Sentencia CIVIL Nº 356/2018, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 290/2018 de 28 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00356/2018
Modelo: N10250
PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Tfno.: 947259950 Fax: 947259952
Equipo/usuario: MGG
N.I.G. 09059 42 1 2017 0007662
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000290 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.DE 1A.INSTANCIA N.4 de BURGOS
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001451 /2017
Recurrente: CAJA RURAL DE BURGOS FUENTEPELAYO SEGOVIA Y CASTELLDANS SCC
Procurador: CARLOS APARICIO ALVAREZ
Abogado: PEDRO GARCIA ROMERA
Recurrido: Valentín , Valentín
Procurador: ALEJANDRO RUIZ DE LANDA, ALEJANDRO RUIZ DE LANDA
Abogado: GUILLERMO JOSE PLAZA ESCRIBANO, GUILLERMO JOSE PLAZA ESCRIBANO
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
DON ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA, Presidente, DOÑA MARÍA ESTHER VILLÍMAR
SAN SALVADOR, y DON JOSÉ IGNACIO MELGOSA CAMARERO, ha dictado la siguiente.
SENTENCIA Nº 356
En BURGOS, a veintiocho de septiembre de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de BURGOS, los
Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001451 /2017, procedentes del JDO.DE 1A.INSTANCIA
N.4 de BURGOS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000290 /2018,
contra la Sentencia de fecha 22 de marzo de 2018 en los que aparece como parte apelante, CAJA RURAL
DE BURGOS FUENTEPELAYO SEGOVIA Y CASTELLDANS SCC, representado por el Procurador de los
tribunales, DON CARLOS APARICIO ALVAREZ, asistido por el Abogado DON PEDRO GARCIA ROMERA,
y como parte apelada, DON Valentín , representado por el Procurador de los tribunales, DON CARLOS
APARICIO ALVARFEZ, asistido por el Abogado DON PEDRO GARCÍA ROMERA, sobre nulidad clausula
suelo más gastos e intereses de demora, siendo la Magistrada-ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA ESTHER
VILLÍMAR SAN SALVADOR, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1.- Los de la resolución recurrida, que contiene la siguiente Parte Dispositiva: 'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Alejandro Ruiz de Landa en el nombre y representación D. Valentín contra CAJA RURAL DE BURGOS S.A, y en consecuencia:1º Declaro la nulidad de la CLÁUSULA FINANCIERA QUINTA 'Gastos a cargo de la parte prestataria' de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgado el 30 de abril de 2008 por las partes ante notario del Ilustre Colegio de Castilla y León D. Fernando Puente de la Fuente, al nº 678 de su protocolo, que repercute de forma genérica y exclusiva a cargo del prestatario todos los gastos originados en la formalización del préstamo hipotecario.-2º Declaro la nulidad de la CLÁUSULA SUELO-TECHO contenida en la estipulación TERCERA bis 'Tipo de interés variable' de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgado el 30 de abril de 2008 por las partes ante notario del Ilustre Colegio de Castilla y León D. Fernando Puente de la Fuente, al nº 678 de su protocolo, relativa a la limitación del interés variable, que dice así ' Este tipo de interés, con independencia de la variabilidad pactada en los dos párrafos anteriores, estará limitado a un mínimo del 4,75% y a un máximo del 15,75 %'.Debiendo la demanda estar y pasar por la anterior declaración, eliminando dicha cláusula nula del contrato.-3º Declaro la nulidad de la CLÁUSULA FINANCIERA SEXTA 'Intereses de demora' de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgado el 30 de abril de 2008 por las partes ante notario del Ilustre Colegio de Castilla y León D. Fernando Puente de la Fuente, al nº 678 de su protocolo. Debiendo la demanda estar y pasar por la anterior declaración, eliminando dicha cláusula nula del contrato.-4º Declaro la válida la eliminación de la cláusula suelo-techo acordada por las partes por contrato privado de novación en fecha 24 de septiembre de 2015. Asimismo, declaro nula la modificación de la cláusula de interés de demora (Estipulación Segunda) del acuerdo, así como el pacto de renuncia de acciones.-5º Condeno a CAJA RURAL DE BURGOS a la devolución de las cantidades cobradas indebidamente por aplicación de la cláusula suelo desde la firma del contrato hasta el 24 de septiembre de 2015, cantidad que se determinará en ejecución de sentencia sobre la base de recalcular los pagos que hubiesen tenido que efectuar la demandante en el caso de que la cláusula declarada nula nunca hubiese existido, más los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro.-6º Condeno a la demandada a recalcular las cuotas del préstamo hipotecario, sin aplicación de la cláusula declarada abusiva y por ende nula.-7º Con expresa condena en costas a la demandada.' 2.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de CAJA RURAL DE BURGOS FUENTEPELAYO SEGOVIA Y CASTELLDANS SCC se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido en tiempo y forma. Dado traslado a la parte contraria, para que en el término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución, lo verificó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso mediante el correspondiente escrito que consta en las actuaciones; acordándose por el Juzgado la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.- Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 25 de septiembre de 2018, en que tuvo lugar, quedando las actuaciones en poder del Ilmo. Sr. Magistrado Ponente a fin de dictar la resolución procedente.

4.- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Se ejercita en la demanda una acción de nulidad de la cláusula suelo inserta en el préstamo hipotecario de 30 de Abril de 2008 en virtud de la cual se pactó un límite mínimo a la variabilidad del tipo de interés del 4,75% y un límite máximo del 15,75% (cláusula tercera bis), la cláusula de gastos de formalización de la escritura de hipoteca a cargo del prestario (cláusula quinta) y de la cláusula de interés de demora del 18% (cláusula sexta) .

Se opuso la parte demandada, Caja Rural, alegando que el 24 de septiembre de 2015 se suscribe entre las partes un acuerdo por el que se eliminó la cláusula suelo (condición primera) con renuncia expresa e irrevocable del prestatario a toda acción reclamatoria sobre la cláusula suelo (condición quinta) y con modificación del interés moratorio inicial del 18% a un interés igual a tres veces el interés legal del dinero vigente en caso momento (interés ley 1/2013).

La sentencia de instancia, con apoyo en la STS 558/2017 de 16 de octubre, otorga una validez parcial al acuerdo novatorio suscrito en septiembre de 2015 pues admite la validez de la eliminación de la cláusula suelo, sin embargo declara la nulidad en lo relativo a la renuncia del prestatario a reclamar por la citada cláusula desde el principio de su aplicación (año 2011) así como en lo relativo a la validez de la modificación del interés moratorio. En suma, declara la nulidad de cláusula suelo-techo contenida en la estipulación tercera bis de la escritura pública de 30.4.2008, con condena a la entidad bancaria a devolver las cantidades cobradas indebidamente desde su aplicación hasta el 24 de septiembre de 2015 así como la nulidad de la cláusula de intereses de demora. También declara la nulidad de la cláusula de gastos de formalización de la hipoteca.

Con imposición de costas a la demandada.

Se interpone recurso de apelación por la Caja demandada para que se revoque la sentencia del juzgado dejando sin efecto la declaración de nulidad del pacto de renuncia de acciones y la modificación de la cláusula relativa al interés de demora objeto del acuerdo novatorio de 24de septiembre de 2015.



SEGUNDO .- El recurso se dirige a combatir la eficacia parcial que la sentencia concede al acuerdo novatorio de 24 de septiembre de 2015.

Sobre la cuestión ya nos hemos pronunciado recientemente en sentencias 122 / 2018, 183/2018 y 201/2018, entre otras muchas y lo que pensamos es que no se puede impedir al consumidor introducir una cláusula suelo en su contrato de préstamo, si esta vez lo hace con verdadero conocimiento de causa. De la misma forma que podía haber consentido la introducción de la cláusula suelo al inicio del contrato, también puede consentirlo en el transcurso del mismo. Sabemos que la cláusula suelo no es abusiva en sí misma considerada, pues solo lo podrá ser si el consumidor la consiente sin estar suficientemente advertido de sus consecuencias. Pero en el contrato novatorio cada uno de los prestatarios manifiesta ser consciente y entender lo que significa la limitación a la bajada del tipo de interés.

Ciertamente la proposición de este nuevo límite por el banco tiene como finalidad impedir que el consumidor pida judicialmente la nulidad total de la cláusula y obtenga tanto la devolución de lo pagado en virtud de la cláusula suelo como un préstamo que ya será un préstamo a interés variable. Desde algún punto de vista una negociación de este tipo puede verse solo como beneficiosa para el banco que de esa forma se asegura un interés mínimo del 3,50 % anual. Sin embargo, con no estar asegurado todavía en esa fecha el resultado de procedimiento judicial, y además al ser lo normal devolver en aquella fecha solo los intereses desde el 9 de mayo de 2013, el consumidor podía estar interesado en evitarse el procedimiento judicial a cambio de la rebaja que el banco le hiciera en el tipo de interés. El contrato privado viene por lo tanto a tener el efecto de una transacción entre las partes, sin que al consumidor se le pueda impedir obligarse de esa forma, pero siempre con respeto a lo que son sus derechos irrenunciables.

Esta misma tesis que hemos mantenido en anteriores resoluciones ( sentencias de 289/2017, 317/2017 y 319/2017 ) ha sido recogida por el Tribunal Supremo en la Sentencia de 11 de abril de 2018, resolviendo un recurso de casación de la entidad IBERCAJA. Dice esta resolución que : '' Los dos contratos privados de 28 de enero de 2014, al margen de su denominación (contrato de novación modificativa del préstamo...), en lo que ahora interesa contienen dos estipulaciones relevantes: se pacta que a partir de entonces y para el resto del contrato el tipo de interés mínimo aplicable será el 2,25%; las partes declaran que ratifican la validez de los dos préstamos originarios y los prestatarios renuncian a ejercitar cualquier acción que traiga causa en su formalización y clausulado, 'así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha'.

' Propiamente, ambos contratos no son novaciones sino transacciones, en la medida en que se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones, y en ellos se advierte la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos '.

Ahora bien, la sentencia del Tribunal Supremo va incluso más allá en los efectos del contrato privado de novación de la cláusula suelo, y declara que en virtud de la fuerza de cosa juzgada de la transacción la renuncia del prestatario consumidor al ejercicio de la acción de nulidad, incluso de la cláusula suelo inserta en la escritura de préstamo, es válida. Dice la misma sentencia: 'Sin perjuicio de lo anterior, conviene hacer una precisión. La referencia contenida en el art. 1816 CCal efecto de cosa juzgada de la transacción no es del todo exacta. Como cualquier otro negocio jurídico, lo convenido por las partes tiene eficacia vinculante entre ellas en tanto no se justifique su nulidad. Como en el caso resuelto en la sentencia 344/2017, de 1 de junio , en que no se apreció la nulidad de la transacción por error vicio en el consentimiento.

'En consecuencia, en tanto no se acredite alguna causa de nulidad del acuerdo, las partes quedan vinculadas en los términos transigidos y, por tanto, con renuncia al ejercicio de acciones a cambio de una rebaja en el suelo, lo que impide en un principio enjuiciar la situación previa a la transacción precisamente porque las partes quedan vinculadas por lo transigido. Como afirma la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre, 'la transacción extrajudicial es un contrato ( art. 1809 del Código Civil; sentencias, entre otras, de 30 de octubre de 1989, 6 de noviembre de 1993 y 30 de julio de 1996), por lo que genera un vínculo obligacional cuyo cumplimiento está sujeto a las reglas generales de los contratos '.

Por todo ello, la consecuencia debe ser la revocación de la sentencia de instancia y conceder fuerza vinculante al pacto de renuncia de acciones contenido en el acuerdo novatorio de 24 de septiembre de 2015 haciendo aplicación de la nueva doctrina establecida en la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2018.

Sin embargo, respecto del pacto de modificación de interés de demora inicial (18%) al interés fijado en el acuerdo (interés igual a tres veces el interés legal del dinero vigente en cada momento), aunque el pacto se acomodó al interés establecido en la ley 1/2013 , sigue siendo un interés abusivo conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo . Así la STS Pleno de 22 de siembre de 2015 3 de junio de 2016, en relación a los préstamos hipotecarios considera abusivo un interés de demora que supera en más de dos puntos el interés remuneratorio pactado. Doctrina jurisprudencia que recientemente el TJUE en su sentencia de 7 de agosto de 2018 ha declarado ser conforme a la Directiva 93/13 y además en sus apartados 61 y 69 indica que : ' no parece, en cambio, que dicha jurisprudencia prive al juez nacional de la posibilidad de declarar, al examinar una cláusula de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor que no responda a ese criterio ,a saber, una cláusula que establezca un tipo de interés de demora que no suponga un incremento de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio pactado en el contrato ,que tal cláusula es no obstante abusiva y, en su caso, de dejar de aplicarla , extremo que incumbe verificar a los órganos jurisdiccionales remitentes' (... En efecto, del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 y de la concepción general de la misma se desprende que la finalidad de la Directiva no es tanto garantizar un equilibrio contractual entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato como evitar que se produzca un desequilibrio entre esos derechos y esas obligaciones en detrimento de los consumidores. ' .

Y en la coyuntura económica actual hay desequilibrio en perjuicio del consumidor la aplicación de un interés de demora equivalente a tres veces el interés legal (3%) , en lugar de incrementar en dos puntos el interés correspondiente al euribor más un diferencial de 1,25 puntos.

Como el pacto de modificación es anterior a la jurisprudencia del TS sobre la abusividad del interés de demora, no puede decirse que el actor lo hubiera suscrito con conocimiento de su carácter abusivo, y es más, el pacto de renuncia de acciones se contrae expresamente a la acción de reclamación sobre la cláusula suelo.

En consecuencia, con estimación del recurso, se revoca la sentencia de instancia en el sentido de que se declara valido el pacto de renuncia de acciones para reclamar por la cláusula suelo desde el inicio de su aplicación ( años 2011) hasta el 24 de septiembre de 2015 , dejando sin efectos los pronunciamientos 4º, 5º y 6º .



TERCERO .- Al estimarse parcialmente la demanda y el recurso no procede expresa imposición de las costas procesales de la primar instancia , ni las de esta alzada ( artículo 394.2 y 398.2 LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Juan Carlos Aparicio Alvarez, en nombre y representación de CAJA RURAL DE BURGOS FUENTEPELAYO SEGOVIA Y CASTELLDANS SCC, contra la sentencia de fecha 22 de marzo de 2018 del JPI n º 4 de Burgos, en el juicio ordinario 1451/2017 procede su revocación parcial en el sentido de declarar la validez del pacto de renuncia de acciones reclamatorias sobre la cláusula suelo contenido en el acuerdo novatorio de 24 de septiembre de 2015 y en consecuencia se dejan sin efecto los pronunciamientos 5º y 6º de la citada sentencia; se confirman el resto de pronunciamientos. Todo ello sin imposición de las costas procesales en ninguna de las dos instancias.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de apelación, notificándose en legal forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando audiencia pública el Tribunal en el día de su fecha. Doy fe.