Sentencia Civil Nº 36/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 494/2011 de 23 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00036/2012

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 494 /2011

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

AMPARO CAMAZON LINACERO

JUAN UCEDA OJEDA

En MADRID, a veintitrés de diciembre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1337/2009 , procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 7 de MAJADAHONDA, a los que ha correspondido el Rollo 494/2011, en los que aparece como parte apelante AUTOMOCIÓN Y SERVICIOS AMIDA, S.L., representada por la procuradora Dña. OLGA RODRÍGUEZ HERRANZ en esta alzada, y asistida por la Letrada Dña. Dña. MIRIAM LOURDES MONTEALEGRE MAQUEDA, y como apelada PROMINA, S.A., representada por el procurador D. RAUL MARTÍNEZ OSTENERO en esta alzada, y asistido por el Letrado D. ANTONIO PLAZA FERNÁNDEZ, sobre ejercicio acumulado de acciones reivindicatoia, accesión invertida y responsabilidad civil extracontractual, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN UCEDA OJEDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Majadahonda, en fecha 9 de febrero de 2011 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Que acogiendo la EXCEPCION DE FALTA DE LEGITIMACION PASIVA alegada por la parte demandada, debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador D. Antonio de Benito Martin en nombre y representación de AUTOMOCION Y SERVICIOS AMIDA S.L., en los presentes autos de juicio ordinario seguidos contra PROMINA S.A., ABSOLVIENDO a dicha demandada de todos los pedimentos formulados en su contra.

Procede imponer las costas a la parte actora".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante AUTOMOCIÓN Y SERVICIOS AMIDA, S.L., al que se opuso la parte apelada PROMINA, S.A., y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 19 de octubre de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia, debido al cúmulo de asuntos pendientes de resolución.

Fundamentos

PRIMERO. Automoción y Servicios Amida S. L., propietaria de la parcela sita en la calle Munich con vuelta a la calle Estocolmo de las Rozas donde se ha construido una nave industrial con 26 plazas de aparcamiento, presentó demandada, invocando la acción reivindicatoria, las normas que regulan la accesión y la responsabilidad extracontractual, contra la sociedad anónima PROMINA, que era la propietaria de la nave colindante, al haber invadido el subsuelo con las zapatas, que se encuentran a una profundidad de 40 centímetros desde la cota de terreno superficial hasta 1 metro de dicha cota, su nave en los siguientes puntos tomando las medidas desde el muro de la calle Munich, primera zona un rectángulo que parte desde el muro de la calle en 1.10 metros hacía el oeste por 75 centímetros hacia el sur, segunda zona un rectángulo situado a 7,30 metros desde el muro de la calle en una longitud de 1,90 centímetros al oeste por 50 centímetros hacía el sur, tercera zona un rectángulo situado a 15,40 desde el muro de la calle en una longitud de 2,20 metros hacía el oeste por 50 centímetros hacía el sur y cuarta zona un rectángulo situado a 21 metros desde el muro de la calle en una longitud de 1,70 metros hacía el oeste por 50 centímetros hacía el sur.

En función de tal invasión, que se descubrió una vez iniciado el movimiento de tierras en la obra que la actora estaba llevando a cabo, se han causado diversos perjuicios que se pueden concretar y valorar de la siguiente manera: a) mayor coste en la ejecución de la cimentación, ya que se vieron obligados a sortear la cimentación de la edificación colindante, lo que asciende a 7.321,91 conforme se recoge en la factura presentada por la empresa constructora, b) recalculo de la cimentación afectada y parte de las estructuras de la plantas superiores, trabajos por los que el arquitecto director de la obra, don Darío , ha facturado 5.046 euros, c) pérdida de aprovechamiento de la edificabilidad en planta sótano y desplazamiento de pilares en plantas superiores, que implica una pérdida de superficie construida de 6.16 m2 en sótano y un menor aprovechamiento de las plantas superiores debido a la necesidad de desplazar los pilares al interior de la nave evaluado en 8,82 metros cuadrados; en función del precio por metro cuadrado(1.615 euros) se solicita por este concepto la suma de 24.160,40 euros y d) se ha retrasado la finalización de la obra en dos meses, por lo que, siendo el coste del alquiler de la nave el de 16.475 euros mensuales, debe indemnizarse a la actora en 32.950 euros.

Al resultar inútiles todos los intentos de solucionar extrajudicialmente el conflicto se ha presentado la demanda en la que, tras solicitar que se declare que las propiedades son colindantes y que se ha producido la invasión de la propiedad de la demandante con las zapatas de cimentación de la construcción propiedad de la sociedad demandada, se solicita que se condene a la sociedad anónima PROMINA a abonar la suma de 69.477,91 euros y al pago de las costas procesales.

SEGUNDO. La sociedad demandada se opuso a la pretensión solicitando que fuese absuelta de la demanda en cuanto ninguna responsabilidad se le puede exigir al no haber tenido jamás conocimiento de dicha invasión, alegando que no había construido ni promovido la nave que ahora es de su propiedad, pues la edificación fue construida por la sociedad anónima Trabajos y Obras (SATO) y promovida por el Ayuntamiento de Las Rozas que las transmitió a la mercantil Electrónica Aplicada al Hogar S. L., siendo ésta la que vendió la nave a la sociedad demandada, y que las citadas zapatas no son exclusivas de dicha nave sino que constituyen un elemento común de un bloque de cinco naves colindante con la propiedad de la parte demandante, naves que, además de PROMINA, son propiedad de distintas personas, en concreto de las sociedades limitadas DREI TRES, GRAFOCOLOR, de don Iván y de don Rodolfo y don Jose Augusto .

En función de ello opuso las excepciones las acciones de falta de legitimación pasiva y de litisconsorcio pasivo necesario, alegando, para el caso de que fueran desestimadas tales excepciones, que discrepaba de las cantidades exigidas en concepto de indemnización por daños y perjuicios, bien al no haberse acreditado debidamente los daños cuya indemnización se pretende o bien al estimar que la cantidad reclamada era excesiva en función del daño realmente producido.

TERCERO. El Juzgado de instancia, que había desestimado en la audiencia previa la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, entró a conocer en la sentencia de la segunda de las excepciones, y así, tras considerar que no podía aceptarse que se estuviese ejercitando la acción reivindicatoria ya que ninguna de las pretensiones iba dirigida a recuperar la propiedad de la que se dice había sido ilegítimamente privada la sociedad demandante, aceptó la excepción de falta de la legitimación pasiva, ya que, por un lado, la responsabilidad extracontractual, salvo en los casos determinados en el que la ley hace responsable a su sujeto de actos de terceros(ver artículo 1903 del CC ), no se puede derivar a otras personas que los responsables de la acción u omisión que causó el daño y, por otro lado, las normas que se ocupan de la institución de la accesión, que, también deben aplicarse a la denominada accesión invertida o extralimitada, solamente hacen responsable al que construyó, fabricó o plantó en terreno ajeno, en definitiva al que hubiera invadido el terreno propiedad de la actora al realizar la cimentación del edificio, por lo que dictó sentencia absolutoria sin entrar en el fondo del asunto, ya que aunque se pudiera ampliar el circulo de los responsables a los promotores de la construcción obra o plantación, ello no se podía predicar, de ningún modo, de las personas que adquirieron a titulo oneroso con posterioridad las naves cuya construcción, por medio de las zapatas que sustentan la edificación, habían invadido el terreno ajeno.

CUARTO. La parte actora presentó el correspondiente recurso de apelación en el que alegó que se había demandado a la persona que hubiese estado legitimado para defender la aplicación de la accesión invertida, que no es otra que la beneficiaria y usuaria de la porción de terreno que ha sido invadida por las zapatas y que va a adquirir la propiedad de la misma. Se debe atender a la mala fe o buena fe en función de quien hubiese construido o plantado en terreno ajeno, pero ello no condiciona la legitimación en caso que se pretenda ejercitar las acciones derivadas de la accesión, ya que la mismas solamente las ostenta quien sea el propietario actual del inmueble, que además el único a quien le van a afectar los efectos que se derivan de esta figura. Asimismo, tras mantener que había quedado firme el auto que desestimaba la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, ya que no se había presentado contra el mismo recurso de apelación, volvió a insistir en que la necesidad de que fuera indemnizado en los términos fijados en la demanda, procediendo a hacer una valoración del resultado de la prueba practicada..

A dicho recurso se opuso la sociedad demandada, defendiendo el criterio que había manifestado el Juzgado de Instancia en la sentencia es decir su falta de legitimación pasiva, a la vez que, aun sin recurrir la decisión adoptada por el Juzgado de Primera Instancia al celebrarse la audiencia previa, volvió a insistir en la existencia del litisconsorcio pasivo necesario ya que en el informe del perito judicial se indicó que "la cimentación a que se refiere la pregunta(zapatas a las que nos venimos refiriendo a lo largo del procedimiento), no es propiedad de exclusiva de PROMINA S.A. sino que pertenece al conjunto construido en su día como un solo edificio...por tanto no es correcto afirmar que la cimentación propiedad de PROMINA S.A. invade la parcela colindante al ser un elemento común de la propiedad horizontal a la que pertenece", pues "la construcción se realizó como un único edificio, con una estructura y cimentación únicas". Asimismo, aunque no se hubiera pronunciado la sentencia al respecto, y rebatiendo lo manifestado en su recurso, volvió a defender, apoyándose en el informe pericial practicado, que la cuantía reclamada no se correspondía con los daños realmente sufridos por la demandante.

QUINTO. Para analizar la cuestión planteada debemos revisar el tratamiento que se ha dado por la ley a la figura de la accesión de inmuebles, recordando que la ley regula la materia como uno de los modos de adquirir el dominio, fijando el artículo 358, como regla general, que "lo edificado, plantado o sembrado en predios ajenos, y las mejoras y reparaciones hechas en ellos, pertenecen al dueño de los mismos con sujeción a lo que se dispone en los artículos siguientes", dentro de los cuales nos deberemos centrar en el artículo 361 que es el que regula la situación cuando, como ocurre en el caso que nos ocupa, el que construye, planta o siembra lo hace de buena fe, supuesto en el cual se permite al dueño del terreno "hacer suya la obra, siembra o plantación, previa indemnización establecida en los artículos 453 y 454, o a obligar al que construyó o plantó a pagar el precio del terreno o al que sembró la renta correspondiente". Dentro de este campo de adquisición del dominio dos son las teorías que se barajan para el funcionamiento de la misma, la teoría de la accesión inmediata mediante la cual el dueño del terreno se hace dueño inmediato de la obra sin perjuicio de la indemnización que es el resarcimiento o compensación por la accesión ya producida y no un precio o pago con el que se pueda haga dueño de la construcción, o la del dominio compartido, que es la seguida por la jurisprudencia del Tribunal Supremos, que defiende que hasta que no ejercite la opción por el que corresponda el dueño del terreno continúa siendo propietario del mismo y que el de la construcción mantiene la propiedad de esta. Si ello es así limitar la legitimación para el ejercicio de estas acciones a los que, tras construir o plantar en terreno ajeno, transmitieron la propiedad de la construcción, presenta enormes dificultades, pues como han perdido la propiedad del suelo o construcción, no es posible que entre en juego las normas fijadas por la ley, debiendo ser el nuevo propietario, por subrogación real, el que deba hacer frente a la situación, sin perjuicio de las acciones que pudieran corresponderle al nuevo dueño contra los responsables de la indebida invasión del terreno ajeno.

En el caso que nos ocupa debemos recordar que la invasión del terreno ajeno, de las zapatas que sustentan la edificación, se ha producido de buena fe y en un espacio muy pequeño de la propiedad ajena, situación para la que la jurisprudencia ha elaborado la teoría de la accesión invertida o extralimitada, en la que la edificación debe revestir la condición de cosa principal, al exceder en valor e importancia, al suelo parcialmente invadido, y en la que solamente es posible aceptar la segunda opción que regula el artículo 361 del C. Civil , por lo que la situación de propiedad compartida continuará hasta el momento en que se fije la indemnización que deba pagarse al dueño del terreno y se haga efectiva la misma, momento en el que los propietarios de la construcción extralimitada se harán dueños del suelo que fue irregularmente ocupado con los cimientos.

SEXTO. En tal situación, dado que la figura de la legitimación es de orden público, nos vemos obligados a exigir que sean llamados todos los propietarios de las naves cuya zapatas, sobre las que se sustentan la edificación, invadieron la propiedad de la parte demandante, pues la construcción se realizó como un único edificio, con una estructura y cimentación únicas, en cuanto debemos recordar que está en juego la adquisición de la propiedad del suelo ajeno invadido con la cimentación y, por ello, entendemos que no es correcto que se pueda seguir el proceso contra solo uno de los propietarios de la referida edificación.

Obviamente, por tal motivo consideramos que deben retrotraerse las actuaciones al momento anterior al de la audiencia previa, para que puedan ser emplazados todos los propietarios de las naves que se encuentra en el mismo edificio y puedan intervenir en este procedimiento, con cuyo resultado podrán hacerse dueños del terreno vecino, irregularmente invadido.

SEPTIMO. Dada la naturaleza de la resolución que se dicta en el procedimiento y que en el futuro se volverá a entrar a analizar sobre la cuestión debatida no entendemos que corresponda hacer pronunciamiento expreso sobre las costas procesales causadas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

La Sala, apreciando la existencia de litisconsorcio pasivo necesario, acuerda retrotraer las actuaciones al momento anterior de la celebración de la audiencia previa, para que sean emplazados los propietarios de las otras naves ubicadas en el mismo edificio que ocupa la demandada y puedan contestar a la misma, y, tras ello, seguir la tramitación del procedimiento contra todos los que quisieran intervenir.

Procédase por quien corresponda a la devolución al apelante del depósito constituido para recurrir.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.