte contraria", que no ha sido solicitada en el presente caso, habiéndose invocado indefensión por la actora y vicio de incongruencia, reservando a la misma tal acción para que pueda instar la reclamación en cuantía que estime oportuna.

TERCERO.- No se hace una especial imposición de costas en esta alzada al estimarse el 2º motivo a tenor del art. 398 nº 2 de la L.E.C ., y pese a desestimarse íntegramente la demanda tampoco se hace una especial imposición en la instancia por la complejidad fáctica y jurídica.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación articulado contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Mondoñedo de 23 de septiembre de 2.009, se confirma la improcedencia de la acción resolutoria, sin perjuicio de la reclamación que puede instarse por el retraso en concepto de daños y perjuicios, no haciéndose una especial imposición de costas en ninguna de ambas instancias.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.