Sentencia CIVIL Nº 356/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 875/2016 de 23 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CUARTA
ROLLO Nº 875/2016-E
Procedencia: Juicio Verbal nº 474/2015 del Juzgado Primera Instancia 49 Barcelona
S E N T E N C I A Nº 356/2017
Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:
Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE
Dª. MARTA DOLORES DEL VALLE GARCÍA
D. SERGIO FERNANDEZ IGLESIAS
En la ciudad de Barcelona, a veintitres de mayo de dos mil diecisiete.
VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona,
los presentes autos de Juicio Verbal sobre Desahucio por precario nº 474/2015, seguidos ante el Juzgado
Primera Instancia 49 Barcelona, a instancia de D. Moises contra D. Pelayo , Romulo e IGNORADOS
OCUPANTES, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la
parte demandada contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 27 de abril de 2016.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Estimo la demanda presentada per Moises i condemno Pelayo , Romulo i la resta d'ocupants ignorats de l'habitatge situat al carrer CALLE000 , NUM000 , NUM001 pis, de Barcelona, a deixar-lo lliure, vacu i expedit, i els adverteixo que si no el desallotgen dins del termini legal se'n durà a terme el llançament al seu càrrec.

Imposo les costes a la part demandada.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 16 de mayo de 2017.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. SERGIO FERNANDEZ IGLESIAS .

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento de las partes.

La parte demandante, don Moises , formuló demanda de juicio verbal de desahucio por precario amparada en el art. 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en orden a recobrar la posesión de la finca sita en CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 de Barcelona, contra los ignorados ocupantes de dicha finca.

Luego se identificó como tales a Pelayo y Romulo , siguiéndose contra todos ellos las actuaciones, desde el decreto de incoación de 9.7.2015.

Citada la parte demandada ya expresada, no compareció ninguna, declarándose en rebeldía.



SEGUNDO. Sentencia de instancia. Recurso de apelación y oposición al mismo.

La sentencia de instancia estimó la demanda, condenando a todos los demandados ya expresados, incluidos los ignorados ocupantes de la finca, a desalojar dicha finca, bajo apercibimiento de lanzamiento a su cargo en otro caso, imponiendo las costas a dichos demandados.

Frente a dicha resolución ha planteado recurso la representación de don Pelayo , alegando inadecuación del procedimiento y concluyendo en pedir la revocación de la sentencia de instancia, dictándose otra en su lugar por la que se desestimara íntegramente la demanda del Sr. Moises frente al apelante, por inadecuación del procedimiento, con expresa imposición de costas a la parte actora.

La parte actora se ha opuesto a ese recurso por motivos no reproducidos en aras de brevedad, interesando finalmente su desestimación, la confirmación íntegra de la sentencia, y la condena a las costas a la parte contraria por temeridad.



TERCERO. Preclusión y alegación extemporánea.

Los argumentos usados en recurso son extemporáneos, dado el ámbito del recurso de apelación, art.

456 LEC , pues la persona apelante no tiene derecho a contestar la demanda porque le precluyó el plazo para ello, art. 136 LEC , al no comparecer en forma en la vista de juicio, de tal manera que lo referido tras conocer la sentencia no puede acogerse en esta alzada.

En efecto, las alegaciones hechas en el recurso, solo pudieron efectuarse, en línea de principio, en la misma vista de juicio en la instancia, en virtud de lo establecido en el art. 443 de dicha Ley de Enjuiciamiento Civil , o incluso antes, recurriendo el decreto de incoación que era muy claro en la ordenación del juicio por la vía verbal de precario establecida en el reiterado art. 250.1.2º LEC, citado expresamente en su fundamento jurídico segundo, tal como instó el demandante, de manera que no recurriendo dicho decreto en el plazo así mismo preclusivo de cinco días, esa resolución ganó la autoridad de la cosa juzgada formal, art. 207 LEC , no pudiendo ya desconocerla, conforme al más elemental principio de legalidad procesal, establecido en el primer artículo de nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil.

Ello constituye motivo suficiente de desestimación del recurso, en cuanto conecta sistemáticamente con la proscripción de indefensión establecida en el art. 24 de la Constitución , pues actuando de esta forma se impidió, además, que la parte adversa pudiera contravenir los argumentos al respecto, en idéntica vista del juicio celebrada el año pasado.

La alegación extemporánea de inadecuación del procedimiento previsto en el art. 250.1.2º LEC que centra y agota el recurso de solo uno de los demandados no pudo ser debatida en el juicio plenario, en la consabida exigencia constitucional de controversia bilateral, en virtud de la proscripción de indefensión que constituye un derecho fundamental establecido en el art. 24 de la Constitución , a la vista de lo dispuesto en el art. 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y le resulta aplicable el ATS, Sala 1ª, de 2 de diciembre de 2014 acerca de las alegaciones extemporáneas, donde se dice lo siguiente: 'la razón esencial de la sentencia recurrida para desestimar el recurso de apelación de la parte demandada, ahora recurrente, es que lo que plantea en dicha sede es que se valoren hechos distintos de los que fueron objeto de controversia en primera instancia, no pudiendo introducirse en el litigio cuestiones nuevas a las planteadas en primera instancia, donde además, la ahora recurrente, fue declarada en rebeldía. En efecto, como ya señaló la Sentencia que ahora se recurre, los argumentos o motivos aducidos por la apelante se fundan en unas razones de oposición nuevas que no fueron alegadas en la instancia, lo que impide que, en sede de casación vuelva a reiterarlo, olvidando además que sigue siendo cuestión nueva la que se introduce en tal fase, porque no ha sido objeto de debate desde un principio con la consiguiente indefensión para la contraparte (...)privándola de oportunidades de alegación y prueba, con trasgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al verse sorprendida la contraparte por unas alegaciones que no fueron objeto del debate inicial ( SSTS 10-12-91 , 18-4-92 , 7-5-93 , 22-10-93 , 2-12- 94 , 28-1-95 , 18-1-96 , 7-6-96 , 17-6-96 , 31-7-96 , 2-12-97 , 13-4- 98 , 6-7-98 , 29-9-98 , 1-6-99 y 23-5-2000 ), debiendo recordarse que la aplicación del principio 'iura novit curia', si bien autoriza a los Tribunales a aplicar las normas que estimen procedentes, así como a modificar el fundamento jurídico de las pretensiones, no les faculta, en cambio, para resolver la cuestión sometida a su decisión trasmutando la causa de pedir o sustituyendo las cuestiones debatidas por otras distintas, cuyo cambio o transmutación puede significar menoscabo del art. 24 CE , al desviarse de los términos en que viene planteado el debate forense, vulnerando el principio de contradicción ( SSTS 9-3-85 , 9-2-88 y 30-12- 93, entre otras)'.



CUARTO. Adecuación del procedimiento verbal del art. 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo demás, no existe ningún conflicto en la jurisprudencia en la expresión 'cedida en precario' respecto del art. 250.1.2º LEC , por el que el motivo habría de ser desestimado igualmente, conforme a jurisprudencia muy abundante reconociendo carácter plenario al juicio verbal en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, al contrario de lo que afirma el apelante, citando, por todas, la sentencia de esta misma Sección de 10 de junio de 2013, recurso 353/2012: 'Este tribunal ya expuso en la sentencia dictada en fecha 13 de febrero de 2009 , que: 'Conforme al artículo 250.1.2º LEC se decidirán en juicio verbal las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca.

La doctrina ha puesto de relieve que el art. 250.1.2 de la vigente Ley procesal no conceptúa el precario y omite referencias a la mera liberalidad, pareciendo que, en términos puramente terminológicos, ciñe la situación de precariedad a los casos en que la finca es cedida en tal concepto.

Sin embargo, la doctrina rechaza ese concepto estricto diciendo que no ha de modificarse el concepto ya existente por vía jurisprudencial del precario, ni ha de otorgarse a la expresión 'cedida en precario' mayor extensión que la de ser una simple utilización del lenguaje sin mayores pretensiones que las de indicar que el procedimiento va dirigido a sustanciar las pretensiones de desahucio por precario.

Así, el precario constituye la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad del propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a dicha tenencia; concepto de creación jurisprudencial a partir de los términos del derogado artículo 1565.3 de la LEC de 1881 , que no se reduce a la noción estricta del precario en el Derecho Romano, sino que amplía los límites del mismo a otros supuestos de posesión sin título, además de la posesión concedida por liberalidad del titular, como la posesión tolerada (que no tiene su origen en un acto de concesión graciosa) y la posesión ilegítima o sin título para poseer, bien porque no ha existido nunca o por haber perdido vigencia (situación en precario de 'posesión degenerada'), teniendo todos estos supuestos en común la posibilidad de que el titular del derecho pueda recuperar a su voluntad el completo señorío sobre la cosa ( SSTS de 31.1.1995 y de 29.2.2000 ) de forma que, lo que se puede discutir y resolver es acerca del derecho a poseer.

En este sentido, la sentencia de 29 de febrero de 2000 del Tribunal Supremo dice que se permite ejercitar el juicio de desahucio por precario contra cualquier persona que disfrute o tenga en precario la finca, sea rústica o urbana, sin pagar merced, pues la jurisprudencia ha ido paulatinamente ampliando el concepto del precario hasta comprender, no solamente los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquellos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva.

Este concepto amplio del precario, como sustantivo que es, no puede entenderse alterado por la nueva Ley procesal, que alude al supuesto en que existe consentimiento de quien es dueño o usufructuario o tiene derecho a poseer la finca y la cede en precario, de modo que la acción podrá ser ejercitada por quien se encuentra privado de ella y ésta es detentada por persona que carece de título'.

En igual sentido obra, por todas, la sentencia de 4 de julio de 2013, recurso 595/12, de la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial de Barcelona , de forma que, evitando inútiles reiteraciones: 'Y entiende la Sala, en contra de lo sostenido por la recurrente, que dicho concepto amplio del precario, como sustantivo que es, no puede entenderse alterado por la ley procesal de 2000, de modo que la acción puede ser ejercitada también por quien se encuentra privado de la posesión de forma injusta'.

El condómino apelado invoca también otra sentencia de esta misma Sección Cuarta, la de 17 de febrero de 2015 , sentencia 67/2015, dada en recurso 698/2013 .

Al efecto, es copiosa la jurisprudencia en sentido contrario al expuesto por dicho apelante en solitario, que pretendería que solo para él sería inadecuado el procedimiento, y nos referimos tanto a las producidas en esta Sección Cuarta como la Decimotercera de Barcelona que conocemos de la materia, siendo forzoso señalar como precisamente el carácter plenario del juicio verbal de precario constituyó novedad legislativa en la nueva LEC de 2000, en cuanto el procedimiento seguido, a diferencia de los sumarios posesorios del artículo 250.1, apartados 4 º y 7º LEC , interdicto posesorio y tutela del art. 41 de la Ley Hipotecaria , causó cosa juzgada, a la vista del art. 447 LEC , pues justamente en el mismo pudo discutirse todo lo relativo al título posesorio como explica el apartado duodécimo, in fine de la exposición de motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente, configurando este proceso de desahucio por precario como plenario, con apertura a plenas alegaciones y prueba, y finalizado con plena efectividad.

Y ello en cuanto no existe cognición limitada en el juicio verbal de precario, recuperación de la posesión de finca urbana amparada en el art. 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues en la regulación actual de dicho texto legal dicho juicio de desahucio ha dejado de ser sumario, para convertirse en juicio plenario, con fuerza de cosa juzgada, pudiendo ventilarse cuestiones de cierta complejidad, como tiene dicho esta misma Sección en su sentencia de 10 de mayo de 2006 , por todas, ya que el art. 447.2 LEC no lo incluye entre los juicios verbales carentes de fuerza de cosa juzgada. Como consecuencia del carácter plenario del desahucio por precario, cabe discutir en su seno todas aquellas cuestiones que afecten o se refieran al título ocupacional que pueda esgrimir o alegar la parte demandada para justificar su situación posesoria, sin que pueda invocarse la existencia de complejidad que provoque la desestimación de la demanda. Se trata de juicio verbal por razón de la materia, y tiene naturaleza plena y no sumaria, pues, en definitiva, la ley actual no puede ser más clara cuando establece que el precario se tramita por la vía del juicio verbal, en dicho art. 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Debe recordarse también que el precario, visto por la doctrina en el artículo 1.750 del Código Civil , sería variedad del comodato sin plazo de duración, y se extiende, a tenor de jurisprudencia, de forma que no sólo es precarista quien usa la posesión del inmueble sin pagar merced y sin título ninguno, sino también por quien invoca un título ineficaz para enervar el dominio que ejercita el demandante, así en SSTS de 30.10.1986 y 31 de enero de 1995 . La concepción amplia del precario comprende, por ello, los supuestos de posesión consentida o tolerada, o simplemente las situaciones posesorias de puro hecho, conforme a sentencias de 31 de diciembre de 1992 y 31 de enero de 1995 , y también establece dicha jurisprudencia que el pago por el precarista del costo de servicios y suministros no desvirtúa dicha condición precaria; así, en las SSTS de 10 de enero de 1964 , 21.11.67 , 22.10.1987 , 30 de octubre de 1986 , por todas, de tal manera que no basta con la mera entrega de una cantidad de dinero, sino que tal entrega, para ser considerada merced en el sentido expuesto, lo ha de ser por cuenta propia y a título de renta, sin que equivalga a tal renta los gastos o pagos que pesen sobre el ocupante de los bienes por otros conceptos y en su propia utilidad, como los de luz, contribuciones, gas, calefacción, etcétera, según se añade meramente a mayor abundamiento, ante la falta siquiera de argumento al respecto por el apelante, frente a la alegación probada del apelado de que está satisfaciendo los gastos esenciales derivados de la finca, incluso la factura del suministro de agua.

Citando las STS de 30.10.1986 , y 31 de enero de 1995 , entre otras muchas, se ha definido el precario como la situación de hecho que implica la utilización de lo ajeno faltando el título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido se pierda, siendo la carencia del título y el no pagar merced la esencia del precario. Así, tiene la condición de precarista el que utiliza la posesión de un inmueble sin pagar merced y sin título para ello, o cuando el invocado es ineficaz para enervar el dominical que ostenta el que ejercita la acción. Y siendo como son hechos negativos, lo que entraña la dificultad de su prueba, se atribuye al demandado la carga de probar lo que se oponga a esta afirmación.

Por otro lado, omite significativamente el apelante cuál sería el procedimiento adecuado para restablecer en su derecho al condueño no negado de la finca ocupada, y puesto que radica el meollo de su argumento en la no cesión por el actor de la misma, parece aludir entonces al delito de usurpación, obra en un claro abuso del derecho.

Por tanto, y en conclusión, la sentencia apelada no incurrió en ninguna incorrección procedimental, y el recurso del apelante, por tanto, no puede prosperar, valorando correctamente la magistrada de instancia tanto el título de la parte actora como que los demandados, incluido el apelante, no se apoyaron en ningún título que les permitiera esa detentación de la finca ajena.



QUINTO. Costas.

La desestimación del recurso conlleva la imposición a la persona recurrente de las costas de esta alzada, en virtud de lo establecido en el art. 398.1 LEC , que viene en remitirse al criterio básico del vencimiento objetivo establecido en el art. 394 de idéntico texto legal.

A la vista de lo extemporáneo del alegato puesto en recurso, recurso que ha permitido la prolongación de la ocupación de la vivienda ajena, a sabiendas del daño que esa ocupación está causando al propietario afectado, se declara la temeridad procesal del apelante, a esos efectos de la imposición de las costas de segundo grado.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Pelayo contra la sentencia de 27 de abril de 2016 dictada por la magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 49 de Barcelona , debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente dicha sentencia, con imposición al apelante del pago de las costas derivadas del recurso de apelación, declarando su temeridad procesal a ese efecto impositivo de las costas de segunda instancia.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.