Sentencia Civil Nº 36/2011, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 189/2010 de 31 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00036/2011

S E N T E N C I A Nº 36

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCÍA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SIENDO PONENTE: DOÑA ARABELA GARCÍA ESPINA

SOBRE: NULIDAD DE ACUERDOS DE COMUNIDAD DE PROPIETARIOS

LUGAR: BURGOS

FECHA: TREINTA Y UNO DE ENERO DE DOS MIL ONCE

En el Rollo de Apelación nº 189 de 2010, dimanante de Juicio Ordinario nº 820 de 2008 del Juzgado de

Primera Instancia nº Seis de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 13 de Octubre de 2009 siendo parte, como demandada-apelante COMUNIDAD PROPIETARIOS AVENIDA000 Nº NUM000 DE BURGOS, representada en este Tribunal por el Procurador D. Jesús Miguel Prieto Casado y defendido por el Letrado D. Ignacio Rodríguez Rodríguez; y de otra, como demandantes-apelados D. Nemesio quien a su vez interviene en nombre y representación de DOÑA Estibaliz actuando ésta a su vez en beneficio de la Comunidad de bienes formada con D. Darío , representados en este Tribunal por el Procurador D. Miguel Ángel Esteban Ruiz, y defendidos por el Letrado D. José Manuel Alonso Durán.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda; en ejercicio de acción de impugnación de acuerdos comunitarios al amparo del art. 18-1 a) o b) L.P.H .; formulada por el Procurador de los Tribunales, Sr. D. Miguel Ángel Esteban Ruiz; en nombre y representación del Sr. D. Nemesio , a su vez interviniendo como mandatario de la Sra. Doña María Dolores , actuando a su vez en beneficio de la comunidad de bienes formada con sus hijos Sres. D. Darío y Doña Estibaliz ; habiendo fallecido posteriormente Doña María Dolores , siendo sustituida por la mandante Doña Estibaliz ; contra la demandada "Comunidad de Propietarios de la AVENIDA000 nº NUM000 , de Burgos", en la persona de su legal representación, el Sr. Presidente de la Comunidad, Sr. D. Teodulfo ; representado en autos por el Procurador de los Tribunales, Sr. D. Jesús Miguel Prieto Casado. Habiéndose desestimado en la Audiencia Previa la cuestión perjudicial civil planteada por la actora.- Debiendo desestimar y desestimando la excepción de falta de legitimación activa y pasiva, opuesta por la parte demandada.- Y debiendo declarar y declarando la nulidad conforme al art. 18-1 a) L.P.H.; por contrario a Ley de los acuerdos de la Junta de la comunidad de Propietarios celebrada el 28-4-08, relativos a liquidación de cuotas debidas por instalación de ascensor y condiciones de pago a "Zardoya Otis", afectando entre otros propietarios a la parte actora.- No haciendo especial pronunciamiento sobre costas procesales causadas en esta instancia".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Comunidad de Propietarios AVENIDA000 nº NUM000 de Burgos, se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO - En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 25 de Enero de 2011.

Fundamentos

PRIMERO.- Formula recurso de apelación la parte demandada contra la Sentencia que, estimando parcialmente la demanda formulada por el actor D. Nemesio , como mandatario verbal de Doña María Dolores y tras el fallecimiento de esta de su hija Doña Estibaliz ; declara nulo el Acuerdo de la Junta de Propietarios relativo a la liquidación de cuotas debidas por instalación de ascensor y condiciones de pago a la empresa Zardoya Otis.

Formula recurso de apelación la parte demandada, con la pretensión de que se desestime íntegramente la demanda, reiterando la excepción de falta de legitimación activa de la parte actora por no hallarse la demandante al corriente en el pago de las deudas comunitarias.

SEGUNDO.- Falta de legitimación activa por no encontrarse al corriente en el pago de todas las deudas vencidas, ni proceder a la previa consignación judicial de las mismas.

El articulo 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal dispone: "Estarán legitimados para la impugnación de estos acuerdos los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, los ausentes por cualquier causa y los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto. Para impugnar los acuerdos de la Junta el propietario deberá estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas. Esta regla no será de aplicación para la impugnación de los acuerdos de la Junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el articulo 9 entre los propietarios".

Dado que este precepto limita o restringe el acceso a los Tribunales, condiciona el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consignado en el art. 24 de la Constitución Española, exigiendo para impugnar acuerdos comunitarios encontrarse al corriente en el pago de todas las deudas vencidas o proceder a su previa consignación judicial; lo procedente es hacer una interpretación del mismo, lo más favorable al ejercicio del derecho fundamental, es decir al ejercicio de la acción y, por ello, a la impugnación de los acuerdos de la Junta .

Por ello y disponiendo el mismo articulo que la exigencia de encontrarse al corriente de pago de las deudas vencidas no será de aplicación cuando la impugnación tenga por objeto los acuerdos de la Junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el articulo 9 , entre los propietarios, (cuotas de participación fijadas como contribución a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización) este Tribunal viene entendiendo que es razonable extender esta excepción a la regla general del pago o consignación, a los supuestos de impugnación de acuerdos que tenga por objeto la constitución de una derrama extraordinaria, cuando precisamente la única deuda pendiente de pago sea precisamente las derramas establecidas en el acuerdo impugnado.

El acuerdo impugnado, en el caso de autos, ni es al que se refiere de la literalidad de la letra de la norma (art. 18.2 L-P-H .), acuerdo de la Junta relativo al establecimiento o alteración de la cuota de participación a que se refiere el art. 9 , ni tampoco es el acuerdo al que, razonablemente, viene entendiendo este Tribunal, asi como mayoritariamente las Audiencias Provinciales, que debe extenderse la excepción a la regla general del pago o consignación, acuerdos que tengan por objeto la constitución o establecimiento de unas derramas extraordinarias, que sean, posteriormente, las únicas deudas pendientes de pago.

En el caso de autos, la parte actora en la fecha de interposición de la demanda adeudaba a la Comunidad de Propietarios, al menos, hasta tres meses de cuotas de la obra del ascensor de Noviembre de 2007 a Marzo de 2008, por importe de 6.292,75 €.

La Comunidad de Propietarios aprobó en Junta General Extraordinaria de 3 de Septiembre de 2003 la instalación de ascensor en la casa.

En la Junta Extraordinaria celebrada el día 5 de Octubre de 2007, se sometió a votación dos presupuestos de instalación de ascensor, el de la empresa Elevadores Burgos S.L., (CAAS) y el de Zardoya Otis; siendo aprobado este, cuyo coste ascendía a 151.026,20 € (IVA incluido) por mayoría de 51,90% y 13 votos a favor.

La parte actora, en la demanda iniciadora de este pleito, pretende la declaración de nulidad de la Junta de la Comunidad de Propietarios celebrada el día 28 de Abril de 2008, cuyo contenido según la Convocatoria era: "1.- Propietarios morosos, Liquidación de deudas. Autorización al Sr. Presidente para emprender acciones judiciales. 2.- Pagos a la empresa Zardoya Otis". Haciéndose constar en esta convocatoria que la parte actora, por no estar al corriente de pago de las deudas vencidas de la Comunidad, "estaba privada del derecho al voto".

Los acuerdos adoptados en la Junta cuya nulidad se solicita fueron dos: "1º.- Liquidación del importe de la deuda de los propietarios morosos respecto de las cuotas de Comunidad hasta Abril de 2008 y de las cuotas de obra del ascensor hasta Marzo de 2008, autorizando al Presidente a proceder judicialmente contra los mismos, y 2º.- Aprobación de las condiciones de pago a la empresa de ascensores Zardoya Otis".

Es evidente que ninguno de los dos acuerdos adoptados en la Junta, cuya nulidad postula la parte actora, se refieren ni al establecimiento o alteración de cuotas de participación, ni tampoco al establecimiento de las derramas extraordinarias que adeudaba la actora en el momento de interponer la demanda. Precisamente, por adeudar la parte actora las cuotas extraordinarias, ya antes de la celebración de la Junta de Propietarios que se impugna, en la Convocatoria de dicha Junta, se indicaba que la parte actora se encontraba privada del voto por no encontrarse al corriente de pago. En la Junta impugnada la Comunidad se limita a fijar la cantidad que adeudaba la parte actora a la Comunidad, a autorizar al Presidente para reclamar judicialmente el importe adeudado, y a fijar los tiempos y porcentajes de pago del precio de la obra del ascensor a la empresa Zardoya Otis.

Es cierto que el acuerdo en que se establecía las derramas extraordinarias por razón de la obra del ascensor, adoptado por la Comunidad el 5 de Octubre de 2007, ha sido impugnado judicialmente por otros comuneros, así por Dª Azucena (Juicio ordinario 799/2008 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Burgos), y D. Juan (Juicio Ordinario nº 1076/2008 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Burgos); pero si tenemos en cuenta que no lo fue por la actora, y que, además, la impugnación, por otros comuneros, lo fue con posterioridad a la presentación de la demanda por la actora, que lo hace el 28 de Julio de 2008 ( Dª Azucena formula demanda reconvencional el 6 de Octubre de 2008 (J.O. 799/2008) y D. Juan formula demanda el 3 de Octubre de 2008 (J.O. 1076/2008), es claro que la parte actora debió haber procedido a la consignación judicial de las deudas vencidas impagadas, que derivaban de un acuerdo adoptado casi un año antes de la fecha de presentación de la demanda por la actora, que era plenamente ejecutivo (art. 18.4 LPH ,) pues ni se había solicitado la suspensión del acuerdo, que ni siquiera había sido impugnado judicialmente; pues la impugnación que hacen otros comuneros, no la actora, se realiza varios meses después de la interposición de la demanda por la actora.

La Sentencia recurrida desestima la excepción de falta de legitimación activa porque "se combate el acuerdo de la comunidad relacionado con el acuerdo declarado nulo judicialmente si bien en sentencia no firme de instalación de ascensor, en cuyo acuerdo ahora impugnado se combate indirectamente la liquidación de cuotas de instalación del ascensor únicas actualmente debidas por la parte.. Por lo que la excepción debe de caer tanto activa como pasiva".

Desde el punto de vista de la prudencia, no parece ilógico la decisión de la Sentencia recurrida; no obstante resulta que las Sentencias de fecha 20 y 27 de Mayo de 2009 que en primera instancia, declaran nulo el acuerdo que aprobó el presupuesto de instalación del ascensor, así como el establecimiento de la derrama extraordinaria para pago del mismo adoptado en la Junta de 5 de Octubre de 2007, han sido revocadas por la Sentencias de la Audiencia Provincial de fecha 18 de Noviembre de 2009 (Sección 3 ª) y de 30 de Julio de 2010 (Sección 2 ª) que, con carácter de Sentencias firmes, han desestimado la pretensión de nulidad del acuerdo impugnado, que es por tanto ejecutivo, tal y como lo era en el momento de interposición de la demanda por la parte actora.

Concurre la excepción opuesta de falta de legitimación activa de la actora por no encontrarse al corriente en el pago de todas las deudas vencidas, ni proceder a la previa consignación judicial de las mismas.

TERCERO.- No obstante aún en la hipótesis de reconocer legitimación activa a la actora tampoco procedería la nulidad de los acuerdos adoptados.

Los acuerdos adoptados en la Junta de 28 de Abril de 2008, son Acuerdos de ejecución de otros adoptados anteriores que no fueron impugnados por la parte actora, y que si bien si lo han sido por otros comuneros en otros procedimientos (J.O 799/2008 y J.O 1.976/2008, ambos del Juzgado de Primera Instancia nº 3), en los mismos ha recaído Sentencia firme desestimatoria de la acción impugnatoria, por lo que los acuerdos han de considerarse válidos y plenamente ejecutivos, y consecuentemente, también, el acuerdo impugnado en este procedimiento que no es sino ejecución de lo en aquellos acordado, que solo se ha impugnado por considerar nulos los primeros.

La parte actora, apelada en esta segunda instancia, en su escrito de oposición al recurso de apelación, conocedora de que ha había recaído Sentencia firme en uno de los dos procesos indicados (J.O. 799/2008 ) desestimatoria de la acción de impugnación de los acuerdos de los que el acuerdo impugnado en este proceso no es sino derivación, según expresa manifestación por prudencia y respeto hacia la resolución dictada por la Sentencia de 18 de Noviembre de 2009 de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Burgos , de las dos razones alegadas en su demanda para fundamentar la petición de nulidad de todos los acuerdos relativos a la decisión comunitaria de instalar un ascensor en el Edificio de la AVENIDA000 nº NUM000 : I.- "Las irregularidades contenidas en el proyecto, y II. La conformación de la mayoría comunitaria o "quórum" para la adopción de los acuerdos en virtud de los cuales se procedería a la instalación de un elevador en el edificio, renuncia, expresamente, al primer motivo, entendiendo que la cuestión ha quedado resuelta, por la Sentencia firme de la Audiencia Provincial.

No hace lo mismo con relación al segundo argumento esgrimido, que solicita se analice de nuevo por este Tribunal, no obstante reconocer que el mismo ha sido rechazado, también analizado por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos citada.

La pretensión de la parte actora-apelada de que se ignore lo resuelto por Sentencia firme, sobre la base de que el argumento esgrimido, ya rechazado en pleito precedente, no ha sido analizado con suficiente detenimiento, supondría ignorar las consecuencias de la cosa juzgada previstas en el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; concretamente lo dispuesto en el nº 4 del art. 222 que dice: "Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extiende a ellos por disposición legal".

La desestimación de las acciones de impugnación del acuerdo de 5 de Octubre de 2007 que aprueba el presupuesto del ascensor de la empresa Zardoya Otis y establece las derramas extraordinarias a pagar por los comuneros, interpuestas por los dos únicos comuneros impugnantes del mismo, por Sentencias firmes de esta Audiencia Provincial, Sentencia de 18 de Noviembre de 2009 de la Audiencia Provincial de Burgos (Sección 3ª) (J.O. 799/2008 ) y Sentencia de la Audiencia Provincial (Sección 2ª) de fecha 30 de Julio de 2010 (J.O. 820/2008 ), que conlleva, necesariamente, que el Acuerdo, de establecimiento de las derramas extraordinarias sea válido y ejecutivo, sin que sea admisible que un comunero que no ha impugnado ese acuerdo, ni en momento hábil, ni siquiera con posterioridad, puede cuestionar efectivamente su validez, en un proceso que tiene un objeto distinto.

El acuerdo de 5 de Octubre de 2007 es válido y eficaz para los dos comuneros que lo impugnaron y para la Comunidad de Propietarios por aplicación de la cosa juzgada art. 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y para todos los demás comuneros por aplicación de esa Sentencia y además por la eficacia y virtualidad jurídica derivada de no haber sido impugnado en momento alguno.

CUARTO.- La estimación del recurso de apelación conlleva que no se haga imposición de las costas de esta segunda instancia (art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

La desestimación de la demanda determina la imposición de las costas a la parte actora (art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Se estima el recurso de apelación formulado por la parte demandada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA AVENIDA000 NÚMERO NUM000 DE BURGOS, contra la Sentencia de fecha 13 de Octubre de 2009 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia Número Seis de Burgos y, con revocación de la misma, se desestima la demanda de impugnación de acuerdos formulada por D. Nemesio , como mandatario Verbal de Doña María Dolores y después, por fallecimiento de esta, de su hija Doña Estibaliz , imponiendo las costas de la primera instancia a la parte actora. No se hace imposición de las costas de la segunda instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª ARABELA GARCÍA ESPINA, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el secretario. Doy fe.