Sentencia CIVIL Nº 36/2021, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 33/2020 de 21 de Enero de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00036/2021

Modelo: N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono:968 229119 Fax:968 229278

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MFM

N.I.G.30030 42 1 2018 0000757

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000033 /2020

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N.11 (BIS) de MURCIA

Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0003745 /2017

Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.

Procurador: GEMMA MARIA PEREZ HAYA

Abogado: ROCIO ROBLES RODRIGUEZ

Recurrido: Carlos Ramón, Aurelia

Procurador: OLGA NAVAS CARRILLO, OLGA NAVAS CARRILLO

Abogado: MARIA MAGDALENA RICO PALAO, MARIA MAGDALENA RICO PALAO

Audie ncia Provincial de Murcia-Sección 4º

Rollo Apelación Civil, núm. 33/20

SENTE NCIA Nº 36 /2021

En la Ciudad de Murcia, a 21 de enero de dos mil veintiuno.

Habie ndo visto el rollo de apelación nº 33/2020, dimanante del procedimiento ordinario nº 3745/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Bis) de esta capital, en el que han sido partes actoras, y ahora apelados, Doña Aurelia y D. Carlos Ramón, representados por la procuradora, Doña Olga Navas Carrillo, y defendidos por la letrada, Doña Magdalena Rico Palao, y como demandado, y ahora apelante, la entidad Banco Santander, S.A., representada por la procuradora, Doña Gemma Pérez Haya, y defendida por la letrada, Doña Rocío Robles Rodríguez.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado, D. Juan Martínez Pérez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIME RO.-En el procedimiento ordinario nº 3745/2017, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Bis) de esta capital, en fecha 8 de julio de 2019, se dictó sentencia, en cuya parte dispositiva se acuerda: Que, ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE LA DEMANDA formulada por el Procurador indicado, en la representación que ostenta, debo declarar y declaro nulas por abusivas las cláusulas relativas a gastos hipotecarios y límites al tipo de interés variable de la escritura de 30 de marzo de 2007 y, en consecuencia, debo condenar y condeno a BANCO SANTANDER, S.A. a restituir a la parte demandante la cantidad total de 392,49 euros así como aquella cantidad que resulte de la radical eliminación de la citada cláusula, desde que la suma del Euribor más el diferencial pactado haya sido inferior al tope de bajada del establecido en la citada cláusula hasta la última cuota devengada con aplicación de la citada limitación, más intereses legales de esa cantidad indebidamente percibida desde su devengo (reducida en los intereses percibidos por el prestatario en cada liquidación). Con expresa condena en costas a la demandada. La anterior sentencia fue aclarada por auto, de fecha 11 de octubre de 2019, en cuya parte dispositiva se acuerda: Se rectifica la Sentencia 1222/2019, de 8 de julio, dictada en el juicio ordinario 3745/2017, en los siguientes extremos: 1.- En el FALLO donde dice 'más intereses legales de esa cantidad indebidamente percibida desde su devengo (reducida en los intereses percibidos por el prestatario en cada liquidación)', debe decir: 'más intereses legales de esa cantidad indebidamente percibida desde su devengo (reducida en los intereses percibidos por el prestatario en cada liquidación) y de los intereses moratorios'. 2.- Se debe añadir un Fundamento Jurídico OCTAVO: 'Respecto a los intereses de demora, en la escritura citada se cifra en 10 puntos por encima del interés remuneratorio; y la hipoteca se contrató en el año 2007, cuando el interés legal del dinero era del 5%. De manera que en este contrato se fijó como interés de demora un tipo que superaba el interés legal vigente entonces, al menos en dos veces y media...".

SEGUN DO.-Frente a la resolución antes referida se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la entidad Banco Santander, S.A., y teniéndose por interpuesto se acordó dar traslado a las demás partes para formular oposición o, en su caso, impugnación. La representación procesal de Doña Aurelia y D. Carlos Ramón dentro de plazo presentó escrito de oposición, interesando la confirmación de la resolución recurrida. Formalizado el anterior trámite, se acordó remitir los autos a la Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.

TERCE RO.-Recibidos los autos en la Audiencia Provincial, y tras el correspondiente reparto, se formó el rollo de apelación nº 33/2020, teniéndose por personadas, en calidad de apelante y apelada, a los antes designados. Remitidos los autos a la Sección IV de la Audiencia Provincial se dictó providencia en fecha 16 de diciembre de 2020, señalándose para la deliberación y votación el día 19 de enero de 2021.

CUART O.-En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

VISTO S los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fundamentos

PRIME RO.-En el recurso de apelación interpuesto por la entidad Banco Santander, S.A., se pretende que se revoque la sentencia de instancia. En el preliminar II, del recurso de apelación, se indica que se impugnan los pronunciamientos relativos a la declaración de nulidad de la estipulación limitativa de la variabilidad del tipo de interés recogida en la escritura de préstamo y constitución de hipoteca de fecha 30 de marzo de 2007, la condena a restituir a los actores las cantidades cobradas en virtud de la aplicación de la misma y la condena a la demandada a satisfacer a la actora las costas causadas.

Se alega, que se trata de una compraventa con subrogación hipotecaria; que el préstamo hipotecario, del que trae causa el presente procedimiento, fue suscrito entre la entidad apelante y la mercantil 'Tecón Construcciones y Promociones, S.A.', el 9 de noviembre de 2006; que no puede pretenderse que la entidad apelante asumiera la obligación de información respecto de una relación obligaciones en la que no intervino; la sentencia recurrida infringe la doctrina sobre la cláusula suelo contenida en la STS 489/18, 13 de septiembre, puesto que no tiene en consideración que la cláusula fue objeto de negociación expresa mediante la novación, y por lo tanto conocimiento de la cláusula y de sus efectos, con lo que se cumplen los requisitos de transparencia real y formal.

La sentencia recurrida declara la nulidad de la cláusula relativa al tipo de interés aplicable establecida en la escritura de 30 de marzo de 2007, con la condena a restituir de la cantidad que resulta tras su eliminación. Se indica" contemplando de forma expresa un límite mínimo del 4,10% anual. [...]. Examinada la documentación obrante en las actuaciones se colige que la citada clausula no fue objeto de negociación libre y en posición de equidistancia entre las partes, sino que obedeció a una imposición de la parte prestamista, quien además no proporcionó al prestatario información suficiente en términos de ejemplos o comparativas tales que permitieran a aquel conocer los riesgos de la operación hipotecaria que firmaba. Y ello por cuanto resulta de especial complejidad llegar a alcanzar un conocimiento adecuado en materia de mercados variables, de tipos de interés sometidos a unos índices de referencia abstractos y de resultado incierto para la generalidad de los consumidores. Tampoco la redacción de la citada cláusula permite lograr comprender su evolución y escenarios posibles, de forma que sin duda el prestatario no hubiere adquirido el producto en cuestión de conocer realmente el escenario que la entidad bancaria sí que contemplaba, con bajadas de los tipos de interés progresivas y repercusión nula en el prestatario".

SEGUN DO.-Se cuestiona la declaración de nulidad efectuada en instancia de la cláusula suelo establecida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 30 de marzo de 2007. Para dar respuesta a dicha cuestión se debe tener en consideración lo que se cita continuación.

Y así la STS de 24/3/2015 refiere "Esta Sala ha declarado en varias sentencias la procedencia de realizar un control de transparencia de las condiciones generales de los contratos concertados con consumidores, y en especial de aquellas que regulan los elementos esenciales del contrato, esto es, la definición del objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución. Esta línea jurisprudencial se inicia en sentencias de 22 de diciembre, 375/2010, de 17 de junio, 401/2010, de 1 de julio, y 842/2011, de 25 de noviembre, y se perfila con mayor claridad en las núm. 406/2012, de 18 de junio, 827/2012, de 15 de enero de 2013, 820/2012, de 17 de enero de 2013, 822/2012, de 18 de enero de 2013, 221/2013, de 11 de abril, 638/2013, de 18 de noviembre y 333/2014, de 30 de junio. Y, en relación a las condiciones generales que contienen la denominada 'cláusula suelo', puede citarse tanto la referida sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo, como la posterior sentencia núm. 464/2014, de 8 de septiembre.

3.- El art. 4.2 de la Directiva1993/13/CEE, de 5 abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, establece que «la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible».

La sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo, con referencia a la anterior sentencia núm. 406/2012, de 18 de junio, consideró que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula no se extiende al equilibrio de las 'contraprestaciones', que identifica con el objeto principal del contrato, a que se refería la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en el artículo 10.1.c en su redacción originaria, de tal forma que no cabe un control del precio. En este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo, STJUE) de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, declara, y la de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, ratifica, que la exclusión del control de las cláusulas contractuales en lo referente a la relación calidad/precio de un bien o un servicio se explica porque no hay ningún baremo o criterio jurídico que pueda delimitar y orientar ese control. Pero, se añadía en la citada sentencia núm. 241/2013, con la misma referencia a la sentencia anterior, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia.

Este doble control consistía, según la sentencia núm. 241/2013, en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, «conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio, el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo». Por ello, seguía diciendo nuestra sentencia, «la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato».

Por tanto, que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -en adelante, LCGC). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio.

El art. 4.2 de la Directiva1993/13/CEE conecta esta transparencia con el juicio de abusividad («la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible»), porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación.

4.- La sentencia núm. 241/2013 basaba dicha exigencia de transparencia, que iba más allá de la transparencia 'documental' verificable en el control de inclusión ( arts. 5.5 y 7 LCGC), en los arts. 80.1 y 82.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en lo sucesivo, TRLCU), interpretados conforme al art. 4.2 y 5 de la Directiva 93/13/CEE, y citaba a tales efectos lo declarado en la STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb AG, respecto de la exigencia de transparencia impuesta por tal directiva, conforme a la cual el contrato debe exponer «de manera transparente el motivo y el modo de variación de tal coste, de forma que el consumidor pueda prever, sobre la base de criterios claros y comprensibles, las eventuales modificaciones del coste».

La STS de 9 de marzo de 2017 indica" Conforme a esta jurisprudencia, el control de transparencia tiene su justificación en el art. 4.2 de la Directiva 93/13, según el cual el control de contenido no puede referirse «a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible». Esto es, cabe el control de abusividad de una cláusula relativa al precio y a la contraprestación si no es transparente. «[El control de transparencia] como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo» ( sentencias 406/2012, de 18 de junio , y 241/2013, de 9 de mayo (...).Por la su parte, la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo), después de recordar que «el control de transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 » (ap. 49), añade:

«50 Ahora bien, a este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11, EU:C:2013:180, apartado 44). »51 Por lo tanto, el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular».

Exami nados los autos se considera, pues, que no se ha acreditado por la entidad demandada haber explicado con suficiente claridad, certeza y concreción el tipo mínimo de interés que deberían satisfacer en virtud de la cláusula suelo, aún en el supuesto que el tipo de referencia estipulado fuera inferior al mínimo fijada como suelo, ni especialmente las repercusiones que ello tendría para los prestatarios en un escenario de bajos tipos de interés, lo cual permite afirmar que no existió una información precontractual clara y precisa, en tanto que no se ha justificado, de manera alguna, un despliegue informativo sobre su funcionamiento y consecuencias (simulaciones, costes comparativos.. etc.) sin haber quedado desvirtuada la apariencia ni de tener como contrapartida un 'techo' ni de que las oscilaciones a la baja del índice de referencia repercutirían, en todo caso, en beneficio del prestatario, lo que no era cierto. En definitiva, se considera que la cláusula suelo establecida en la cláusula no supera el control de transparencia.

En cuanto a la novación y subrogación en los préstamos hipotecarios, la STS 564/2020, de 27 de octubre, declara' El control de transparencia no se agota en el mero control de incorporación, sino que supone un plus sobre el mismo. Según se desprende inequívocamente de la jurisprudencia del TJUE (sentencias de 21 de marzo de 2013, C-92/11 , RWE Vertrieb; 30 de abril de 2014, C-26/13 , Kásler y Káslerne Rábai; 26 de febrero de 2015, C-143/13, Matei; y 23 de abril de 2015, C-96/14, Van Hove), no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.

El control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.

2.- Esta sala ha abordado, a propósito de la cláusula suelo, la cuestión del control de transparencia en los casos de subrogación del consumidor en el préstamo hipotecario concedido al promotor y se han modificado algunas de las condiciones de dicho préstamo, como por ejemplo en las sentencias 643/2017, de 24 de noviembre, 24/2018, de 24 de enero, 216/2018, de 11 de abril, 519/2018, de 20 de septiembre, y más recientemente en las sentencias 53/2020, de 23 de enero, y 338/2020, de 22 de junio, y 489/2020, de 23 de septiembre, entre otras. [...].

3.-En la fecha de celebración del contrato, la normativa bancaria sobre transparencia estaba contenida en la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, que imponía el deber de entrega al prestatario del folleto informativo y la oferta vinculante como información precontractual, pero no extendía expresamente esos deberes de información a los casos de compraventa con subrogación e intervención del prestamista. Pero ello no significa que los preceptos de la Directiva 93/13/CEE y de la LCGC y del TRLCU, que establecen el requisito de la transparencia, dejaran de ser aplicables, en los términos señalados por la jurisprudencia, tanto comunitaria como nacional, que ha resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contrata'.

La STS 489/2020, de 23 de septiembre, refiere" 6.- Por ello, para el caso particular de la subrogación de compradores en el denominado 'préstamo promotor', el ordenamiento jurídico establece un conjunto de normas específicamente destinadas a garantizar dicha información. Ya antes de la aprobación de la Directiva 93/13/CEE, el Real Decreto 515/1989, de 21 de abril, sobre protección de los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compraventa y arrendamiento de viviendas, dispuso en su art. 6.1.4 º, en el marco de la información relativa al precio de la compra, los medios de pago y las garantías para su efectividad, que 'si se prevé la subrogación del consumidor en alguna operación de crédito no concertada por él, con garantía real sobre la propia vivienda se indicará con claridad el Notario autorizante de la correspondiente escritura, fecha de esta, datos de su inscripción en el Registro de la Propiedad y la responsabilidad hipotecaria que corresponde a cada vivienda, con expresión de vencimientos y cantidades'. Y en su art. 9 estableció que 'a la firma del contrato todo adquirente de vivienda [...] tiene derecho a recibir a costa del vendedor copia de los documentos a que se refieren los artículos anteriores'.

7.-Má s tarde, se aprobó la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, dictada en cumplimiento de la habilitación concedida por el art. 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito. Dicha Orden estableció un régimen de información precontractual (folleto informativo - art. 3 -, oferta vinculante - art. 5-,derecho a examinar el proyecto de escritura pública de préstamo hipotecario en el despacho del notario al menos durante los tres días hábiles anteriores a su otorgamiento - art. 7 -) respecto de todos los préstamos hipotecarios incluidos en su ámbito de aplicación (préstamos hipotecarios concedidos por entidades de crédito a favor de prestatarios personas físicas, cuyo importe no exceda de 25 millones de pesetas - límite cuantitativo posteriormente suprimido por la Ley 41/2007-). Y específicamente en relación con los préstamos a promotores estableció en su art. 1.3 que, con independencia de las reglas establecidas en el citado Real Decreto 515/1989, 'cuando el constructor o promotor prevea una posterior sustitución por los adquirentes de las viviendas en préstamos que cumplan las condiciones establecidas en el número 1 de este artículo, resultará de aplicación lo dispuesto sobre índices o tipos de interés de referencia en los números 2 y 3 del artículo 6 de esta Orden [...]'. 8.- La citada Orden ministerial fue sustituida por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección de la clientela de servicios bancarios, dictada al amparo de la habilitación concedida por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, que trató de materializar un avance sustancial en materia de transparencia bancaria. En lo que ahora interesa, esta Orden estableció en su art. 19.3 que 'las entidades de crédito que concedan préstamos a constructores o promotores inmobiliarios, cuando el constructor o promotor prevea una posterior subrogación de los adquirentes de las viviendas en el préstamo, deberán incluir entre los términos de su relación contractual, la obligación de los constructores o promotores de entregar a los clientes la información personalizada relativa al servicio ofrecido por las entidades en los términos previstos en esta orden'. Este artículo de la Orden EHA/2899/2011 se desarrolló en el anejo 6 de la Circular del Banco de España 5/2012, relativo a los principios generales aplicables para la concesión de préstamos responsables; el punto 12 señala: 'En los supuestos en que la concesión de préstamos a constructores o promotores inmobiliarios prevea una posterior subrogación de los adquirentes de las viviendas en el préstamo, la inclusión en el correspondiente contrato de la obligación de los indicados constructores o promotores de entregar a los clientes información personalizada sobre el servicio ofrecido por la entidad, recogida en el artículo 19.3 de la Orden EHA/2899/2011, no eximirá a la entidad de asegurarse, antes de aceptar la aludida subrogación, mediante los procedimientos apropiados, de que el cliente está adecuadamente informado sobre las características del préstamo' [...].Del conjunto de esta regulación resulta que: (i) el contrato de préstamo al promotor deberá contener (a) los datos registrales de la hipoteca (responsabilidad hipotecaria, vencimientos, cantidades) - art. 6.1.4º del RD 515/1989 -, y (b) a modo de estipulación a favor de terceros, 'la obligación de los constructores o promotores de entregar a los clientes la información personalizada relativa al servicio ofrecido por las entidades en los términos previstos en esta orden'-19.3 de la Orden EHA/2899/2011-; (iii) el banco deberá 'asegurarse, antes de aceptar la aludida subrogación, mediante los procedimientos apropiados, de que el cliente está adecuadamente informado sobre las características del préstamo' (anejo 6 de la Circular del Banco de España 5/2012)...".

En el hecho de que en el presente caso se hubiera producido una subrogación en el préstamo hipotecario por parte de los actores, respecto inicial suscrito con la promotora, no excluye el deber de información por parte de la entidad demandada en cuanto a las condiciones financieras del préstamo hipotecario, y en especial de la cláusula suelo, en los términos que exige requisito de transparencia exigido, según la doctrina jurisprudencial, en contratos con condiciones generales celebrados con consumidores, no constando que hubiera exigido la información adecuada por parte de la entidad financiera en cuanto al funcionamiento de la cláusula suelo, ni un especifica negociación en cuanto a esta. No se comparten, pues, las alegaciones efectuadas en el motivo de apelación.

TERCE RO.-En cuanto a la impugnación del pronunciamiento de costas se alega que la condena no ha sido estimada íntegramente, no existe mala fe y concurren dudas de hecho y de derecho; que en el acto de la audiencia previa los actores desistieron de cantidades reclamadas como consecuencia de la nulidad de la cláusula de gastos, esto es, de la mitad de los gastos de Notaría y de IAJD, habiendo solicitado la cantidad de 927,22 €, y concedido solo 392,49 €.

La sentencia recurrida estima sustancialmente la demanda, imponiendo las costas a la demandada. Se indica"En este caso, se ha estimado la pretensión principal, la declaración de nulidad de las cláusulas relativas a los gastos y 'suelo'. En cuanto a la reclamación de cantidad, que se trata de una pretensión accesoria a la principal, inicialmente se reclamaba una cantidad mayor por gastos, si bien, la demandante, en la audiencia previa [...] por lo que considero que ante la estimación integra de la acción principal, y parcial de la reclamación de cantidad, unido a la conducta de ambas partes desde la reclamación extrajudicial hasta la celebración de la audiencia previa, es adecuado considerar que el demandado, por su oposición íntegra a la demanda, tajante, comportamiento que se ha mantenido firme e invariable, debe ser condenado en costas por su temeridad".

La STJUE de 16 de julio de 2020 (asuntos C-224/19 y C-259/19), indica "93 Mediante su duodécima cuestión prejudicial en el asunto C-224/19, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, fundamentalmente, si el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo.

94 En efecto, resulta de los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia que la aplicación del artículo 394 de la LEC podría tener el efecto de que no se condenara al profesional al pago íntegro de las costas cuando se estime plenamente la acción de nulidad de una cláusula contractual abusiva ejercitada por un consumidor, pero solo se estime parcialmente la acción de restitución de las cantidades pagadas en virtud de esta cláusula.

95 A este respecto, resulta de la jurisprudencia mencionada en el anterior apartado 83 que la distribución de las costas de un proceso judicial sustanciado ante los órganos jurisdiccionales pertenece a la esfera de la autonomía procesal de los Estados miembros, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad.

96 En este sentido, es preciso señalar que de los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia no se desprende en modo alguno que el referido artículo se aplique de manera diferente en función de que sea el Derecho de la Unión o el Derecho interno el que confiera el derecho en cuestión. No obstante, es necesario pronunciarse sobre la cuestión de si es compatible con el principio de efectividad el hecho de hacer que recaigan sobre el consumidor las costas de un procedimiento dependiendo de las cantidades que se le restituyen, aunque se haya estimado su pretensión en relación con el carácter abusivo de la cláusula impugnada.

97 Por lo que se refiere a la cuestión del respeto del principio de efectividad, esta debe apreciarse habida cuenta de los elementos recordados en el anterior apartado 85.

98 En este caso, la Directiva 93/13 reconoce al consumidor el derecho de acudir a un juez para que se declare el carácter abusivo de una cláusula contractual y para que se deje sin aplicar. Pues bien, condicionar el resultado de la distribución de las costas de un procedimiento de esa índole únicamente a las cantidades indebidamente pagadas y cuya restitución se ordena puede disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C-176/17, EU:C:2018:711, apartado 69).

Habid a cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, procede responder a la duodécima cuestión prejudicial planteada en el asunto C-224/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales".

Tenie ndo en consideración el criterio sostenido en la anterior resolución judicial en orden a las costas procesales, en caso de nulidad de cláusula contractual por tener carácter abusivo, se mantiene el pronunciamiento de instancia en cuanto a la imposición de las costas a la parte demandada, ello una vez que se declaró la nulidad de pleno derecho de la cláusula de gastos, se concedió la cantidad de 392,49 € derivada de la misma y de la cláusula suelo, con la condena a restituir la cantidad que resulte de la eliminación de la misma, por lo que se estima que se está un supuesto de estimación sustancial de la demanda, en los términos que se entiende esta en STS de 14 de diciembre de 2015, por lo que resulta de aplicación el artículo 394.1 LEC, siendo, pues, la entidad demandada es acreedora de las costas. En cuanto a las cuestiones litigiosas estimadas en la sentencia recurrida no se aprecia la existencia de dudas de hecho ni de derecho.

Proce de, pues, desestimar el recurso de apelación, de acuerdo con lo sostenido en el escrito de oposición al recurso formulado la representación procesal de Doña Aurelia y D. Carlos Ramón.

CUART O.- Procede imponer las costas procesales de esta alzada a la parte apelante al desestimarse el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC, y ello en tanto que no concurren dudas de hecho y de derecho que justifiquen otro pronunciamiento.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la procuradora, Doña Gemma Pérez Haya en nombre y representación de la entidad Banco Santander, S.A., debemos de confirmar y confirmamos la sentencia dictada por al Ilmo. Sr. Magistrado Juez, titular del Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Bis) de esta capital, en fecha 8 de julio de 2019, en los autos de procedimiento ordinario nº 3745/2017, con la imposición expresa de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Dése al depósito constituido el destino legal pertinente al haber sido desestimado el recurso de apelación.

Notif íquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.