Sentencia Civil Nº 359/2014, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 285/2014 de 17 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00359/2014

SENTENCIA núm 359/2014

ILMOS. Señores:

Presidente:

D. PEDRO ANTONIO PÉREZ GARCÍA

Magistrados:

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

En ZARAGOZA, a diecisiete de noviembre del dos mil catorce.

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000642 /2013, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000285 /2014, en los que aparece como parte apelante (dte.), Mariola , representada por la Procuradora de los tribunales, Sr./a. ANA BEGOÑA VIÑUALES MARCOS; y asistida por el Letrado D. DANIEL MARCELLAN ALBACAR; y aparece como parte apelada (dda.), CASES GESTION EMPRESARIAL S.L.,representada por la Procuradora Dª SILVIA GARCIA VICENTE; y asistida por el letrado FERMÍN GONZÁLEZ GUINDÍN; y aparece también como parte apelada (dda.) EDUCANDO SOCIEDAD COOPERATIVA, representada por la Procuradora de los tribunales, Sr./a., MARIA JOSE IBARZO BORQUE; y asistida por el Letrado D., PEDRO GARCES CORTIAS; siendo el Magistrado-Ponente el ILmo. SR. D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada 96 de fecha 22 de mayo del 2014 , cuyo FALLO es del tenor literal: 'FALLO.- Que desestimando la demanda promovida en JUICIO ORDINARIO NÚM. 642/G-2013, instado por la Procuradora Sra. Viñuales, en nombre y representación de Dña. Mariola , contra EDUCANDO SOCIEDAD COOPERATIVA, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a dicha demandada de los pedimentos contra la misma, condenando a la parte actora al pago de las costas procesales'.

Así mismo y estimando parcialmente la demanda promovida contra CASES GESTION EMPRESARIAL, S.L., DEBO CONDENAR Y CONDENO a dicha demandada a que pague a la actora 313 euros, en concepto de principal, más el interés legal de dicha suma, desde la fecha de la interposición judicial de la demanda, condenando a cada parte al pago de las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, ABSOLVIENDO a dicha demandada del resto de los pedimentos formulados contra la misma'.

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de Mariola se interpuso contra la misma recurso de apelación.

Y dándose traslado a la parte contraria se opusoal recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los Autos ( 2 tomos de 656 folios), junto con 2 CD de la grabación de la vista; y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 3 de noviembre del 2014

CUARTO.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan en parte los de la sentencia recurrida, y

I.- PLANTEAMIENTO DE LA CUESTION.-

PRIMERO.-La demandante, Dª Mariola dirige sus pretensiones frente a la cooperativa de trabajo asociado 'Educando' y a la asesora laboral, fiscal y contable, 'CASES', en reclamación de ciertas cantidades. A esta última, por defectuoso asesoramiento que le supuso una sanción por parte de la Tesorería de la Seguridad Social de 626 euros y un recargo de 11.135,42 euros. Y a aquélla la entrega de 33.823,48 euros que recibió de la Seguridad Social como consecuencia de la regularización de los regímenes de la cotización de la Sra. Mariola , por entender que esa devolución derivada del exceso de cotización por el régimen general le correspondía a ella y no a la sociedad cooperativa que, en caso contrario, se estaría enriqueciendo injustamente al hacerse con un patrimonio ajeno. Subsidiariamente. Si no fuera responsable la cooperativa, se reclama contra la asesora, por deficiente cumplimiento de sus obligaciones profesionales.

SEGUNDO.-La sentencia de primera instancia desestima la demanda frente a 'Educando' y la estima parcialmente respecto a 'CASES', condenándola a la mitad de la sanción impuesta por el organismo laboral (313 euros).

Recurre la actora y reitera los argumentos vertidos en la demanda, considerando que la sentencia ha incurrido en errónea valoración de la prueba e indebida aplicación de conceptos jurídicos e insta de nuevo a la íntegra estimación de la demanda.

II CRONOLOGÍA

TERCERO.-Los hechos fundamentales que afectan a la decisión de este pleito son los que a continuación se relatan. La actora, Sra. Mariola junto con su marido y una hija constituyó una cooperativa de trabajo asociado destinada a la educación infantil, en el año 1996. Desde entonces había sido asesorada por una gestoría denominada 'Asecoop' en la que trabajaban D. Federico y Doña Esmeralda . Prácticamente sin solución de continuidad estos dos trabajadores fueron los asesores de Doña Mariola , tanto en 'Asecoop', como en 'Cases', cuando aquélla cesó en su cometido y esos dos empleados pasaron a ser trabajadores de 'Cases'.

Desde el año 2005 la Sra. Mariola estaba como única Socia-trabajadora de la Cooperativa, siendo que la ley de Cooperativas de Aragón 9/1998, de 22 de diciembre, modificada por ley 4/2010, de 22 de junio, establecía que el número mínimo de socios trabajadores era de 3 (art.72-2 ). En 2011 comienza, pues, a ser asesorada en 'Cases', concretamente por los dos trabajadores antes citados. Y en ese año la Sra. Mariola plantea la posibilidad de disolver y liquidar la cooperativa. En su asesoría se establece un plan de actuación para cumplir los deseos de su clienta. Plan que comprende solicitar un ERErespecto a la Sra. Mariola y el resto de trabajadores no cooperativistas y solicitud de la concesión del desempleomediante un pago único. Esto sucede en mayo de 2011.

Como consecuencia del inicio y exteriorización de estas gestiones, en junio de 2011la Inspección de Trabajo desestima la petición de desempleo, puesto que en su condición de socia-trabajadora única debía de haber estado cotizando en el régimen de autónomos (RETA) y no en el General de la Seguridad Social. Procediendo a dar de baja en este régimen a la Sra. Mariola , de alta en el RETA y practicando las pertinentes actas de infracción y liquidación.

QUINTO.-Se realizan alegaciones y presenta recurso de alzada, que es desestimado en septiembre de 2011. Y el 14-12-2011se dicta Resoluciónpor la T.G.S.S. en la que se aprueba la liquidación definitiva de las cuotas del RETA en el periodo no prescrito 1-7-2007 a 31-5-2011, en la cantidad de 38.178,49 euros y se confirma la sanción de 626 euros.

Exponiendo dicha resolución que si la misma no es impugnada o si lo fuera sin consignación de dicho importe, o aval bancario suficiente, se sufriría un recargo del 35% sobre el principal de la deuda.

Ni se recurre, ni se paga, por lo que en mayo de 2012se inicia procedimiento ejecutivo contra la SRa. Mariola por : 31.815,31 euros de principal; 11.135,42 euros por recargo; 4.466,84,84 por intereses de demora. Total: 44.417,57 euros (doc. 21 de la demanda). Cantidad satisfecha de su totalidad (doc. 23).

QUINTA.-A la vez que se realizaban estas gestiones cerca de la Administración laboral, la Sra. Mariola en conexión con 'Cases', a través de su empleado de confianza, Sr. Federico , realiza negociaciones para intentar traspasar a terceros el negocio de guardería que explotaba la cooperativa de aquélla ('Educando'). Los correos electrónicos unidos a los autos así lo corroboran.

En julio de 2011se firma un contrato de arras. Y en septiembredel mismo año se consuma la operación por un total de 90.000 euros y la entrada de dos nuevos socios en 'Educando'. Concretamente el 5 u 8 de septiembre de 2011 se firma una escritura notarial en tal sentido y el mismo 5 de septiembre 2011Dña. Mariola manifiesta que deja de pertenecer a la Cooperativa, por lo que nada tiene que reclamar ni a ésta ni a sus integrantes. (doc. 2 de la contestación de 'Educando').

SEXTO.-Sin embargo, con posterioridades cuando se desencadenan las decisiones definitivas del expediente laboral iniciado a consecuencia de la petición de extinción de empleo de la Sra. Mariola y del reconocimiento de la prestación de desempleo.

Así, la ya citada Resolución de 14-12-2011, el expediente de apremio de 7-5-2012, la devolución de cuotas indebidas del régimen general a la cooperativa 'Educando', el 22-5-2012por un total de 33.823,48 euros, de cuya cantidad 6.184,86 euroscorrespondían a la 'cuota obrera'.

Como se deduce del doc. 23 de la demanda, la actora satisfizo a la Seguridad Social las cuotas, recargos e intereses relativos a la liquidación del RETA, por un total de 47.417,.57 euros, en mayo de 2012.

III PRINCPIOS JURIDICOS.

SEPTIMO.-Por lo que respecta al asesoramiento jurídico profesional, como ha reiterado la jurisprudencia, el trabajo de asesoramiento jurídico -- fundamentalmente referido al abogado-- ha de de enmarcarse en el contrato de arrendamiento de servicios ( arts.1583 a 1587 C.c .). Es decir, una prestación de medios y no de resultados. La doctrina realza los deberes de 'fidelidad' e 'información'. Además, el carácter profesional de la relación y su contenido 'intuitu personae' le obliga a emplear una diligencia superior a la exigible a un 'buen padre de familia', debiendo cerciorarse de que su cliente está perfectamente informado de los avatares procesales, cuando de ellos se desprenda una nueva etapa esencial para sus intereses ( S.A.P. Zaragoza, secc. 5ª, de 6 de junio de 2007 ).

Por ello es preciso averiguar en cada caso concreto si el profesional ha actuado con arreglo a la 'lex artis', observando las leyes procesales y demostrando un conocimiento apropiado de la normativa y principios jurídicos atinentes a la cuestión concreta (ss.T.S. 14 de Julio de 2005).

Pero, también la jurisprudencia ha establecido que, tratándose de una responsabilidad subjetiva de carácter contractual, la carga de la prueba de la falta de diligencia en la prestación profesional, del nexo de causalidad con el daño producido y de la existencia y del alcance de ésta, corresponde a la parte que demanda la indemnización por un incumplimiento contractual (ss. T.S. 21 de junio de 2007, 15 de febrero y 23 de julio de 2008, 23 de febrero y 27 de mayo de 2010), y 27-mayo-de 2010). En este sentido nuestra Sentencia 246/12, de 26 abril .

OCTAVO.-En lo relativo al 'enriquecimiento injusto', la jurisprudencia exige ciertos presupuestos:

a) aumento del patrimonio de una parte; b) correlativo empobrecimiento de la otra (bien a título de daño emergente, bien de lucro cesante); c) falta de causa que justifique el enriquecimiento, y d) inexistencia de un precepto legal que excluya la aplicación del principio (por todas, S.T.S. 31-3-1992 ). De igual modo, se trata de una acción de carácter subsidiario sólo prosperable a falta de otra específica ( S.T.S. 8-5-2006 ) ( S.T.S. 8-5-2006 ).

Como recoge nuestra sentencia de 25-11-2013 , 'A partir de ahí, la jurisprudencia realiza una interpretación finalística de las instituciones jurídicas apropiadas para anular el efecto de esa situación desproporcionada y contraria a la reciprocidad contractual. En efecto, ya se hable de reclamación de rentas, de indemnización de daños y perjuicios o de enriquecimiento injusto, la conclusión es la de reequilibrar las mutuas contraprestaciones. Incluso, se llega a hablar de abuso de derecho y de abono de frutos por el poseedor de mala fe ( art. 455 C.c .)'.

IV RECARGO

NOVENO.-El recargo que se impone por la Administración laboral a la demandante por no cumplir lo explicitado en la resolución de 14-12-2011, (doc. 21) tuvo como causa principal la falta del debido asesoramiento por parte de 'Cases'. El contenido de la citada resolución en su apartado final admonitorio es de extrema gravedad. Puede argumentarse que tanto pudo leerlo la asesora como la asesorada. Mas, si llegamos a tal conclusión siguiendo el argumento hasta el final, podríamos entender que la asesoría en cuanto función de consejo, aviso y llevanza de gestiones técnicas pudiera quedar prácticamente vacía de contenido. La razón de ser fundamental del contrato de asesoramiento y gestión es, precisamente, el conocimiento de la legislación y trámite administrativos por parte del profesional y el desconocimiento e inexperiencia en la materia (por cierto, muy cambiante) de los legos en las misma. En otro caso, también se podía predicar del cliente de un abogado o procurador que el olvido del plazo para recurrir era culpa suya, puesto que también habría recibido copia de la sentencia en cuya parte dispositiva se establecían los requisitos y plazos para el recurso.

Pero, además, en este caso concreto, la demandante ya se quejó de la mala gestión de la asesoría en su correo de 10-3-2012 (doc. 32 de la contestación de 'Cases'). De hecho el 7-5-2012, ya se le requiere a la Sra. Mariola en el expediente de ejecución para que 'manifieste bienes' (doc. 22 de la demanda).

La propia demandante emitió un parte de siniestro en el que adelantaba su posible negligencia a su aseguradora (doc. 32 de la demanda).

Consecuentemente, el recargo de 11.135,42 euros es imputable en relación de causalidad directa al deficiente asesoramiento de la demandada 'Cases'. Quien, por tanto, habrá de indemnizar (ex art. 1101 C.c .) a la que fue su cliente.

V SANCION

DECIMO.-Se impone una sanción administrativa a la trabajadora Dª Mariola por haber estado cotizando en el régimen general de la Seguridad Social cuando debía de haberlo hecho en el RETA.

La imputabilidad de esta sanción a su asesora supone que ésta hubiera ofertado a su cliente ese modo de cotización de forma errónea. Y esto no consta. Cuando la sociedad se constituyó lo hizo con 5 socios (doc. 3 de la demanda). Cuando se quedó al margen de la exigencia legales (2005), por existir sólo una socia-trabajadora, la asesora no era 'Cases', sino 'Asecoop'. El hecho de que la persona física que asesoraba en ésta, también pasara a hacerlo en la demandada en el año 2011, no permite identificar al trabajador de la asesoría con ésta como empresa o sociedad. No era 'Cases' la que asesoraba en 2005.

Por lo tanto, la situación de la actora era irregular con anterioridad a ser asesorada por la demandada. Esa irregularidad se habría hecho patente en un momento u otro, por lo que la liquidación y sanción consecuente no traen causa de un defectuoso asesoramiento de 'Cases'.

Ahora bien, concedida la indemnización por la mitad de su contenido, la prohibición de 'reformatio in Peius' impide modificar tal condena.

VI DEVOLUCION DE CUOTAS

UNDECIMO.- En primer lugar analizaremos la posible responsabilidad de la Cooperativa demandada. No exime de responsabilidad a ésta el documento firmado por la Sra. Mariola el 5-9-2011 (doc. 2 de la contratación de 'Educando'), puesto que los hechos por los que se reclama fueron posteriores y, por ende, no conocidos por la vendedora del negocio de guardería.

Resulta trascendental el certificado que emite la Tesorería General de la Seguridad Social y que obra a los folios 475 y siguientes de los autos. El 25 de junio de 2012 dicho organismo devuelve a la cooperativa los ingresos indebidos recibidos por la seguridad social en concepto de cuotas del régimen general por la trabajadora Dª Mariola . Devuelve la cantidad de 33.823,48 euros, de los cuales 27.638,62 euros corresponden a la cuota de la empresa y 6.184,86 euros a la cuota de la trabajadora.

Esta última, como su nombre indica, se corresponde a la aportación que hace el trabajador a las cotizaciones exigidas para el mantenimiento del sistema de prestaciones de la Seguridad Social. Aunque la obligación del ingreso tanto de la cuota patronal como obrera es responsabilidad del empresario, la cuota obrera se obtiene de los derechos económicos de aquél, descontando de su salario las aportaciones que al trabajador le corresponden. ( T.R. Ley Seguridad Social, arts. 15 , 103 , 104 y concordantes).

Por lo tanto, sí supone enriquecimiento injusto que la cooperativa reciba devoluciones de cotizaciones que no ha realizado de su patrimonio, sino del correspondiente al trabajador. Por lo que procede la entrega a la actora de lo devuelto por la seguridad social en concepto de cuota obrera. Es decir, 6.184,86 euros.

DUODÉCIMO.-Menos diáfono se muestra el otro concepto. La demandante identifica las contribuciones que hizo la cooperativa mientras ella era socia única con contribuciones propias, lo que no es así. El hecho de que sólo exista un socio no permite identificar a éste con la sociedad, puesto que sus patrimonios son diferentes. Y lo son porque --entre otras cuestiones-- los acreedores y deudores de una y otra no son los mismos y porque en el momento de liquidar la sociedad el socio único se quedará con lo que reste después de pagar a los acreedores sociales, no a los individuales de la socia.

Entendía la actora --así lo explicó gráficamente-- que daba igual que cotizara en un régimen u otro. Pues el dinero cotizado pasaría de una 'caja' a la 'otra'. Así --dice- se lo habían explicado. Pero esa confusión --quizás conceptual-no se le puede atribuir a la cooperativa, sino --en su caso- a sus asesores.

DECIMO TERCERO.-Tampoco se puede concluir que el precio recibido por la venta del negocio de guardería hubiera sido superior al satisfecho de haberse conocido que el patrimonio iba a aumentar en 33.823,48 euros. Esa posibilidad es factible, pero no suficiente para fundamentar un lucro cesante de la vendedora y que --como reitera la jurisprudencia-- ha de estar plenamente acreditadas, sin que sean suficientes los denominados 'sueños de ganancias'.

Los derechos de la Sra. Mariola en cuanto que cooperativista tienen su sede en el contexto legal y estatutario de la misma. Mas no en el actuado de 'enriquecimiento injusto'

VII RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DE 'CASES'

DECIMO CUARTO.-Un adecuado asesoramiento respecto a lo que iba a suceder como consecuencia de la actuación inspectora de los organismos laborales hubiera llevado a la Sra. Mariola a cuantificar de forma diferente el precio de la venta de su negocio. Por lo que la minoración en el precio obtenible se debería al error profesional de 'Cases'.

Sí puede entenderse que pudo haber tal error, pues el profesional debía de haber previsto el comportamiento de reordenación del régimen de cotización y las consecuencias económicas del mismo, informando a su cliente para la adopción de las decisiones comerciales que considerara oportunas.

No obstante esta premisa inicial, la conclusión de que ello le hubiera supuesto unos ingresos extras por el montante total de lo que iba a devolverse por la tesorería a la cooperativa, no surge fluida e inevitable.

Es difícil conocer el impacto que esta 'presumible' realidad hubiera tenido en las negociaciones. Y, por otra parte, lo 'presumible' no siempre es seguro.

Con estos datos considera este Tribunal que no se produce el nexo causal entre una información poco explícita y los perjuicios que reclama la demandante.

VIII COSTAS

DECIMO QUINTO.-En atención al principio del vencimiento, no habrá condena en las costas ( art. 394 y 398 LEC ). En cuanto a los intereses, no constando petición específica, procede aplicar las procesales, excepto en la cuantía recogida en la sentencia apelada y que no ha sido recurrida.

VISTOSlos artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por la legal representación de Mariola , debemos revocar parcialmente la sentencia apelada. Y estimando parcialmente la demanda, condenar a ' CASES GESTION EMPRESARIAL S.L.'a que indemnice a la actora en la cuantía de 11.448,36 euros(11.135,36 + 313) de principal, intereses del art. 576 LEC desde la fecha de esta sentencia respecto a 11.135,36 euros y los legales desde la interpelación judicial respecto a 313 euros. Condenar a ' EDUCANDO SOCIEDAD COOPERATIVA'a que indemnice a la actora en la cuantía de 6.184,86 euros de principal e intereses del art. 576 LEC desde la fecha de esta sentencia. Absolviéndoles del resto de pedimentos. Sin hacer condena a las costas de ninguna instancia. Devuélvase el deposito.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.