Sentencia Civil Nº 359/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3327/2013 de 28 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.05.2-12/007788

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3327/2013

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 5 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 783/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: AXA SEGUROS S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:ANA MARIA LAMSFUS MINDEGUIA

Abogado/a / Abokatua: MIREN IRUNE OSINALDE JAUREGUI

Recurrido/a / Errekurritua: CIA DE SEGUROS GROUPAMA

Procurador/a / Prokuradorea: TOMAS SALVADOR PALACIOS

Abogado/a/ Abokatua: ADRIANA NAVAJAS LABOA

S E N T E N C I A Nº 359/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D/Dña. LUIS BLANQUEZ PEREZ

D/Dña. MARIA CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veintiocho de noviembre de dos mil trece.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 783/2012, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Donostia a instancia de AXA SEGUROS S.A. apelante - demandante/demandado, representado por el Procurador Sr./Sra. ANA MARIA LAMSFUS MINDEGUIA y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. MIREN IRUNE OSINALDE JAUREGUI contra D./Dña. CIA DE SEGUROS GROUPAMA apelado - demandante/demandado, representado por el/la Procurador/a Sr./Sra. TOMAS SALVADOR PALACIOS y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. ADRIANA NAVAJAS LABOA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra SENTENCIA dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 5/06/13 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de San Sebastián , se dictó sentencia con fecha 5/06/13 , que contiene el siguiente FALLO: '

Que desestimando la demanda formulada por el Procurador de los Dª Ana María Lamsfus Mindeguia, en nombre y representación de AXA SEGUROS S.Acontra GROUPAMA SEGUROS, debo absolver y absuelvo a este último de los pedimentos de la demanda, condenando en costas al demandante.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día 6 NOVIEMBRE 2013 para la deliberación y votación .

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia el Iltmo. Sr. Magistrado D. MARIA CARMEN BILDARRAZ ALZURI.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se relacionan.

PRIMERO.-Las presentes actuaciones traen causa en la demanda interpuesta por 'Axa Seguros S.A.' frente a 'Construcciones Bordamine S.L.' y frente a 'Groupama Seguros y Reaseguros S.A.', en reclamación de cantidad al amparo del art. 43 LCS en relación al art. 1212 CC y los arts. 1.101 y 1104 CC y el art. 76 LCS , solicitando el dictado de una Sentencia por la cual con estimación integra de la demanda se condene a los demandados a que de forma solidaria abonen a la actora la suma de 19.570,35 euros, más los intereses legales desde la interposición de la demanda, con expresa imposición de las costas a los demandados.

Por Auto de 1-10-2012, previa audiencia de la actora y del Ministerio Fiscal, el Juzgado al amparo de los arts. 50.1 y 8 de la Ley Concursal se abstiene del conocimiento de la demanda promovida frente 'Construcciones Bordamine S.L.' declarada en concurso de acreedores con anterioridad a la interposición de la demanda.

La demandada 'Groupama Seguros y Reaseguros S.A.' formula contestación oponiéndose a la demanda alegando que la póliza contratada por 'Construcciones Bordamine S.L.' y aportada de contrario no aseguraba la responsabilidad civil contractual, sino la responsabilidad civil extracontractual, por lo que no debe responder de la reclamación efectuada por la actora y que, en todo caso, con arreglo a la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 4, la responsabilidad de 'Construcciones Bordamine S.L.' seria del 50 %. Y termina solicitando que se dicte Sentencia por la que se desestime la demanda de contrario, absolviendo a la demandada, con expresa imposición de costas a la actora.

La Sentencia de instancia desestima íntegramente la demanda concluyendo la falta de acción de la actora frente a 'Groupama Seguros y Reaseguros S.A.'.

La citada falta de legitimacion se sustenta, en sintesis:

.-que Groupama no ha sido condenada en la Sentencia precedente

.-la diferencia entre la accion del art. 1145 CC y del art. 1158 CC

.-que la jurisprudencia en cuanto al art. 1145 CC restringe la accion a los condenados en la Sentencia anterior para reclamar en virtud del vinculo de solidaridad impropia

.-que el pago en este contexto no confiere a la actora la condicion de perjudicado ex art. 76 LCS .

Y la parte demandante se alza frente a dicha resolución esgrimiendo como motivos de apelación:

1º.-infraccion de los arts. 209 , 216 y 218 LEC , al apreciar 'ex oficio' no siendo cuestion de orden publico la falta de acción frente a la aseguradora demandada que no habia sido formulada como tal excepción procesal en el escrito de contestación a la demanda, y sí únicamente la falta de legitimación pasiva 'ad causam' en relacion al objeto de la poliza de seguro contratada por 'Construcciones Bordamine S.L.', con la consiguiente indefensión causada a la parte actora

2º.-infraccion del art. 1145 CC en relacion al art. 1101 del mismo texto legal y el art. 43 LCS , por cuanto al haber satisfecho la actora a la parte perjudicada la cantidad indemnizatoria fijada por Sentencia firme que condena solidariamente a promotora y constructora y a la aseguradora de la primera, ésta tiene el derecho de repetir contra 'Construcciones Bordamine S.L.' para recuperar el 50 % de aquella cantidad, reconociéndose en esta alzada la postura de 'Groupama Seguros y Reaseguros S.A.' respecto a este último aspecto.

En el suplico solicita se dicte Sentencia por la que se declara la nulidad de la estimación de oficio por parte del Juzgado de Instancia de la excepción de falta de acción y tras ello estimar íntegramente el recurso condenando a 'Groupama Seguros y Reaseguros S.A.' al pago a 'Axa Seguros S.A.' de la suma de 9.780,19 euros más los intereses legales desde la interposición de la demanda, sin expresa condena en costas en ambas instancias.

La parte demandada-apelada formula oposición al recurso en tiempo y forma, e interesa se dicte Sentencia desestimando el recurso de apelación y confirmando la Sentencia de instancia.

SEGUNDO.-El primer motivo de recurso tiende a combatir la decisión de la Sentencia de instancia sobre falta de legitimación activa por falta de acción de la aseguradora demandante y ahora apelante, por entender la recurrente que no es apreciable de oficio y que no habiendo sido excepción opuesta por la aseguradora demandada en escrito de contestación a la demanda, no ha sido objeto de controversia en el proceso, por lo que su apreciación de oficio determina vulneración del derecho de defensa de la actora.

Para la resolucion de este motivo debe recordarse que el art. 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil señala que 'serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso.- Se exceptúan los casos en que por ley se atribuya legitimación a persona distinta del titular'.

La legitimación es pues una cualidad jurídica de la persona, exigida por la Ley a los sujetos que figuran como partes en el proceso, y que solamente, ostentan aquellas personas que se hallan en una determinada relación con el objeto del juicio y que se identifica, en la llamada legitimación directa, con la titularidad activa o pasiva de la relación jurídica deducida en el litigio. De ahí que, la legitimación en la causa, no va referida a la calidad que uno y otro litigante han de tener en cuanto a su legitimación estrictamente procesal, sino, por el contrario, a la falta de título o de derecho para ser demandante o demandado, que directamente vinculado con el propio fundamento o causa de pedir, afecta al objeto del litigio o cuestión de fondo, conceptuándose, en definitiva, como una falta de acción ('legitímatio ad causam') a dilucidar como verdadera pretensión principal ( SSTS 29/1/1.980 ).

Y es jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo la que establece que la falta de legitimación activa 'ad causam' puede ser apreciada de oficio por el tribunal en cualquier fase del proceso (incluso en casación).

En este sentido, la STS de 30 de mayo de 2002 , al afirmar que 'Así lo ha entendido reiteradamente la jurisprudencia, como se recoge en la sentencia de 30 de enero de 1996 y se reitera en la de 26 de abril de 2001 , respecto a la legitimación ad causam activa y pasiva; la primera de ellas dice literalmente: Por todo ello, el motivo se estima sin que sea óbice que la falta de legitimación 'ad causam' se haya planteado en el trámite de apelación de este litigio por primera vez, pues esta Sala mantiene su doctrina, contenida en las sentencias de 17 de julio y 29 de octubre de 1992 , 20 de octubre de 1993 , y 1 de febrero de 1994 y 13 de noviembre de 1995 , de que la legitimación activa o pasiva de las partes, como cuestión ligada indisolublemente al interés legítimo que hay que poseer para accionar y ejercitar el derecho a la tutela efectiva de tales intereses (art. 24.1 Const.) puede ser examinada de oficio por el órgano jurisdiccional.'. En el mismo sentido la STS de 26 de mayo 2004 al decir que 'Esta Sala tiene reiteradamente declarado que la falta de legitimación ad causam, activa o pasiva, puede ser examinada de oficio por el órgano judicial ( sentencias de 1 de febrero de 1994 , 13 de noviembre de 1995 , 30 de enero de 1996 y 30 de mayo de 2002 ), no importando que a estos efectos no se haya alegado en los escritos expositivos del pleito..'. La Sentencia de 18 de septiembre 2007 al insistir en que 'esta Sala no sólo ha admitido dicha apreciación de oficio, sino que la ha impuesto por tratarse la legitimación de una condición jurídica de orden público procesal ( sentencias de 30 junio 1999 , 4 julio y 31 diciembre 2001 , 10 y 15 octubre 2002 , 20 octubre 2003 , 23 diciembre 2005 , entre otras).'. Y la Sentencia de 23 de marzo de 2007 '...es doctrina reiteradísima de esta Sala, que por antigua es ocioso citar, que la falta de legitimación, por carecer de acción, de cualquiera de las partes, es un aspecto examinable de oficio por el Juzgador, aunque no se haya alegado en su momento por alguno o algunos de los litigantes, ya que ello afecta a los presupuestos procesales y a la correcta constitución de la litis (por ello, su articulación a través del núm. 3º del art. 1692 LEC .), temas que son, de por sí, de orden público del proceso'.

Y por citar las más recientes, la STS de 13 de julio de 2012 (recurso num. 245/2009 ; Pte. Excmo. Sr. Salas Carceller), la STS de 20 de marzo de 2012 (recurso num. 425/2009 ; Pte. Excmo. Sr. Gimeno-Bayón Cobos), la STS de 15 de noviembre de 2011 (recurso num. 923/2008 ; Pte. Excmo. Sr. Salas Carceller) y la STS de 20 de noviembre de 2010 (recurso num. 361/2007 ; Pte. Excmo. Sr. Xiol Ríos).

Por tanto ningún reproche procesal se puede realizar al hecho de que la Sentencia de primera instancia haya advertido la falta de legitimación activa, con independencia de que la parte demandada suscitara o no la misma en su escrito de contestación, siendo cuestión diversa que la recurrente discrepe de dicha conclusión como lo hace a través del segundo motivo de apelacion.

TERCERO.-El siguiente motivo de recurso, infraccion del art. 1145 CC en relacion al art. 1101 del mismo texto legal y el art. 43 LCS , pasa por identificar la clase de acción que se ejercita.

A tal respecto, la Sala ha de significar que en nuestro Derecho procesal, como es sabido, no es preciso expresar nominalmente la acción ejercitada ('edictio actionis'), sino que la acción ejercitada en la demanda se identifica por los hechos alegados en ella, que integran su base o fundamento ('causa petendi') y por la concreta petición formulada. Como es obvio, esos hechos deben estar señalados en la demanda como elementos esenciales de la configuración de la acción ejercitada, elemento que, por otra parte, permite la defensa eficaz del demandado, que únicamente puede responder a los hechos explicitados en la misma.

La 'causa paetendi' es definida por la STS de 20 de marzo de 2013 (recurso num. 1645/2010 ; Pte. Excmo. Sr. Seijas Quintana) como el 'conjunto de hechos decisivos y concretos, en suma relevantes, que fundamenta la pretensión y es susceptible, por tanto, de recibir por parte del órgano jurisdiccional competente la tutela jurídica solicitada - SSTS 5 de octubre y 7 de noviembre de 2007 , RC núm. 4514/2000 y RC núm. 5781/2000 , respectivamente, entre muchas más-'.

Así pues, la pretensión no se define por la denominación que la parte demandante dé a la acción, sino por los hechos que alega, la norma jurídica que invoca y a la concreta petición que articula.

En el presente caso en la demanda se delimitan como elementos fácticos que sostienen la acción los siguientes:

.- que la aseguradora Winterthur Seguros Generales (hoy 'Axa Seguros S.A.') en el año 2003 tenia suscrita con 'Promociones Izotzaldea S.L.' contrato de seguro de los denominados de construcción para las obras de edificación de tres viviendas en la calle Larretxipi nº 19 de Irun

.-que 'Promociones Izotzaldea S.L.' contrató la ejecución material de las obras con 'Construcciones Bordamine S.L.'

.-que por Sentencia de 4-2-2010 en autos de Juicio Ordinario 604/2009 en virtud de demanda formulada por la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Irun por defectos constructivos, se condena de forma solidaria a 'Promociones Izotzaldea S.L.' y 'Construcciones Bordamine S.L.' a abonar a aquella la cantidad de 20.171 euros, y a la aseguradora Winterthur Seguros Generales (hoy 'Axa Seguros S.A.') en su condicion de aseguradora de la promotora a responder también en forma solidaria en la cantidad concurrente de 19.570,35 euros, declarando probado que los defectos o deficiencias constructivas son defectos de ejecución material

.- y que la aseguradora Winterthur Seguros Generales (hoy 'Axa Seguros S.A.'), como consecuencia de la Sentencia, procedió a la consignación de la cantidad a cuyo pago había sido objeto de condena.

En la fundamentación jurídica se invocan el art. 43 LCS en relación al art. 1212 CC y los arts. 1.101 y 1104 CC y el art. 76 LCS .

Es ésta la fundamentación fáctica y jurídica a la que hay que estar.

Sentado ello, con carácter previo debera de enunciarse que:

.-la accion del art. 1158 CC con caracter general contempla el pago efectuado por tercero a nombre del deudor

.-la accion del art. 1145 CC se puede articular entre los que, como en este supuesto, fueron parte en el pleito anterior en orden a obtener el reembolso de lo pagado

.-en el ámbito anterior el pago efectuado por uno de los obligados por la resolucion precedente no le confiere la condicion de perjudicado del art. 76 LCS en orden a sustentar su legitimacion activa

.-como acción especifica en el ambito del contrato de seguro para el reintegro, reembolso, de las cantidades abonadas en virtud del citado seguro por el asegurador y participando de la naturaleza de la acción del art. 1145 CC , se contempla la acción del art. 43 LCS

Por todo ello, entendemos que en el caso concreto, la acción ejercitada es la que dimana del artículo 43 LCS en relacion al art. 1591.2º del Código Civil y la derivada del incumplimiento del contrato art. 1101 del Código Civil , entendiendo la actora que dicha responsabilidad por incumplimiento ha sido declarada en la Sentencia precedente, y por lo tanto, procede entrar a conocer sobre el fondo de la pretensión esgrimida, sin olvidar, que a la existencia de responsabilidad contractual de 'Construcciones Bordamine S.L.' y a la posibilidad de verse obligado a su pago en virtud de la póliza de seguro suscrita por dicha entidad ha contestado la parte apelada

CUARTO.-El art. 43 de la L.C.S . dispone que: 'el asegurador, una vez pagada la indemnización podrá ejercitar los derechos y las acciones que por razón del siniestro correspondieran al asegurado frente a las personas responsables del mismo, hasta el límite de la indemnización'.

La facultad que reconoce el art. 43 de la L.C.S . al asegurador que hubiera pagado la indemnización, constituye una forma de subrogación legal como consecuencia del pago, según expresa en el mismo precepto.

En el supuesto examinado, de la mera lectura de la Sentencia de fecha 4-2-2010 recaida en el precedente Juicio Ordinario frente a la promotora, aseguradora de ésta hoy apelante, y constructora, en exigencia de responsabilidad decenal del art. 1591 CC y frente a la promotora además responsabilidad como vendedora, resulta que quedó probado que los defectos constructivos eran constitutivos de ruina funcional y defectos de ejecución material declarándose por ello la responsabilidad de la constructora 'Constructora Bordamine S.L.', siendo la 'ratio decidendi' de la condena de la promotora su condición de vendedora, garante de la calidad del producto final, lo que significa que responde aun cuando estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños y los mismos sean imputables a otros agentes del proceso constructivo, por lo que no es precisa nueva prueba al respecto, por cuanto sí son extrapolables al presente proceso las consideraciones establecidas en el proceso anterior ( SSTS de 16 de julio de 2001 y de 4 de mayo de 2006 ).

Por tanto la existencia de incumplimiento de 'Construcciones Bordamine S.L.' en la relacion contractual con la promotora asegurada por la actora es clara. Cuestión que, por otro lado, no es motivo de controversia por la aseguradora demandada, y sí únicamente el porcentaje o cuota de responsabilidad interna entre las partes y que ha quedado zanjado al asumir la apelante en esta segunda instancia la postura de la aseguradora (para el caso de concluirse la cobertura del siniestro por la póliza de seguro contratada por 'Construcciones Bordamine S.L.') de corresponderle o atribuirle una cuota del 50 %.

Tambien hubo pago y consecuente subrogación de la entidad aseguradora demandante en la posición del asegurado, que le legitima frente a la aseguradora del responsable del daño.

QUINTO.-Por último y respecto a la oposición formulada Groupama, entiende que la póliza que tiene contratada únicamente tiene la cobertura de responsabilidad civil extra contractual y la responsabilidad reclamada es claramente contractual, excluyéndose además en la misma póliza los daños causados a bienes sobre los que trabaje el asegurado o la persona de quien éste sea responsable.

Por el contrario la parte apelante mantiene, en síntesis, que en las condiciones particulares de la poliza se refiere a la responsabilidad civil general que pudiera derivarse a la asegurada como empresa dedicada a la construcción principal de inmuebles, por lo que ha de prevalecer sobre las condiciones generales,y que las exclusiones contenida en el apartado 1.5 de las condiciones generales no se encuentra claramente reseñado, subrayado o en negrilla conforme al art. 3 LCS . Y añade que ante la pasividad de Groupama en Diligencias Preliminares implica deben tenerse por afirmativas las cuestiones allí planteadas y en lo que se refiere a lo que ahora nos ocupa, que la demandada asumió la responsabilidad civil que pudiera imputarse a 'Construcciones Bordamine S.L.' en razon de la ejecución material de la obra.

La cuestión controvertida se centra la interpretación del Contrato de Seguro concertado por 'Construcciones Bordamine S.L.' con la hoy demandada Groupama, y consiguiente determinación de la cobertura.

Debemos comenzar recordando que el artículo 73 LCS dispone que el asegurador queda obligado, dentro de los límites establecidos en la Ley y en el contrato, a cubrir el riesgo del nacimiento a cargo del asegurado de la obligación de indemnizar a un tercero los daños y perjuicios causados por un hecho previsto en el contrato de cuyas consecuencias sea civilmente responsable el asegurado, conforme a Derecho. La cobertura en este tipo de seguro puede ser tanto la responsabilidad contractual como la extracontractual ( SSTS 10 de julio de 1997 ; 12 de diciembre 2006 , entre otras) para cuya efectividad, el artículo 76 LCS permite al perjudicado ejercitar frente a la aseguradora la acción directa siempre que el daño sufrido esté comprendido en el ámbito de cobertura del contrato de seguro. De esa forma, al definir el riesgo las partes contratantes pueden incluir y excluir de la cobertura los daños que sean convenientes a sus intereses, delimitando el contenido y alcance de la obligación del asegurador, en función de lo cual se establece la prima satisfecha y calculada, más sin que ello suponga limitar el riesgo, sino delimitarlo para dar cobertura a la responsabilidad extracontractual y, dentro de ella, excluir determinados daños y perjuicios, como en este caso.

Es objeto del contrato de seguro aquello que está sometido al riesgo cubierto por el mismo, que debe estar determinado cosa, patrimonio, actividad, persona asegurada; el riesgo es el presupuesto nuclear o esencial del contrato de seguro (hasta el punto de que la doctrina lo considera 'causa', en todo caso, es un componente esencial de la misma), caracterizado por la posibilidad de un hecho, su incertidumbre y el azar (riesgo fortuito), hasta el punto de, que el contrato 'será nulo... si en el momento de su conclusión no existía -el riesgo o había ocurrido el siniestro', y es el 'riesgo' de que suceda un hecho a consecuencia del cual, el asegurado puede sufrir un daño patrimonial o corporal. Ese riesgo es el concreto cubierto por cada contrato y de ahí la importancia de su delimitación, y ello nos lleva a la diferenciación entre 'cláusulas limitativas' de los derechos del asegurado y las cláusulas 'delimitadoras' que, pertenece al objeto del contrato, y que puede excluir algún riesgo. Las cláusulas delimitadoras del riesgo objeto de cobertura asumido por el asegurador son aquellas que definen o delimitan dicho riesgo, su contenido, el ámbito a que el contrato se extiende y, por ello, establecen los 'limites' de la prestación del asegurador, en función de los cuales se establece la prima y a las que, en principio, no alcanzan aquellos requisitos de las limitativas, salvo que se deben definir clara y comprensiblemente, ya que, conforme el artículo 73 L.C.S ., el contenido del contrato es el que determina el alcance de la cobertura que no puede extenderse ni cualitativa ni cuantitativamente mas allá de lo estipulado, ahora bien, si se pacta una cobertura determinada con carácter general, cualquier 'delimitación' posterior o rectificación del riesgo, debe estar sometida a los requisitos establecidos en el art. 2 L.C.S .

A título meramente ejemplificativo, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de Abril de 2011 declara:

Cláusulas limitativas de derechos y delimitadoras del riesgo.

A) La sentencia del Pleno de esta Sala de 11 de septiembre de 2006 , sienta una doctrina que, en resumen, considera que las estipulaciones delimitadoras del riesgo son las cláusulas que tienen por finalidad delimitar el objeto del contrato, de modo que se concreten qué riesgos son objeto del contrato de seguro, en qué cuantía, durante qué plazo y en qué ámbito espacial. Las cláusulas limitativas de derechos, válidamente constituidas van a permitir limitar, condicionar o modificar el derecho del asegurado, y por tanto la indemnización, cuando el riesgo objeto del seguro se hubiera producido. Estas deben cumplir los requisitos formales previstos en el artículo 3 LCS , lo que supone que deben ser destacadas de un modo especial y deben ser expresamente aceptadas por escrito. La solución expuesta por esta Sala parte de considerar que al contrato se llega desde el conocimiento que el asegurado tiene del riesgo cubierto y de la prima, según la delimitación causal del riesgo y la suma asegurada con el que se da satisfacción al interés objetivo perseguido en el contrato por lo que resulta esencial para entender la distinción anterior comprobar si el asegurado tuvo un exacto conocimiento del riesgo cubierto.

Además esta Sala ha declarado en sentencia de 15 de julio de 2009 que 'Determinado negativamente el concepto de cláusula limitativa, su determinación positiva, con arreglo a los distintos ejemplos que suministra la jurisprudencia, debe hacerse por referencia al contenido natural del contrato derivado, entre otros elementos, de las cláusulas identificadas por su carácter definidor de las cláusulas particulares del contrato y del alcance típico o usual que corresponde a su objeto con arreglo a lo dispuesto en la ley o en la práctica aseguradora. De estos criterios se sigue que el carácter limitativo de una cláusula puede resultar, asimismo, de que se establezca una reglamentación del contrato que se oponga, con carácter negativo para el asegurado, a la que puede considerarse usual o derivada de las cláusulas introductorias o particulares. El principio de transparencia, que constituye el fundamento del régimen especial de las cláusulas limitativas, opera, en efecto, con especial intensidad respecto de las cláusulas que afectan a la reglamentación del contrato'.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de enero del 2010 indica lo siguiente: 'Ello permite distinguir lo que es la cobertura de un riesgo, los límites indemnizatorios y la cuantía asegurada o contratada, de las cláusulas del contrato que limitan los derechos de los asegurados, una vez ya se ha concretado el objeto del seguro, por cuanto nada tienen que ver con estas, sino con las delimitativas, en cuanto pertenecen al ámbito de la autonomía de la voluntad, constituyen la causa del contrato y el régimen de los derechos y obligaciones del asegurador, y no están sujetas a los requisitos impuestos por la Ley a las limitativas, conforme el art. 3, puesto que la exigencia de este precepto no se refiere a una condición general o a sus cláusulas excluyentes de responsabilidad de la aseguradora, sino a aquéllas que son limitativas de los derechos del asegurado ( STS 5 de marzo 2003 , y las que en ella se citan)', añadiendo la propia sentencia que 'Póliza y Condiciones Generales no son la misma cosa, distinción que es manifiesta en el art. 3 de la Ley ( STS 26 febrero 1.997 ). Y si el contrato se integra con condiciones generales, estas habrán de incluirse necesariamente en la Póliza, como auténticas cláusulas contractuales, cuya fuerza vinculante para el tomador radica en la aceptación y mutuo acuerdo de voluntades ( SSTS 31 mayo , 4 y 9 junio ; 23 diciembre 1988 ; 29 enero 1.996 ; 20 de marzo 2003 ). Las condiciones particulares, especiales y generales del contrato señalan el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura de forma positiva -determinados daños- y de forma negativa - ciertos daños o, mejor, ciertas causas del daño- quedando así delimitado el riesgo, como cláusula 'constitutiva del objeto o núcleo del seguro, pues concreta exactamente hasta donde puede alcanzar la acción indemnizatoria' ( STS 7 julio 2003 ). Son por tanto cláusulas que, aun delimitativas, son susceptibles de incluirse en las condiciones generales para formar parte del contrato, quedando sometidas al régimen de aceptación genérica sin la necesidad de la observancia de los requisitos de incorporación que se exigen a las limitativas, como con reiteración ha señalado la jurisprudencia de esta Sala, de una forma directa o indirecta (17 de abril de 2001; 20 de marzo de 2003; 14 de mayo 2004 y 30 de diciembre 2005)'.

Sentado ello, la póliza se denomina seguro de responsabilidad civil general y en la pagina 2 se establece que el asegurador garantiza al asegurado, con arreglo a las condiciones generales y especiales del presente contrato y a estas particulares, las consecuencias económicas de la responsabilidad imputable al mismo, durante la vigencia de esta póliza puedan derivarse como empresa dedicada a la construcción principal de inmuebles.

A continuación se indica que queda incluida la responsabilidad civil de post-trabajos, de acuerdo con lo estipulado en la clausula 12 adjunta, hasta un periodo maximo de un año después de su terminación y/o entrega.

En el apartado de franquicia, se consignan:

.-general

.-daños a conducciones aéreas o subterráneas con planos

.-daños a conducciones subterráneas sin planos

.-R.C. Productos/Post-trabajos

Y continua señalando los limites de las garantías:

.-cantidad máxima por siniestro y año de seguro, para daños personales y materiales

.-sublimite por victima para la garantía de R.C. Patronal y RC. Cruzada, y sublimite por victima para el resto de garantías de la poliza

.-gastos de dirección jurídica

En el art. 1º del Condicionado General, apartado 1.1, se define el Objeto del Seguro por referencia expresa a 'la responsabilidad civil extracontractual que pueda derivarse para el Asegurado, de acuerdo con los artículos 1.902 y siguientes del Código Civil , como consecuencia de los daños causados involuntariamente a terceros por hechos que se deriven del riesgo especificado en la presente póliza,....'.

Pues bien del examen de la póliza que aquí nos ocupa, se desprende que se contrataron las siguientes coberturas:

1.- La responsabilidad civil la que pudiera incumbir a la asegurada por razón de los daños causados a terceros en el ejercicio de su actividad de construcción de inmuebles.

2.- La responsabilidad civil patronal por reclamaciones consecuentes de accidentes de trabajo

3.- La responsabilidad civil post-trabajos.

La actora-apelante mantiene que el siniestro quedaría amparado en la primera de ellas y ello principalmente porque la póliza se denomina ' seguro de responsabilidad civil general' mediante el cual que se garantiza las responsabilidades civiles derivadas de la explotación de la empresa tomadora dedicada a trabajos de construcción.

Se trata, en efecto, de una póliza del ramo de responsabilidad civil general. Pero de ello no puede derivarse que cubra cualquier tipo de responsabilidad, puesto que el artículo 1 de las condiciones generales, en su apartado 1.1 titulado 'objeto del seguro', claramente recoge como única modalidad de responsabilidad asegurada que pudiera derivarse para el asegurado, la extracontractual. Es decir, el riesgo cubierto es la responsabilidad civil extracontractual en que pudiera incurrir 'Construcciones Bordamine S.L.', en el ejercicio de su actividad, como por ejemplo, si mientras se haya realizando una obra causa daños a bienes de un tercero, y no la responsabilidad que pudiera exigirse y solventarse en el marco de la relación contractual que tuviera dicha entidad con aquellos terceros con que contratase la prestación de sus trabajos, como es el caso.

Asi al establecer las franquicias se especifican como supuestos diferenciados daños a inmuebles colindantes, conducciones aereas y subterráneas y resto de daños en relacion a la responsabilidad civil extracontractual, y daños en relacion a la responsabilidad civil post-trabajos.

Por otro lado, tras la precitada definición general del apartado 1.1. del art. 1 de las Condiciones Generales se efectúa una delimitación negativa del riesgo asegurado en el artículo 1.5 de las Condiciones Generales (en letra negrita) en el que se relacionan unos supuestos que lo que hacen es especificar la cobertura en relación con el riesgo de responsabilidad civil extracontractual comprendido en el objeto del contrato, límite objetivo básico.

En definitiva, las condiciones particulares y generales del contrato, suscritas por el asegurado, señalan el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura de forma positiva y de forma negativa, quedando así delimitado el riesgo, como cláusula 'constitutiva del objeto o núcleo del seguro, pues concreta exactamente hasta donde puede alcanzar la acción indemnizatoria' ( STS 7 julio 2003 ). Son por tanto cláusulas que, aun delimitativas, son susceptibles de incluirse en las condiciones generales para formar parte del contrato, quedando sometidas al régimen de aceptación genérica sin la necesidad de la observancia de los requisitos de incorporación que se exigen a las limitativas, como con reiteración ha señalado la jurisprudencia de esta Sala, de una forma directa o indirecta (17 de abril de 2001; 20 de marzo de 2003; 14 de mayo 2004 y 30 de diciembre 2005).

A partir de ahí la argumentación de la recurrente se refiere a la postura observada por la aseguradora demandada en Diligencias Preliminares y la aplicación al caso del art. 261.1º LEC teniendo por reconocida la asunción de responsabilidad. Al respecto, esta Sala debe señalar que el precepto de que se trata otorga al órgano judicial una mera facultad y de la documental aportada no se concluye que se dictare Auto en los términos que plantea la recurrente.

Todo ello, obliga a confirmar la resolución dictada en Primera Instancia en el sentido de desestimar la demanda planteada por los razonamientos expuestos en la presente resolucion.

SEXTO.-El acogimiento del motivo de apelación relativo a la legitimación activa de la apelante implica la no imposición de las costas de la alzada de conformidad con al artículo 398.2 de la LEC , debiendo mantenerse el pronunciamiento de condena en costas de la primera instancia en virtud de la desestimación de la demanda por los razonamientos expuestos en la presente resolucion.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

1º.-Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de 'Axa Seguros S.A.' contra la Sentencia dictada en fecha 5 de Junio de 2.012 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de los de esta ciudad de San Sebastián en autos Juicio Ordinario 783/2012, en cuanto al motivo de apelacion relativo a la legitimacion activa de la actora-apelante.

2º.-Confirmar la resolución dictada en primera instancia en el sentido de desestimar la demanda planteada por los razonamientos expuestos en la presente resolucion.

3º.- Sin pronunciamiento en cuanto a las costas procesales de esta alzada.

Devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Frente a la presente resolución se podrá interponer recurso de casación, en los supuestos prevenidos en el art. 477 de la L.E.Civil y recurso extraordinario por infracción procesalde conformidad con lo previsto en el art. 469 de la L.E.Civil , en el plazo de VEINTE DIAS ante esta Sala ( art.479.1 en relación al recurso de casación y en el art. 470.1º en relación al recurso de Infracción procesal) de conformidad con el art. 208.4º de la L.E. Civil .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2000 para la interposición de los recursos anteriormente mencionados será precisa la constitución de depósito en la cuenta de esta Sección num. 1895 0000 00 núm. de procedimiento.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.