Sentencia CIVIL Nº 357/2020, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 682/2019 de 24 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº : RECURSO DE APELACIÓN Nº 682/19

Nº Procd. Civil : 351/18

Procedencia : Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Benavente

Tipo de asunto : Ordinario

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 357

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente en funciones

D. PEDRO-JESÚS GARCÍA GARZÓN

Magistrados/as

Dª. ANA DESCALZO PINO

Dª CARMEN PAZOS MONCADA, suplente.

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En la ciudad de ZAMORA, a 24 de septiembre de 2020 .

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento Ordinario nº 351/18, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 2 de Benavente, RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 682/19; seguidos entre partes, de una como apelanteBANCO SANTANDER, S.A., representado por el/la Procurador D. JUAN MANUEL GAGO RODRÍGUEZ, y dirigido por el/la Letrado D. ÁLVARO ALARCÓN DÁVALOS, y de otra como apeladaDª. Celsa, representada por el/la Procurador D. LUIS DOMINGO FERNÁNDEZ ESPESO, y dirigida por el/la Letrado Dª. IRENE CASTRO DE PAZ, sobre nulidad absoluta del contrato de bonos subordinados suscrito, así como su posterior canje o conversión.

Actúa como Ponente, el/la Iltmo/a. Sr./a Magistrado/a suplente Dª CARMEN PAZOS MONCADA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. 1A. INST. Nº 2 de Benavente se dictó sentencia de fecha 3 de mayo de 2019, cuya Parte Dispositiva dice: 'FALLO : Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTEla demanda formulada a instancia del Procurador D. LUIS DOMINGO FERNÁNDEZ ESPESO, en representación de Dña. Celsa, bajo la asistencia letrada de DÑA. IRENE CASTRO DE PAZ, frente a la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A, representada por el Procurador de los Tribunales DÑA. JUAN MANUEL GAGO RODRIGUEZ, y bajo la asistencia letrada de D. JAVIER VICARIO GRACIA, DEBO DECLARAR Y DECLAROla NULIDAD de los contratos de bonos subordinados y su posterior canje o conversión en acciones, acordándose la restitución recíproca de las prestaciones entre las partes, y en consecuencia, CONDENANDOa la entidad demandada a la devolución del principal invertido de VEINTE MIL EUROS (20.000 euros) y los frutos que el capital ha generado, que se materializa en el interés legal devengado desde la adquisición de los productos contratados, debiendo reintegrar la parte actora a la demandada la totalidad de los rendimientos o frutos percibidos durante la vigencia de los contratos, así como la titularidad de las acciones y los dividendos percibidos por las mismas, que se liquidarán en fase de ejecución de sentencia y todo ello, con imposición de costas a la demandada. '.

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 13 de agosto de 2020.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte actora, se presenta demanda de juicio ordinario frente a Banco de Santander SA., ejercitando con carácter principal acción de nulidad absoluta respecto del contrato de bonos subordinados suscrito con Banco Popular, hoy Banco de Santander, SA, 'B.SUN.0B. CONV. B. POPULAR V.4-18'. BONOS SUBORDINADOS NECESARIAMENTE CANJEABLES EN ACCIONES DEL BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, de fecha 04/04/2012, por importe de 20.000 euros, así como su posterior canje o conversión. Y, con carácter subsidiario, la anulabilidad del contrato por vicio del consentimiento; la de resolución por incumplimiento del deber de información; la de nulidad del contrato por infracción de normas interpretativas: y finalmente la de daños y perjuicios generados como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones legales por parte de la entidad. Y ello por cuanto invirtió, aconsejado por los empleados del entonces Banco Popular, dichos 20.000 euros en bonos subordinados, que fueron obligatoriamente convertidos a su vencimiento en acciones del mismo.

Opuso la entidad demandada caducidad de la acción; el cumplimiento fiel y puntual de sus obligaciones de información legalmente establecida; la adecuación del producto al perfil socioeconómico y cultural del actor; y haber sido un mero intermediador sin relación con la decisión que motivó el contrato.

La sentencia estima la demanda y declara la nulidad de los contratos de bonos subordinados y su posterior canje o conversión en acciones.

Frente a la sentencia se alza Banco de SANTANDER S.A. en recurso de apelación que articula en los siguientes motivos:

- De la incorrecta desestimación de la excepción de caducidad de la acción de anulabilidad por errónea fijación del diez a quo.

- Improcedencia de la acción de anulabilidad al cumplirse el objetivo de la inversión de los demandantes, recuperando el dinero.

- Inexistencia de perjuicio económico e incumplimientos contractuales.

- Desestimación de la acción de resolución contractual por un hipotético incumplimiento de obligaciones de diligencia, lealtad e información.

- Aplicación de la doctrina de los actos propios y del retraso desleal en el ejercicio de las acciones.

- Ad cautelam, infracción del art. 1303 del Código Civil en cuanto a la restitución de las prestaciones que establece la sentencia.

Al recurso se opone el actor argumentando en contra de tales alegaciones.

Previamente debe decirse que los motivos de la apelación no alteran los razonamientos de la resolución recurrida, que por acertados se dan por reproducidos.

SEGUNDO. - Primer motivo: De la incorrecta desestimación de la excepción de caducidad de la acción de anulabilidad: error en la determinación del dies a quo. El motivo debe desestimarse.

La parte impugnante sostiene que la fecha inicial de cómputo debe ser la de la conversión en acciones de los bonos, que es el momento en que quien contrata el producto conoce la pérdida que se origina; la fecha es 27 de enero de 2014. Con este canje se produjo la finalización del contrato y el cliente dejó de ser titular de los bonos subordinados.

A este respecto, es de aplicar la doctrina que recoge el Auto del Tribunal Supremo de 06/03/19, que determina que en lo que respecta a la caducidad de la acción, el dies a quo del que se debe partir para el cómputo del plazo de ejercicio de la acción de anulabilidad no es la fecha de celebración de los contratos. Así, sobre la caducidad de la acción de anulabilidad por vicios en el consentimiento, la sentencia 769/2014 del Pleno, de 12 de enero de 2015, dispone que, al interpretar hoy el art. 1.301 del Código Civil, en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a 'la realidad social del tiempo en que las normas han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas', tal como establece el art. 3 del Código Civil. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción.

Ya el propio Tribunal Supremo había establecido, al analizar la caducidad de la acción de anulabilidad, en supuestos similares al que es objeto de este procedimiento, referida a contratos bancarios (por todas, la Sentencia de 12 de julio de 2.017 (rec. 97/15), que 'es indudable que el plazo de cuatro años a que se refiere el art. 1303 CC, para lograr la restitución solicitada por los demandantes y derivada de la nulidad del contrato se refiere a la consumación del contrato y no al momento de su celebración. Por lo que se refiere a cuándo se ha producido la consumación del contrato, a partir de la Sentencia del pleno 769/2014, de 12 de enero, seguida después de otras muchas de la sala (376/2015, de 7 de julio, 489/2015, de 16 de septiembre, 435/2016, de 29 de junio, 718/2016, de 1 de diciembre, 728/2016, de 19 de diciembre, 734/2016, de 20 de diciembre, 11/2017, de 13 de enero y 130/2017, de 27 de febrero, entre otras), se ha interpretado que en relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, según esta doctrina, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.

En definitiva, a la hora de determinar el día que debe tomarse como de inicio del plazo de caducidad, lo que la jurisprudencia del Tribunal Supremo exige, es que exista una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, que es cuando cobra pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad y se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento. Que puede coincidir, conforme indica la Sentencia del Tribunal Supremo, con la fecha de conversión obligatoria, que es el momento en que se materializa el riesgo y la inversión cumple su finalidad económica, o puede retrasarse, como es el caso, al momento de amortización de las acciones, canjeadas a valor cero euros, por ser el único momento en que la actora es consciente de ha perdido los derecho de un prestamista para correr los riesgos de un socio capitalista de una Entidad que, como se vió en dicho momento, seguía una trayectoria económica que abocó en su absorción (7 de junio de 2017); y como la demanda se presenta el 26 de septiembre de 2018 el plazo de caducidad de 4 años no había transcurrido.

Así se desprende de los documentos aportados. Resulta de la propia documentación aportada, documento nº 2 por la demandada consistente en consulta de operaciones de valores del 01-07-2003 al 31-07-17, que la actora había realizado una inversión por importe de 20.000 euros, que primero fueron participaciones preferentes y después le fueron canjeadas en fecha de 04-04-12 por Bonos Subordinados Obligatoriamente convertibles en acciones del Banco Popular V4-18, posteriormente transformados en dichas acciones en enero de 2014. Todo ello por consejo del personal de la entidad bancaria con base en la relación de confianza que mantenía la actora con ellos y sin la explicación suficientemente detallada y debida. La expresión empleada en la orden de inversión 'BO.SUB.CONV. B. POPULAR V4-18' no da idea de las características del producto contraído. Por lo que la conversión de acciones en el año 2014 no resulta más que un apunte contable que consta en el extracto de valores que se acompañan tanto en la demanda como en la contestación, pero sin que conste ni se haya acreditado de forma alguna que dicha conversión fuera a instancia de la cliente, o confirmada por él, ni que se le haya dado información sobre la conversión operada, las acciones recibidas ni el valor de las mismas al objeto de que el mismo tuviera pleno conocimiento de la posible situación de pérdidas con el fin de poder ejercitar ya en ese momento la anulabilidad accionada en el presente litigio. Y si bien es cierto que pudo tener conocimiento como consecuencia de la información fiscal facilitada, lo cierto es que consta de la documentación aportada por la demandada que de la misma no tuvo conocimiento hasta 2015, al haberse realizado la conversión en 2014; por lo que en todo caso presentada la demanda en septiembre de 2018 no se ha producido en ningún caso la caducidad.

En consecuencia, ha de declararse que en este supuesto no puede entenderse que la acción haya caducado y con ello procede desestimar la caducidad alegada.

TERCERO. -Seg undo y tercer motivo: Improcedencia de la acción de anulabilidad por el cumplimiento de los deberes de información e inexistencia de perjuicio económico. Mantiene la parte apelante que el banco cumplió el objetivo pretendido por la actora al haber garantizado la recuperación del capital invertido y un beneficio y el cumplimiento de los deberes de información legalmente establecidas,

Comenzando por la alegada inidoneidad de la acción resarcitoria ejercitada ante la falta de concurrencia de los requisitos exigidos para ello, entre los que se encuentra la inexistencia del daño, desarrolla este motivo la entidad crediticia arguyendo que la Sra. Celsa recuperó el 100% de su inversión, más un beneficio a la terminación de los BONOS I/2010, ya que, en el momento del canje en acciones, de los 20.000 euros invertidos la parte percibió 22.344,93 euros. Y ello sin tener en cuenta los rendimientos que percibió durante la tenencia del producto entre los años 2009 y 2014.

Al respecto, debemos señalar que el vicio se produce al inicio, en el momento de la formalización del contrato, al carecer de la información precisa y suficiente para conocer su objeto y los riesgos. El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, sino antes, es decir que al inversor le quede claro que las acciones que tiene que percibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio que entregó ( Sentencia del TS de 22/06/20). Y es en ese momento cuando se presta el consentimiento y se vicia, independientemente de si el riesgo se materializa finalmente o no.

Ciertamente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2.016 que invoca en apoyo de su tesis, reclama la existencia de un nexo causal entre el error y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado. Pero ni dicha finalidad se alcanzó, ni la misma fue recuperar la inversión. La finalidad del inversor fue la de efectuar una inversión sin riesgos, en bonos. Y sobre este particular recayó el error, al formalizar otra de un producto complejo, de alto riesgo. Lo que comporta un nexo causal entre esa convicción errónea y la finalidad de una inversión tranquila.

Por otro lado, para conocer si la Entidad emisora de los bonos cumplió todas sus obligaciones de información, debemos partir de la base de que las obligaciones subordinadas son un instrumento financiero complejo de riesgo alto. Es un producto híbrido entre la deuda y las acciones. Los denominados 'Bonos' no eran un simple préstamo, como es su naturaleza, sino que recibieron la denominación de 'Bonos Subordinados Necesariamente Canjeables', lo que desnaturalizaba la obligación sustancial del prestatario o emisor del bono, cual es la devolución al importe recibido a su vencimiento. Por el contrario, se sustituía por otra prestación de consecuencias muy graves para los inversores y se le investía de otras características de riesgo.

En primer lugar, el carácter 'subordinado' implica que el inversor se coloca en último lugar en caso de liquidación de la entidad (esto es, es el que cobra el último si la entidad entra en concurso). Y, en segundo término, el carácter canjeable o 'convertible', implica que, en la fecha de vencimiento, el cliente no recuperará su dinero, sino acciones de la entidad, a un precio establecido. El elemento clave de esta 'convertibilidad', es el precio de conversión, tal y como explica pormenorizadamente la Sentencia recurrida, puesto que el cliente recibirá un número de acciones a cambio de su inversión, que dependerá de este precio establecido. En definitiva, el inversor con esta operación estaría 'apostando' a que el precio de cotización de la acción se mantendría o subiría, pero nunca bajaría por debajo del precio de conversión, pues en ese caso sufriría grandes pérdidas, tratándose en suma de una operación muy arriesgada y especulativa.

Así pues, se trata de negocio jurídico de alto riesgo, que pertenece a la categoría de los productos híbridos financieros, de comportamiento complejo de difícil comprensión para un cliente inexperto y que finalmente se convierte necesariamente en acciones de la entidad.

Como ya se ha explicado, se firmó por la actora en marzo de 2009 un contrato de depósito y administración de valores en virtud del cual primero fueron participaciones preferentes; después le fueron canjeadas en fecha de 04-04-12 por Bonos Subordinados Obligatoriamente convertibles en accione del Banco Popular V4-18; y finalmente transformados en acciones del Banco Popular en enero de 2014. Contrato e inversiones suscritas por consejo de la entidad bancaria a la Sra. Celsa, nacida el NUM000 de 1939, calificada por la mercantil de perfil conservador, quién contrató confiando en el personal que le prestaba asesoramiento.

Declara la sentencia de instancia, sin que sea discutido por la apelante, que Dª Celsa carecía de conocimientos financieros de ningún tipo, por lo que no estaba financieramente capacitada para la suscripción de este tipo de productos complejos; sin que se hayan realizado test de conveniencia, idoneidad o cuestionario alguno. Y sin que conste, pues no se ha practicado prueba alguna, que en momento alguno recibiera información sobre el riesgo o características de las inversiones que se venían haciendo con su dinero, y menos que corriera el riesgo de perder el total invertido

Y estando obligada la entidad bancaria a comportarse como un leal y ordenado empresario frente a sus clientes, que se encuentran totalmente indefensos, con el deber de suministrar toda la información del producto, con todos los riesgos inherentes al mismo, y no basándose solo en las ventajas, dado que el absoluto desequilibrio entre las condiciones de las partes. Dichas obligaciones no han sido acreditadas.

Consecuencia de todo lo expuesto, y no habiéndose probado en esta alzada que la apelante hubiere cumplido con las obligaciones de información que le resultan exigibles - sin que dicha obligación se agote con la entrega de la documentación que se afirma y las menciones estereotipadas contenidas en la misma que no son muestra alguna ni pueden ser prueba de que el consentimiento prestado por el apelado fue pleno- debemos concluir en que la información suministrada por la entidad bancaria sobre la suscripción de los bonos subordinados necesariamente convertibles en acciones, no fue suficiente para que Dª Celsa fuera consciente de los riesgos de la operación y consintiera en ella con plena y voluntaria asunción de los mismos. La información que en su caso pudo facilitarle la entidad bancaria, resultó finalmente engañosa para los clientes minoristas que confiaban en que habían suscrito un producto rentable y sin riesgo, lo que determina un error excusable, relevante y sustancial en el consentimiento de la parte demandante al suscribir el producto financiero, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1266 del CC.

CUARTO. -Cuarto de los motivos. Aplicación de la doctrina de los actos propios y del retraso desleal en el ejercicio de las acciones.

La desestimación de este motivo del recurso, en cuanto a los actos propios, se basa en los razonamientos que se han utilizado para rechazar la concurrencia de caducidad: si la actora no tuvo conciencia de los elementos esenciales del negocio, en modo alguno pudo llevar a cabo actuaciones que indicaran que su intención no era solicitar la anulación del mismo por cuanto todas ellas partían de un error sobre la situación en la que se encontraba.

Tampoco existe 'retraso desleal ', pues éste exige un comportamiento claro y evidente de que se abandona la reclamación a la que se tuviera derecho.

En este sentido, Ss.T.S. 700/2012, de 15 de junio y 530/2016, de 13 de septiembre: La aplicación de la doctrina jurisprudencial del retraso desleal o verwirkung, como plasmación de un acto típico de ejercicio extralimitado del derecho subjetivo que supone una contravención del principio de la buena fe ( artículo 7.1 del Código Civil), requiere de la concurrencia de diversos presupuestos. Así, en el plano funcional, su aplicación debe operar necesariamente antes del término del plazo prescriptivo de la acción de que se trate. En el plano de su. fundamentación, su aplicación requiere, aparte de una consustancial omisión del ejercicio del derecho y de una inactividad o transcurso dilatado de un periodo de tiempo, de una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del derecho de crédito. Confianza o apariencia de derecho que debe surgir, también necesariamente de actos propios del acreedor '

QUINTO.- Se postula también indebida aplicación del art. 1303 del CC , sobre la restitución íntegra de la totalidad de las prestaciones. No se va a dar lugar a la restitución en la forma interesada por la parte apelante, quien pretende que la parte actora reintegre no sólo el importe percibido como rendimientos y la titularidad de las acciones, conforme señala la Sentencia recurrida; sino en lugar de esto último, el valor en dinero de las acciones en la fecha en que se produjo su conversión.

El artículo 1.303 del Código Civil, regulador del efecto restitutorio entre partes cuando se produce la anulación del negocio, es claro: deben restituirse recíprocamente las cosas que hubieren sido materia del contrato. En el que nos ocupa, la actora entregó dinero, y dinero debe recibir; y la entidad bancaria entregó acciones y acciones debe recibir. Al respecto nos recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 06/10/94 que la restitución será in natura.

SEXTO. - COSTAS:Por cuanto antecede, y desestimada la apelación, conforme a lo dispuesto en el artículo 398. 1, en relación con el artículo 394. 1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas de esta alzada deben imponerse a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación deducido por BANCO DE SANTADER S. A., contra la Sentencia dictada el día 3 de mayo de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Benavente, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Al desestimarse el recurso, se decreta en su caso, la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, contados desde su notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.