Sentencia CIVIL Nº 355/2018, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 354/2018 de 25 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PALENCIA
SENTENCIA: 00355/2018
Modelo: N10250
PLAZA DE LOS JUZGADOS 1 -PALACIO DE JUSTICIA- 1ª PLANTA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 979.167.701 Fax: 979.746.456
Equipo/usuario: CIV
N.I.G. 34120 41 1 2017 0002958
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000354 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de PALENCIA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000046 /2018
Recurrente: representante legal BANCO CEISS en representación de BANCO CEISS
Procurador: MARIA DEL CARMEN VILLAMUZA RODRIGUEZ
Abogado: CRISTINA HABELA ESPINO
Recurrido: Jenaro , Lourdes
Procurador: MONICA QUIRCE GONZALEZ, MONICA QUIRCE GONZALEZ
Abogado: ALBERTO ARZUA MOURONTE, ALBERTO ARZUA MOURONTE
Este Tribunal, compuesto por los Señores Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
SENTENCIA NUM. 355/2018
Ilmo. Sr. Presidente
Don Ignacio Javier Rafols Perez
Ilmos. Sres. Magistrados
Don José Alberto Maderuelo García
Don Juan Miguel Carreras Maraña
En la ciudad de Palencia, a 25 de octubre de dos mil dieciocho.

Vistos, en grado de Apelación ante esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario
sobre nulidad de cláusula contractual, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Palencia, en
virtud del Recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en el mismo de fecha 1 de junio de
2018, entre partes, de un lado, como apelante, la entidad 'Banco Caja De España Inversiones, Salamanca y
Soria SA, Banco Ceiss, representada por el Procurador Sra. Villamuza Rodríguez y defendida por la Letrada
Sra. Habela Espino y como apelados, D. Jenaro y Dª Lourdes representados por la Procurador Sra. Quirce
González y defendidos por el Letrado Sr. Sr. Arzúa Mouronte; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don
José Alberto Maderuelo García.
SE ACEPTAN los antecedentes fácticos de la Sentencia impugnada.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Fallo de dicha Sentencia, literalmente dice: ' ESTIMAR la demanda interpuesta por Procuradora Sra. QUIRCE en nombre y representación de D. Jenaro y Dª Lourdes contra BANCO CEISS, y en consecuencia: 1.- Declarar la nulidad de la cláusula financiera tercera bis del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 19 de septiembre de 2002, manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación de los límites de suelo del 3% y de techo del 12% fijados en aquella; 2.- Condenar a la entidad demanda a recalcular conforme a la fórmula pactada de tipo de interés variable, las cuotas del préstamo abonadas y las que se abonen hasta la resolución definitiva del pleito, pero sin la aplicación de la limitación al tipo de interés, condenándola a la restitución a la parte actora de las cantidades abonadas de más como consecuencia de la aplicación de las limitaciones de los tipos de interés, con los intereses legales devengados desde la fecha de cada pago; 3.- Declarar la nulidad de la cláusula de imputación de los gastos al prestatario; 4.- Condenar a la entidad demandada a estar y pasar por la anterior declaración condenándola, al abono a la actora de cuantas cantidades ha abonado en exceso por la aplicación de la cláusula de imputación de gastos y que no debió de abonar, que ascienden a un total de: 370,83 euros, con sus intereses legales devengados desde la fecha de su abono.

Con imposición a la parte demandada de las costas causadas.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia la entidad Banco Ceiss interpone recurso parcial de apelación, del que, una vez admitido, se dio traslado a la parte contraria para que en el plazo de diez días presentara escrito de oposición al recurso, o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultare desfavorable.



TERCERO.- La parte apelada, dentro de plazo se persono como oposición al recurso de apelación remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia Provincial para resolver el recurso de apelación.

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida salvo en lo que entren en contradicción con lo que seguidamente se expondrá.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de fecha 1 de junio de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Palencia, en la que se estimó la demanda interpuesta por D. Jenaro y Dª Lourdes contra la entidad demandada Banco Caja De España Inversiones, Salamanca y Soria SA, Banco Ceiss, en la que se ejercitaba una acción de declaración de nulidad de la cláusula hipotecaria Tercera Bis referida a cláusula suelo del 3% y de techo del 12% incluida en la escritura de préstamo hipotecario constituida entre las partes litigantes el dia 19 de septiembre de 2002 y cláusula sobre repercusión al prestatario de los gastos, se interpone ahora por la parte demandada el presente recurso parcial de apelación, en el que se insiste de nuevo en las pretensiones de la oposición a la demanda referidas a una parte de la cláusula tercera bis de la escritura de préstamo, en lo referente a la repercusión al banco demandado de la mitad de lo abonado por los prestarios por aranceles notariales, registrales y gastos de gestoría, pretendiendo que se le absuelva de abonar a la parte actora 370,83 euros a que ha sido condenada, con sus intereses legales, y que no se le impongan las costas de primera instancia.

En el recurso, como motivación de la impugnación, se sostiene básicamente que ha habido error en la valoración de la prueba y en la aplicación del Derecho por parte de la Juez de Primera Instancia nº 2, afirmando que el pago de los aranceles notariales y registrales y gastos de gestoría corresponden en exclusiva al prestatario, y en cuanto a las costas de primera instancia, debe quedar exonerado, ya que la estimación del recurso debe suponer la estimación parcial de la demanda, pues se desestimó la pretensión que incluía la totalidad de lo abonado por tales conceptos y además lo abonado por el IAJD, sin que proceda la imposición a ninguna de las partes.

Del recurso se dio traslado al apelado.



SEGUNDO.- Sobre las cuestiones planteadas, que van a ser resueltas en sus argumentos de forma conjunta, ya se ha pronunciado básicamente esta Audiencia Provincial en sentencias 259/2017, de 16 de octubre; 264/2017, de 18 de octubre; 274/2017 y 301/2017, ambas de 19 de octubre, y 285/2017, de 6 de noviembre, estableciendo un criterio que ha sido reiterado en resoluciones posteriores, si bien, en lo que afecta a las consecuencias de la declaración de nulidad de la cláusula discutida, en lo referente a la devolución del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, adaptándonos a la nueva doctrina emanada de la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo nº 148/2018 de 15 de marzo, que impide la total devolución del importe de dicho impuesto, criterio que ha seguido el Juez de Primera Instancia para desestimar su devolución a los prestatarios y no ha sido objeto de recurso.



TERCERO.- Gastos de Notaria. Frente al criterio de la resolución recurrida, según el cual la intervención notarial se realiza en interés de ambas partes intervinientes en el contrato, razón por la cual debe distribuirse su coste por mitad entre ellas, se alza ahora la representación de la entidad bancaria apelante alegando que los aranceles notariales deben ser abonados, con carácter de exclusividad, por la prestataria demandante, a quienes incumbiría su pago al amparo del RD 1426/1989, de 17 de noviembre, y, por lo tanto, su importe no puede ser objeto de devolución a la parte prestataria.

No comparte esta Sala el argumento que sostiene esta pretensión. La norma 6ª del Anexo II del RD 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el arancel de los notarios, citada por la entidad recurrente, indica que 'la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'. Por su parte, el art. 63 del Reglamento del Notariado dice que la retribución de los notarios estará a cargo de quienes requieren sus servicios y se regulará por el arancel.

Es un hecho notorio y por todos conocido que, en esta clase de contratos, es la entidad bancaria la que gestiona la formalización del contrato y solicita la intervención del fedatario. Sólo así puede entenderse el derecho del cliente-prestatario a examinar previamente el proyecto de escritura en los tres días anteriores al otorgamiento, como se indica en los arts. 7.2 de la OM de 5 de mayo de 1984 y 30.2 de la OM de 28 de octubre de 2011. Ahora bien, como luego diremos, tampoco podemos desconocer que el notario puede también actuar en interés del prestatario generando aranceles a su instancia, como por ejemplo la expedición de copias.

El interés de la entidad bancaria prestamista, hoy demandada, en el otorgamiento de la escritura pública no admite duda alguna, por cuanto, de no ser así, la hipoteca no se hubiera podido constituir, con lo que no podría beneficiarse de los privilegios que conlleva tal derecho real de garantía. Ciertamente, la celebración del préstamo bien se podría haber realizado mediante un documento privado, como autoriza el art 1258 CC, pero no podría constituirse la hipoteca pues se trata de un contrato en el que la forma es esencial al imponer el art. 145 LH la obligación, para su válida constitución, de otorgarse en escritura pública, la cual deberá ser inscrita en el Registro de la Propiedad.

Es claro que este formalismo beneficia al prestamista, no solo para la existencia del propio derecho real de garantía, sino porque con ello alcanza la ejecutividad de su crédito por una vía privilegiada, la prevista en el art. 517 LEC, que requiere precisamente para su ejercicio la copia de la escritura pública expedida con tal carácter ( art. 233 RN). Además, tendría a su favor la preferencia que se otorga al crédito en los arts. 1923.3 CC y 90.1.1 LC.

Sentado lo anterior, no podemos tampoco desconocer que toda relación contractual está presidida por el mutuo consentimiento entre las partes ( art. 1262 CC), teniendo ambas interés en su conclusión. La entidad bancaria está interesada en conceder el préstamo, mientras que el cliente lo está en obtener y disponer de las cantidades prestadas. Claro que el prestamista está interesado en el otorgamiento de la escritura pública de préstamo, pero también lo está el prestatario. Así es, por ejemplo, en aspectos tan importantes para cualquier relación de préstamo como el tipo de interés y las causas de vencimiento anticipado, en los que habrá que estar a los límites que estable la normativa específica aplicable, arts. 693 de la LEC y 114 de la LH. Por otro lado, no debemos tampoco olvidar que la actividad notarial está también destinada a garantizar los derechos e intereses de los consumidores, mediante su intervención imparcial y su deber de información, tal como se establece en el art. 147 RN. En último lugar, no podemos desconocer que la entidad bancaria, al tener la garantía hipotecaria, tiene menos riesgo derivado de los préstamos hipotecarios, lo que le permite imponer en interés del consumidor unos tipos de interés inferiores a los que resultarían en el mercado de no contar con la garantía que determina la intervención notarial, como ocurre, por ejemplo, en los préstamos personales. Es decir, que también desde el punto de vista de los costes financieros el consumidor se beneficia del otorgamiento de la escritura del préstamo hipotecario.

Pero tampoco podemos olvidar que los efectos de la cláusula que ahora declaramos nula suponen, como consecuencia y en principio, 'el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula' (S. TJUE de 21 de diciembre de 2016).

Pues bien, en este caso, ya hemos dicho que de la intervención notarial se benefician tanto la entidad prestamista como el consumidor-prestatario y hemos dejado constancia de diferentes supuestos de los que se derivan mutuos intereses. Consideramos, pues, que ambas partes de benefician en plano de igualdad, de dicha intervención notarial y así debe medirse la extensión de la responsabilidad de las partes, tal y como ha sido recogido en la sentencia de instancia, que ha condenado al banco apelante al abono de la mitad- 193,64 euros- de los abonados por los prestatarios por dicho concepto.



CUARTO.- Sobre los gastos registrales.

Como han señalado reiteradamente varias sentencias de Audiencias Provinciales sobre este mismo tema, véanse por ejemplo la de la Madrid de 6 de julio, la de Asturias de 17 de julio o la de esta Audiencia de Palencia de 18 de octubre, en lo referente a los gastos derivados de la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad, no cabe duda que la norma octava del anexo II del Real Decreto 1.427/1.989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, dispone que los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento. Por su parte, el art.

6 de la Ley Hipotecaria establece que la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse, entre otros, por el que adquiera el derecho.

Por tanto, no cabe duda de que la inscripción se realiza a favor de la entidad prestamista y es a ésta a quien beneficia e interesa, sin que en este caso sea relevante el hecho de que la parte prestataria esté interesada en obtener la financiación, por cuanto lo que realmente le interesa es el préstamo, no la inscripción de la hipoteca, sin que conste que tal acto le suponga un beneficio identificable.

En consecuencia, dado que la sentencia recurrida acuerda imponer los gastos registrales a la entidad bancaria, que importaron 151,09 euros, en consonancia con lo que aquí se expone, hemos de ratificar dicho pronunciamiento, con desestimación, en este punto, del recurso interpuesto.



QUINTO. -Sobre los gastos de gestoría.

El recurso se refiere a tales gastos de forma sucinta y general al cuestionar de forma íntegra el fallo de la sentencia de instancia.

Es un hecho notorio que las entidades prestamistas suelen encargar a una gestoría los trámites necesarios para el otorgamiento e inscripción de las escrituras públicas de préstamo hipotecario. Muy posiblemente, si los prestatarios no estuviesen de acuerdo con esa intervención, la entidad bancaria no le entregaría el importe del préstamo hasta su inscripción en el Registro de la Propiedad.

En la cláusula objeto de autos no se determina de forma concreta que los gastos de gestoría corran por cuenta de la parte prestataria, si bien así se desprende de su contenido al indicarse que serán gastos a su cargo todos los que se ocasionen por el otorgamiento de la escritura y los de tramitación. En concreto, podría incluirse sin problema en la referencia que la cláusula realiza a la gestoría y a la atribución a los prestatarios de los gastos derivados de la gestión de las correspondientes escrituras para su inscripción.

Que este tipo de cláusula es nula no cabe la menor duda, como ya antes hemos indicado, debiéndose citar aquí el art. 85.5 TRLGDCU que declara condiciones abusivas 'los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación'. También el art. 40 del Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, de Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en el Mercado de Bienes y Servicios, donde se señala que señala 'las entidades de crédito y las demás entidades financieras deberán hacer constar expresamente en los folletos informativos previos a la formalización de los préstamos garantizados con hipoteca inmobiliaria destinados a la adquisición de viviendas que suscriban con personas físicas el derecho que asiste al prestatario para designar, de mutuo acuerdo con la parte prestamista, la persona o entidad que vaya a llevar a cabo la tasación del inmueble objeto de la hipoteca, la que se vaya a encargar de la gestión administrativa de la operación, así como la entidad aseguradora que, en su caso, vaya a cubrir las contingencias que la entidad prestamista exija para la formalización del préstamo...'.

Pues bien, los mismos argumentos utilizados con anterioridad sobre los efectos de las cláusulas nulas por ser abusivas, son perfectamente aplicables a este caso y como quiera que los servicios prestados por la gestoría comprenden, en realidad, cometidos en los que están interesados ambas partes porque van encaminados al éxito de contrato y a realizar gestiones necesarias para lograr la finalidad contractual perseguida, aunque sean de carácter técnico o burocrático a practicar ante el fedatario público y el registrador, siendo útiles para la constitución de la hipoteca y también para la formalización del préstamo concedido, razones por la que su coste debe ser repartido por mitad entre ellas , pues también los demandantes se benefician del servicio prestado por la gestoría, tal y como así ha sido acordado en la sentencia de instancia (26,10 euros) en consecuencia, procede confirmar en este punto la sentencia recurrida.



SEXTO. -Costas. En lo concerniente a las costas de primera instancia esta Sala considera que debe mantenerse la condena que fue impuesta en la sentencia apelada y ello en aplicación de la doctrina que en esta materia ha sentado el Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo en su sentencia nº 419/2017 de 4 de julio de 2017. Conforme al criterio sentado por esta resolución, el punto de partida ha de tener en cuenta que estamos ante un pronunciamiento que afecta directamente a un consumidor que vence en el litigio de forma sustancial (no podemos olvidar que su pretensión principal, la nulidad de la cláusula abusiva, obtiene pleno éxito, siendo únicamente parcial la pretensión subordinada relativa a los efectos de esa nulidad) y que debe primar de forma esencial el derecho de los consumidores a no estar vinculados por una cláusula abusiva ( art. 6, apdo. 1, de la Directiva 93/13). A su vez, este derecho debe ponerse en relación con el principio de efectividad del Derecho de la Unión, conforme al cual la seguridad jurídica no debe salvaguardarse en un grado tan elevado que impida o dificulte gravemente la eficacia del Derecho de la Unión, ( S. TJUE de 3 de septiembre de 2009, asunto C-2/08), principio que ha sido tomado en consideración por el propio Tribunal Supremo en materia de cláusulas abusivas (A. 4 de abril de 2017, S. 314/2017, de 18 de mayo).

En cuanto al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 hace las siguientes consideraciones: '53. A tenor del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional.

'54. Esta disposición debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales, que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen la naturaleza de normas de orden público (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11, EU:C:2013:341, apartado 44).

'55. Por otro lado, se trata de una norma imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (sentencia de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10, EU:C:2012:349, apartado 63).

'56. Dada la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores, los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales y, tal como se desprende del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, en relación con su vigesimocuarto considerando, esta Directiva impone a los Estados miembros la obligación de prever medios adecuados y eficaces 'para que cese el uso de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores' ( sentencia 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13, EU:C:2014:282, apartado 78).

(...) '61, De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efecto frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula'.

Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones estimamos, siguiendo el criterio de la citada sentencia del Tribunal Supremo de nº 419/2017 de 4 de julio de 2017, que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de primera instancia en este tipo de casos en que se declara la nulidad de la cláusula abusiva sobre gastos se impongan al banco demandado aunque se reduzcan las iniciales pretensiones, contenidas en la demanda, relativas a los efectos económicos de tal declaración anulatoria. Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes: 1.ª) El principio del vencimiento en materia de costas es la regla general ( art. 394.1 LEC), de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría, en este caso, la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en la instancia, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

4.ª) En el presente caso, además, la actividad procesal del banco demandado no se limitó a invocar a cuestionar los efectos restitutorios derivados de la nulidad de la cláusula sobre gastos que ha sido declarada nula. Muy al contrario, como se desprende de la propia fundamentación de esta resolución, se opuso totalmente a la nulidad de la cláusula discutida, no solo a la restitución de lo indebidamente cobrado en virtud de la misma, solicitando la desestimación total de la demanda; En definitiva, conforme a lo expuesto y en aplicación de lo dispuesto en el art. 394.1 LEC, procede mantener la condena en costas de primera instancia que fue impuesta en la sentencia apelada a la entidad demandada, recurrida, y estimación parcial del recurso de apelación interpuesto procede no hacer imposición de las costas de esta segunda instancia en aplicación del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Banco Caja De España Inversiones, Salamanca y Soria SA, Banco Ceiss contra la sentencia dictada el día 1 de junio de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Palencia, Confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos, e Imponemos las costas del presente recurso a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.