Sentencia CIVIL Nº 358/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 235/2018 de 16 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA
SECCION SEXTA
Rollo nº 000235/2018
SENTENCIA N.º 358
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO
Magistrados/as:
DÑA. MARÍA MESTRE RAMOS
DÑA. MARÍA EUGENIA FERRAGUT PÉREZ
En la ciudad de Valencia, a dieciséis de julio de dos mil dieciocho.
Vistos, ante la Sección Sexta de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los
autos de Juicio Ordinario - 000315/2017, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 21 DE
VALENCIA, entre partes; de una, como demandada-apelante BANCO POPULAR ESPAÑOL SA representado
por la procuradora Dª Mª JOSE SANZ BENLLOCH y dirigido por el letrado D. ALVARO ALARCON AVALOS,
y, de otra, como demandante-apelada D. Higinio representado por el Procurador D. JORGE VICO SANZ y
dirigido por el letrado D. SALVADOR SASTRE ANSO.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO.

Antecedentes

PRIMERO .- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 21 DE VALENCIA, con fecha dieciocho de enero de dos mil dieciocho, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que debo estimar y estimo la demanda formulada por el procurador de los tribunales D.

Jorge Vico Sanz, en representación de D. Higinio , dirigido por el letrado D. Salvador Sastre Ansó, contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representado por la procuradora de los tribunales D.ª María-José Sanz Benlloch, bajo la dirección letrada de D. Álvaro Alarcón Dávalos, declarando nulos los contratos de suscripción de los Bonos Subordinados necesariamente canjeables en acciones del Banco Popular Español, S.A. de 2009, así como su ulterior recompra y suscripción de Bonos Subordinados obligatoriamente convertibles en acciones del Banco Popular Español de 2012, y la posterior conversión en acciones del Banco Popular, y en consecuencia condeno a la entidad demandada a devolver a la parte actora, como principal, la cantidad de 85.000'00 € (menos los intereses cobrados por la parte demandante a determinar en ejecución de sentencia y los intereses legales de los mismos, desde su percepción) más el interés legal del importe invertido desde la contratación hasta que se dicte sentencia incrementado en dos puntos desde la fecha de la misma hasta que se produzca el efectivo pago; debiendo la parte actora devolver a la demandada, las acciones percibidas por la conversión de los valores, así como las nuevas acciones que hubiera percibido como consecuencia de estas, y los rendimientos percibidos por las acciones del Banco Popular percibidas por la conversión de los valores. Y ello con expresa condena en costas a la demandada.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día nueve de julio de dos mil dieciocho, para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de la demandada, Banco Popular S.A., se interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia que estimó la demanda y declaró la nulidad del contrato de suscripción de bonos subordinados convertibles necesariamente canjeables Serie II/2012, al considerarla no ajustada a derecho por las razones que expone en su escrito, por lo que interesa su revocación y se dicte otra desestimando la demanda.

Los antecedentes procesales que deben destacarse son los siguientes: a) El demandante, D. Higinio , en 23 de octubre de 2009, por indicación y ofrecimiento de la entidad bancaria, suscribió una orden de compra de bonos subordinados obligatoriamente convertibles Popular Serie 1/2009 por un nominal de 85.000 €, canjeados por la serie II/2012, emisión de mayo de 2012, en realidad bonos necesariamente convertibles y canjeables por acciones de nueva emisión del Banco Popular, desconociendo las características del producto; b) En 25 de noviembre de 2015 se procede a la conversión obligatoria total de los bonos subordinados obligatoriamente convertibles Banco Popular en acciones Banco Popular Español S.A. a un precio de conversión de 17,61 e cuando la acción cotizaba 3,30 € o que supone un 81% más cara que si fuera adquirida en mercado; c) Que pertenece a la categoría de cliente minorista, no se le ha realizado un test que permita determinar sus conocimientos financieros o que permitiese determinar si los valores que suscribía eran adecuados para él; no recibió información por parte de los empleados de la demandada sobre la naturaleza, características y riesgos de los productos financieros, en mayor medida cuando han sido calificados por la CNMV como complejos y de riesgo. Su perfil personal es, de 75 años de edad al tiempo en que se contrataron, estudios primarios, de profesión agente de seguro que desde 2009 sufría un deterioro cognitivo del que la entidad, en particular a la agente con la que normalmente se relacionaba, era conocedora; suplica se dicte sentencia que declare la nulidad de las órdenes de compra de los referidos valores y se condene a reintegrar el importe de 85.000 e mas los intereses; d) La demandada contestó y opuso, en primer lugar, caducidad de la acción, debiendo fijarse el inicio del cómputo cuando se realizó el canje en mayo de 2012, en segundo lugar, el producto financiero comercializado se encuentra perfectamente identificado y Banco Popular ha sido muy cauteloso en el cumplimiento del deber de información y ha cumplido todas las recomendaciones establecidas por la CNMV, en tercer lugar, el demandante tenía un perfil inversor que asumía posiciones de cierto riesgo al ser titular de acciones del Banco Popular y algunos fondos de inversión y no asumió labores de asesoramiento, en cuarto lugar, se cumplió las obligaciones de información y se le entregó en relación con la suscripción de bonos de la emisión 1/2009 y II/2012 los trípticos y documentos informativos sobre la naturaleza de los bonos que aparecen debidamente firmados por el demandante; en quinto lugar, ha percibido intereses por importe de 40.732,64 €, en sexto lugar, expone las características del objeto de la inversión, bonos subordinados convertibles en acciones; suplica se desestime la demanda; e) La sentencia de instancia estima la demanda, apela la demandada.



SEGUNDO.- El recurso plantea los siguientes motivos de apelación, en primer lugar, revisión del pronunciamiento que desestima la caducidad de la acción, y, en segundo lugar, revisión de la prueba en relación a la inexistencia de nulidad por vicio de consentimiento e incumplimiento del deber de información.

Como punto de partida, y a modo de centrar la cuestión a resolver en esta instancia, debe indicarse que frente a la acción de nulidad o anulabilidad de las órdenes de compra de productos financieros, ya identificados en la anterior exposición, cuyo fundamento es la inexistencia de una información comprensible para su perfil de cliente minorista y sin experiencia en esa clase de productos financieros, la sentencia acoge la posición del demandante y estima la demanda al considerar que Banco Popular no cumplió los requisitos legalmente establecidos para informar al cliente de las características y riesgos del producto financiero que contrataba y prueba de ello es que aunque la orden de valores de 2 de octubre de 2009 y los documentos nº 7 y 8 de la contestación, resumen explicativo de las condiciones de la emisión aparecen firmadas por el demandante, la no aportación del test de idoneidad ni de conveniencia en relación con la adquisición de valores, la acreditación de un perfil conservador como titular de acciones del Banco Popular y de cuatro fondos de inversión de riesgo bajo-moderado, denota la confianza que el demandante tenía en los agentes d ela entidad financiera quien eran conocedores del deterioro cognitivo que sufría desde 2009 y habían recibido indicaciones de la esposa de D. Higinio de no realizar operaciones y disposiciones de efectivo que excedieran de lo habitual, necesidades cotidianas, y que avisara en el momento en que se fueran a realizar operaciones de disposición en efectivo elevadas o suscripción de productos en los que se asumiera cierto riesgo de pérdida. A esas circunstancias este tribunal adiciona, atendiendo a la prueba practicada en juicio, testifical de Dª. Delfina , esposa del demandante, y de la empleada de la oficina Sra. Eloisa , que el demandante tenia 75 años cuando suscribe los valores convertibles necesariamente en acciones, que no acredita estudios que permitan suponer suficientes conocimientos en materia financiera para conocer la naturaleza del producto, que se encuentra vinculado a la oficina Banco Popular y tenía gran confianza, que a la vista del histórico de su actividad financiera se deduce que se trata de un cliente de perfil conservador. No puede deducirse como pretende la recurrente que se trata de un inversor que asuma riesgo en su inversión, se trata de un inversor minorista conservador; la confianza con el Banco Popular ha sido el eje conductor de su actividad inversora; la empleada de la entidad Sra. Eloisa era conocedora de que esa operación no era adecuada para el demandante quien no tenía capacidad para comprender el alcance de su firma en la suscripción de los bonos necesariamente convertibles en acciones.

Se acredita sin género alguno de duda que Banco Popular realizó una recomendación para la contratación del producto.

El Magistrado-Ponente, que también lo fue en la sentencia de 26 de julio de 2016, rollo de apelación nº 490/2016, de la Sección Séptima de la AP de Valencia en la que se examina el cumplimiento o no del deber de información, naturaleza del producto, su calificación como complejo y la necesidad de comprensión del mecanismo de conversión de los valores en acciones, reproduce en esta parte de su fundamentación como propia atendiendo a la identidad del producto y perfil del inversor. A ella nos referiremos cuando examinemos los motivos que afectan a la concurrencia o no de vicio de consentimiento como causa de nulidad del contrato.

(i) Caducidad de la acción.

Siguiendo el orden expositivo de los motivos de apelación, el primero es la impugnación de la desestimación de la caducidad de la acción.

Se alega por la recurrente que la sentencia de instancia fija el inicio del cómputo de la caducidad el 25 de noviembre de 2015 , fecha en que se efectúo el canje de los bonos por acciones, y como razona la sentencia es el momento en que de acuerdo con la jurisprudencia del TS pudo conocer el cliente la existencia del error o dolo, y coincide con cualquier evento que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de consentimiento viciado por error. No obstante, alega que se incurre en error de valoración pues esa fecha, en la que tuvo conocimiento real, fue en 2011, de la que se desprende que el valor de la inversión era de 34.827,90 €, fecha en que recibió información de las perdidas reales del producto, bonos del 2009 que inicialmente había suscrito y fueron renovados en mayo de 2012.

No se aprecia error de valoración al fijar el inicio del cómputo de la caducidad en la fecha de realización del canje por acciones en 25 de noviembre de 2015, y aunque en alguna resolución se aceptó ese criterio, renovación en la emisión II/2012, el criterio más acorde con la doctrina del TS, sentencia de 20 de diciembre de 2016 , es la fecha del canje obligatorio por acciones, momento en el que se tiene perfecto conocimiento de la pérdida sufrida en la inversión.

La sentencia del TS, Sala de lo Civil, de 20 de diciembre de 2016 , nº 734, en relación a la caducidad de la acción de anulabilidad por error/vicio de consentimiento en la contratación de productos financieros complejos, recoge la siguiente doctrina: 'Fundamento Tercero Decisión de la Sala: 1.- Respecto a la caducidad de la acción y la interpretación a estos efectos del art. 1.301 CC , hemos establecido en sentencias de esta Sala núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 ; 376/2015, de 7 de julio ; 489/2015, de 16 de septiembre , y 102/2016, de 25 de febrero , que: «en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error».

2.- Conforme a dicha jurisprudencia, el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por vicio en el consentimiento no puede computarse, como pretende la parte recurrente, desde que se perfeccionó el contrato de adquisición de las participaciones preferentes y se entregaron los títulos, sino desde que los clientes estuvieron en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en este caso consistían en la inexistencia de un mercado efectivo de reventa y la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión, por la falta de solvencia de la entidad emisora de las preferentes. Lo que tuvo lugar cuando dicha entidad fue intervenida por el FROB, el 30 de septiembre de 2011 Como quiera que la demanda se presentó el 28 de febrero de 2013, resulta patente que la acción de anulación por error vicio del consentimiento no estaba caducada.' Este tribunal ya se ha pronunciado sobre la caducidad de la acción de nulidad de adquisición de valores/ bonos necesariamente convertibles en acciones con fijación del día de la conversión en productos similares de otras entidades financieras y ha fijado como 'dies a quo', inicio del cómputo de la caducidad, la fecha de la conversión obligatoria que es el momento en que el inversor puede conocer las consecuencias de la adquisición de valores convertibles y su canje por acciones.

En atención a lo expuesto se desestima el motivo de apelación.

(ii) Nulidad por error vicio de consentimiento.

El segundo motivo de apelación está relacionado con la valoración de la prueba, y, al respecto se expone que la entidad financiera ha cumplido el deber de información, el producto era adecuado al perfil inversor del cliente y, por último, que se ha cumplido las obligaciones precontractuales, contractuales y post precontractuales.

Con independencia de que se examinen las alegaciones de la parte recurrente, debe partirse de unos hechos probados cuáles son la no aportación del test de idoneidad, la limitación cognitiva del demandante y, por último, empleo de fórmulas de estilo impresas respecto al conocimiento y cumplimiento del deber de información al cliente. El examen de las pruebas demuestra que, atendiendo a la vinculación del demandante con la entidad financiera, la confianza con la entidad regia sus relaciones profesional/cliente y prueba de ello es el histórico que aporta la demandada en su escrito de contestación de la que se desprende que su inversión se centraba únicamente en acciones del Banco y cuatro fondos de inversión, respecto a los que siquiera se indica el nivel de riesgo.

Si a esa valoración se añade que el hecho de que la demandada aporte en la contestación el folleto resumen explicativo de condiciones de la emisión de bonos subordinados obligatoriamente convertibles series I/2009 Y II/2012 del Banco Popular Español, con la finalidad de acreditar que la firma convalida el conocimiento de la información, no significa que se cumple ese deber como requiere la jurisprudencia a la que posteriormente se hará referencia, por lo que como conclusión de la valoración este tribunal considera que se ofreció como un producto seguro, con un rendimiento atractivo, finalmente convertible en acciones de la entidad con la que tanta confianza se tenía pero en modo alguno contemplaba la perdida de la inversión.

Debe valorarse el perfil inversor del demandante y si el producto contratado era idóneo. Como se desprende de las actuaciones el demandante suscribió bonos de la emisión I/2009 y al llegar la fecha del canje fue renovado por su valor nominal con bonos de la emisión I/2012, desprendiéndose de lo actuado que fue la propia entidad la que ofreció esa solución ante el escenario de perdida de la inversión que ofrecía el canje en la fecha asignada para la emisión de 2009. El demandante aceptaba las indicaciones de la entidad que ofrecía una solución para la conservación del valor nominal de la inversión, de nuevo la relación de confianza mueve la actuación del demandante. Su perfil es conservador, de su histórico no se acredita que realice inversiones de riesgo, solo la titulación de acciones del Banco Popular marca su perfil inversor. La demandada no aporta el test de idoneidad, tampoco el de conveniencia respecto a esa concreta inversión, opuesta a su perfil al tratarse de un producto financiero complejo que lleva aparejado el riesgo de pérdida de la inversión.

La actuación de la entidad financiera no se ajusta a lo dispuesto en la Ley del Mercado de Valores, de diciembre de 2007 que ya estaba en vigor. Por tanto, su perfil denota que solo tiene experiencia en productos financieros no complejos. Es la entidad financiera la que le ofrece en el 2009 la compra de los valores que llevaban asociados una rentabilidad anual del Euribor a tres meses más el 4% a partir del primer año y del 7% fijo en los bonos de 2012, sin embargo, no se facilitaba en la información ofrecida por los empleados que necesariamente debían convertirse en acciones del Banco Popular por lo que era un producto de renta variable y calificado como complejo. La Comisión Nacional del Mercado de Valores ha expuesto que las características de los bonos subordinados necesariamente canjeables, atendiendo a la calificación del producto como complejo, requiere que la entidad debe valorar la conveniencia del producto teniendo en cuenta tres factores: experiencia inversora previa, nivel general de formación y experiencia profesional y los tipos de productos con los que está familiarizado. La entidad demandada no ha cumplido dichos requisitos.

A modo de conclusión se considera, a la vista de que el demandante no firmó documento alguno relacionado con la adquisición de valores, que: a) Es una persona mayor, jubilada y con nivel de estudios primarios; b) Que no tiene experiencia inversora en productos financieros complejos y no complejos salvo compra de acciones del Banco Popular; c) Que el ofrecimiento de compra de los bonos subordinados los realiza el Banco Popular que es el emisor y están vinculados necesariamente a una futura ampliación de capital en el que el precio de la acción se determinara lo que implica un riesgo de pérdida de capital como efectivamente ocurrió; d) Que las operaciones de compra de bonos, canje voluntaria y compra de bonos, realizados en 2009 y octubre de 2012 responde a un ofrecimiento de la entidad financiera con la que le unía una relación clientelar y de confianza, asimilando la operación a un plazo fijo; e) Que la comprensión del documento de la contestación a la demanda, consistente en el resumen explicativo de las condiciones de emisión de los bonos, resulta de difícil comprensión para una persona de nivel de estudios primarios y sin experiencia inversora en productos de esa clase, al tratarse de bonos que deben canjearse por obligaciones subordinadas necesariamente canjeables en acciones ordinarias de nueva emisión de Banco Popular Español, lo que en si encierra desde la suscripción inicial dos operaciones financieras vinculadas lo que le convierte en un producto financiero de gran complejidad, cuya comprensión no está al alcance de una persona sin formación financiera; f) El desarrollo de la prueba en el juicio ya se ha valorado y a ella nos remitimos.

(ii.i) Jurisprudencia.

La jurisprudencia aplicable al error vicio de consentimiento por incumplimiento del deber de información, a la supuesta confirmación de contratos por supuestos actos propios y finalmente a las consecuencias restitutorias de la declaración de nulidad, se recoge en la sentencia del TS, sentencia nº 102 de fecha 25 de febrero de 2016 que ha analizado las características de las obligaciones subordinadas y el cumplimiento del deber de información en relación con la Directiva MiFid, a cuyo contenidos nos remitimos.

Esa línea jurisprudencial se ha mantenido en recientes sentencias del TS de 17 de junio de 2016, numero 411 y de 20 de diciembre de 2016 , nº 734, de las que ha sido Ponente el Excmo Sr. Pedro José Vela Torres, y la de 20 de julio de 2017, numero 472 de la que es Ponente el Excmo Sr. Francisco Javier Orduña Moreno, destacando la primera en cuanto resuelve un recurso de casación cuyo objeto es la adquisición de bonos convertibles necesariamente por acciones del Banco Popular, que parcialmente se inserta como fundamento propio de esta resolución.

Clasificación de los clientes.



TERCERO.- Primer motivo de casación. Cualidad de cliente profesional a efectos de la normativa MiFID.

Se inserta en lo referente a la clasificación de clientes.

Decisión de la Sala: 1.- La Ley 47/2007, de 19 de noviembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores, tuvo como finalidad la incorporación al ordenamiento jurídico español de tres directivas europeas: la Directiva 2004/39/CE, la Directiva 2006/73/CE y la Directiva 2006/49/CE. Las dos primeras, junto con el Reglamento (CE) 1287/2006, de directa aplicación desde su entrada en vigor el 1 de noviembre de 2007, constituyen lo que se conoce como normativa ' MiFID ' (acrónimo de la Directiva de los Mercados de Instrumentos Financieros, en inglés Markets in Financial Instruments Directive), que creó un marco jurídico único armonizado en toda la Unión Europea para los mercados de instrumentos financieros y la prestación de servicios de inversión. Esta incorporación de MiFID a nuestro Derecho supuso una modificación sustancial de la LMV y su normativa de desarrollo respecto de su ámbito de aplicación, la regulación de los mercados de instrumentos financieros y de las empresas de servicios de inversión, las normas de conducta en los mercados de valores y el régimen de supervisión, inspección y disciplina.

En cuanto a la categorización de los clientes, antes de la reforma las entidades tenían que ofrecer un trato homogéneo y cumplir las mismas normas de conducta respecto de todos sus clientes, independientemente del nivel de conocimientos o experiencia que tuvieran. Por el contrario, la Ley 47/2007, introduciendo un nuevo art. 78 bis en la LMV, las obliga a clasificar al cliente en tres categorías: cliente minorista, cliente profesional y contraparte elegible, a los efectos de dispensarles distintos niveles de protección. El cliente minorista es la categoría residual en la que hay que clasificar a quienes no puedan ser considerados clientes profesionales o contrapartes elegibles (o hayan pedido no ser tratados como tales).

Al cliente minorista se le debe otorgar el mayor nivel de protección, estando obligada la entidad que le presta servicios de inversión a cumplir todas las normas de conducta. El cliente profesional es aquél al que se presume la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos. Por tal motivo se le puede otorgar un menor nivel de protección, en particular, respecto de la obligación de conocerlo o de facilitarle información. Tienen la consideración de clientes profesionales las entidades financieras y demás personas jurídicas que, para poder operar en los mercados financieros, hayan de ser autorizadas o reguladas por Estados, sean o no miembros de la Unión Europea, los Estados y Administraciones regionales, los organismos públicos que gestionen la deuda pública, los bancos centrales y organismos internacionales y supranacionales, y los empresarios que cumplan ciertas condiciones en cuanto a volumen del activo, cifra anual de negocio o recursos propios, los inversores institucionales y aquellos otros que lo soliciten, renuncien de forma expresa a su tratamiento como clientes minoristas y satisfagan ciertos requisitos relacionados con su experiencia y conocimientos.

2.- Ahora bien, la cuestión no es que la Audiencia, al interpretar los preceptos resultantes de dicha reforma legal, haya errado jurídicamente al no considerar a Grupo Alcor como cliente profesional, a los efectos de evaluar las obligaciones de información que competían a la entidad financiera recurrente, sino que dicha entidad ni siquiera clasificó al cliente como profesional o minorista antes de ofrecerle el producto objeto de litigio: bonos subordinados necesariamente convertibles en acciones. Y, al contrario, en la misma fecha, al concertar un contrato de depósito y administración de valores, sí que lo clasificó expresamente como minorista.

Al no partir de dicha base, el recurrente pretende alterar la base fáctica de la sentencia, lo que no es admisible en el recurso de casación.

Ante la falta de clasificación específica del cliente para la celebración de este contrato en particular, la Audiencia considera probado que se trataba de un cliente minorista, no solo porque así lo había clasificado otro banco para la concertación de un contrato de depósito de valores, y porque el propio Banco Popular también lo había considerado así en el citado contrato de depósito y administración de valores de la misma fecha, sino también tomando en consideración la previa actividad inversora de la demandante y por su propia estructura empresarial.

3.- Frente a dichas conclusiones probatorias de la sentencia recurrida, de las que necesariamente hemos de partir, la recurrente pretende alterar la base fáctica para hacer supuesto de la cuestión y atribuir a Grupo Alcor un carácter de cliente profesional que no está acreditado en el procedimiento. Por tanto, ningún error jurídico cabe apreciar en la sentencia recurrida, al requerir para la demandante las obligaciones de información por parte de la entidad financiera exigidas por el art. 78 bis 3 LMV. Lo que conlleva la desestimación de este primer motivo casacional.

(ii.ii) Naturaleza de los bonos convertibles necesariamente en acciones del BP. Producto complejo.



CUARTO.- Segundo motivo de casación. Complejidad de las obligaciones necesariamente convertibles en acciones.

Planteamiento: 1.- En este segundo motivo de casación se denuncia la infracción de los arts. 2.1 y 79 bis LMV, porque las obligaciones convertibles no son un instrumento financiero complejo.

2.- Al desarrollarse el motivo, se alega que aunque los bonos convertibles o canjeables son instrumentos financieros incluidos en el ámbito de la LMV, conforme a su art. 2.1 c), no tienen carácter complejo, según se deduce del art. 79 bis de la misma Ley.

Decisión de la Sala: 1.- Los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada, y por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales. Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor; y suelen tener, como ocurre en el caso litigioso, carácter subordinado.

2.- Según la clasificación de los productos financieros realizada por el art. 79 bis 8 a) LMV (actual art. 217 del Texto refundido de la Ley del Mercado de Valores aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), son productos no complejos, los que cumplan todas y cada una de las siguientes cuatro características: a) que sean reembolsables en cualquier momento a precios conocidos por el público; b) que el inversor no pueda perder un importe superior a su coste de adquisición, es decir, a lo que invirtió inicialmente; c) que exista información pública, completa y comprensible para el inversor minorista, sobre las características del producto; y d) que no sean productos derivados. A sensu contrario , son productos o instrumentos financieros complejos los que no cumplen con todas o alguna de las características anteriores.

Los productos complejos pueden suponer mayor riesgo para el inversor, suelen tener menor liquidez (en ocasiones no es posible conocer su valor en un momento determinado) y, en definitiva, es más difícil entender tanto sus características como el riesgo que llevan asociado.

El propio art. 79 bis 8 a) LMV parte de dicha diferenciación y considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto (así lo estima también la CNMV en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos).

3.- Pero es que, además, si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión.

4.- Como consecuencia de lo cual, este segundo motivo de casación debe seguir la misma suerte desestimatoria que el anterior.

(ii.iii) Error vicio de consentimiento. Excusabilidad.



QUINTO.- Tercer motivo de casación. Error y excusabilidad.

1.- En este tercer motivo se denuncia la infracción de los arts. 1.265 y 1.266 CC , así como de la jurisprudencia sobre la inexcusabilidad del error, citándose específicamente las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2012 , 29 de octubre de 2013 , 20 de enero de 2014 y 5 de abril de 2006 .

2.- En el desarrollo del motivo se alega resumidamente que en los contratos financieros entre profesionales la excusabilidad y esencialidad del error deben ser patentes; así como que debe insistirse en la aleatoriedad de este tipo de inversiones. Se insiste en que las obligaciones convertibles tenían una cotización diaria en un mercado secundario oficial (la AIAF) y permitían al cliente la salida de la inversión.



SEXTO.- Los deberes de información y el error vicio del consentimiento en los contratos de inversión.

1.- Las sentencias del Pleno de esta Sala núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , así como las sentencias 489/2015, de 16 de septiembre , y 102/2016, de 25 de febrero , recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión. Afirmábamos en esas sentencias, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

2.- El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del mismo Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm.

215/2013 , de 8 abril ).

3.- El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

4.- En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras.

(ii.iv) Comprensión real del riesgo en base a la información recibida.

SÉPTIMO.- La información sobre los riesgos.

1.- La normativa del mercado de valores -básicamente el art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el art. 79 bis LMV y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero - da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.

2.- En el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos.

3.- El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión.

Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones. Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje. El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas.

4.- Las sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , y núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación, conforme al art. 11 de la Directiva 1993/22/ CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el art. 79 bis LMV y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero . No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto, y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que el cliente adquirió los bonos u obligaciones convertibles porque les fueron ofrecidos por empleados del Banco Popular. Como dijimos en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero , para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.

5.- En este caso, conforme a lo declarado probado por la sentencia recurrida, no consta que hubiera esa información previa, y ni siquiera la información que aparecía en la orden de compra del producto, prerredactada por la entidad financiera, era adecuada, puesto que no se explicaba cuál era su naturaleza, ni los riesgos que se asumían en función de la fecha de conversión. Según dijimos en las ya citadas sentencias de Pleno núm.

840/2013, de 20 de enero de 2014 , 460/2014, de 10 de septiembre , y 769/2014 de 12 enero de 2015 , el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error, y más concretamente en su carácter excusable.

En consecuencia, el incumplimiento por la recurrente del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable. Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba.

Además, como también hemos declarado en las sentencias antes citadas, para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte tampoco en clientes expertos.

6.- En su virtud, al no apreciarse que la sentencia recurrida haya infringido los mencionados preceptos, o que no se haya atenido a la jurisprudencia expuesta, este último motivo de casación ha de ser igualmente desestimado.' La doctrina expuesta en la sentencia citada resulta de aplicación al caso que se enjuicia al analizar la naturaleza del producto financiero que constituye el objeto de este procedimiento, el incumplimiento del deber de información y sus consecuencias.

En atención a las consideraciones expuestas procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.



TERCERO.- Al desestimar el recurso, articulo 398-1 LEC , se imponen las costas de esta instancia a la apelante.



CUARTO .- Conforme a lo dispuesto por la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , desestimado el recurso, debe decretarse la pérdida del depósito constituido para recurrir.

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

1º.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procurador Dª. María José Sanz Benlloch en representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.

2º.- Confirmamos la sentencia de 18 de enero de 2018 del el Juzgado de Primera Instancia Nº 21 de Valencia .

3º.- Se imponen al apelante las costas de esta instancia.

4º.- Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional en el plazo de 20 días si en la resolución concurren los requisitos establecidos en los artículos 477-2-3 º y 477-3 en la redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de 2011 y, en tal caso, recurso extraordinario por infracción procesal Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.