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Sentencia Civil Nº 355/2012, Tribunal Supremo, Rec 270/2010 de 20 de Enero de 2013
Relacionados:
Orden: Civil
Fecha: 20 de Enero de 2013
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: GIMENO-BAYON COBOS, RAFAEL
Nº de sentencia: 355/2012
Núm. Cendoj: 28079110012013100028
Núm. Ecli: ES:TS:2013:301
Núm. Roj: STS 301/2013
Encabezamiento
En la Villa de Madrid, a veinte de Enero de dos mil trece.
La Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados indicados al margen, ha visto los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por Tendencias Ferrera, SL, contra la sentencia dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, actuando como Tribunal de Marca Comunitaria y Dibujos y Modelos Comunitarios, el día trece de noviembre de dos mil nueve, en el recurso de apelación 464-C13/09, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Marca Comunitaria, Dibujos y Modelos Comunitarios nº 1 (Alicante) en los autos 195/08.
Ha comparecido ante esta Sala en calidad de parte recurrente Tendencias Ferrera, SL, representada por la procuradora de los tribunales doña María José Corral Losada.
En calidad de parte recurrida ha comparecido El Corte Inglés, SA, representada por el procurador de los tribunales don César Berlanga Torres.
Antecedentes
1. La procuradora doña Cristina Quintar Mingot, en nombre y representación de Tendencias Ferrera, SL, interpuso demanda contra El Corte Inglés, S.A. que tenía por objeto la declaración de infracción de la marca comunitaria figurativa número 004533766 de la que es titular la demandante, para designar los productos y servicios de las clases 24 (tejidos y productos textiles no comprendidos en otras clases; ropa de cama y de mesa) y 25 (vestidos, calzados, sombrerería; ropa deportiva) de la Clasificación Internacional de Niza, solicitada el día 8 de julio de 2005 y concedida el día 16 de octubre de 2005 que seguidamente se reproduce:
2. La infracción de la marca se sustenta en la ejecución por la demandada desde marzo de 2007 de actos de comercialización de prendas de confección y calzado de señora identificados con los signos que seguidamente se reproducen
3. La demanda contiene el siguiente suplico:
4. La demanda fue repartida al Juzgado de lo Mercantil número Juzgado de Marca Comunitaria, Dibujos y Modelos Comunitarios nº 1 (Alicante), que la admitió a trámite, siguiéndose el procedimiento con el número de autos 195/08 de juicio ordinario.
5. En los expresados autos compareció El Corte Inglés, SA representada por el procurador de los tribunales don Enrique de la Cruz Lledó, que contestó a la demanda y suplicó al Juzgado que dictase sentencia en los siguientes términos:
6. Seguidos los trámites oportunos, en la audiencia previa se acreditó que El Corte Inglés era titular de la marca comunitaria cuya representación gráfica es la siguiente:
7. El día cuatro de mayo de dos mil nueve recayó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:
8. Interpuesto recurso de apelación contra la anterior resolución por la representación de Tendencias Ferrera, SL, El Corte Inglés, SA y seguidos los trámites ante la Audiencia Provincial de La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, actuando como Tribunal de Marca Comunitaria y Dibujos y Modelos Comunitarios con el número de recurso de apelación 464-C13/09, el día trece de noviembre de dos mil nueve recayó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:
9. Contra la expresada sentencia el procurado de los Tribunales don Enrique de la Cruz Lledó, en nombre y representación de Tendencias Ferrera, SL interpuso:
1) Recurso extraordinario por infracción procesal, al amparo del
artículo
2) Recurso de casación al amparo del
artículo
10. Recibidos los autos en esta Sala Primera del Tribunal Supremo se siguieron los trámites oportunos con el número de recurso de casación 270/2010.
11. Personada Tendencias Ferrera, SL bajo la representación de la procuradora doña María José Corral Losada, el día cinco de octubre de dos mil diez la Sala dictó auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
12. Dado traslado de los recursos, el procurador don César Berlanga Torres en nombre y representación de El Corte Inglés, SA presentó escrito de impugnación con base en las alegaciones que entendió oportunas.
13. No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día dieciséis de mayo del dos mil doce, en que comenzó la deliberación y continuó en sesiones posteriores, habiéndose dictado la sentencia fuera de plazo dada la complejidad del asunto.
14. El Excmo. Sr. Don Ignacio Sancho Gargallo no se conformó con el voto de la mayoría, por lo que declinó redactar la resolución, por lo que el Excmo. Sr. Presidente encomendó esa redacción al Excmo. Sr. Don D. Rafael Gimeno-Bayon Cobos.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Rafael Gimeno-Bayon Cobos, Magistrado de Sala
Fundamentos
Las sentencias que se citan son de esta Sala Primera del Tribunal Supremo, si no se indica lo contrario.
Las sentencias del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea (a partir de la entrada en vigor del
15. Los hechos que tienen interés para la decisión de los recursos y que han sido tenidos en cuenta por la sentencia recurrida, son los siguientes:
a) Tendencias Ferrera, SL (en adelante Tendencias Ferrera), es titular de la marca comunitaria figurativa número 004533766 que se reproduce en el apartado 1 (antecedente de hecho primero) de esta sentencia, para identificar productos y servicios de las clases 24 (tejidos y productos textiles no comprendidos en otras clases; ropa de cama y de mesa) y 25 (vestidos, calzados, sombrerería; ropa deportiva) de la Clasificación Internacional de Niza, solicitada el 8 de julio de 2005 y concedida el 16 de octubre de 2005.
b) Desde marzo de 2007, El Corte Inglés, SA (a partir de ahora El Corte Inglés) ejecutaba actos de comercialización de prendas de confección y calzado de señora identificados con los signos, no registrados en el momento de interposición de la demanda, que se reproducen en el apartado 2 (antecedente de hecho primero) de esta sentencia.
16. La demandante, con base en el riesgo de confusión entre los signos utilizados por la demandada reproducidos en el apartado 2 (antecedente de hecho primero) y la marca comunitaria 4.533.766, reproducida en el apartado 1 de esta sentencia (antecedente de hecho primero) inscrita el 16 de octubre de 2006, de la que era titular, al amparo de lo dispuesto en los artículos 9 y 14 del Reglamento (CE ) 40/94 del Consejo, de 20 de diciembre de 1993, de la Marca Comunitaria, aplicable al caso por haberse desarrollado los hechos antes de la entrada en vigor del Reglamento 207/2009 (CE de 26 de febrero de 209, y 41 y siguientes de la Ley 17/2001, interpuso demanda contra El Corte Inglés, suplicó que se declarase la infracción y se condenase a la demandada a cesar en el uso de los signos confusorios y a indemnizar a la demandante en los términos indicados en el apartado 3 (antecedente de hecho primero).
17. La demandada se opuso con base en: a) la inexistencia del riesgo de confusión de los signos controvertidos con la marca comunitaria registrada; b) la adquisición sobrevenida por la demandada de la titularidad de la marca comunitaria número 005156401 reproducida en el apartado 6 (antecedente de hecho tercero) en las clases 3 (Preparaciones para blanquear y otras sustancias para la colada; preparaciones para limpiar, pulir, desengrasar y raspar; (preparaciones abrasivas) jabones; perfumería, aceites esenciales, cosméticos, lociones para el cabello; dentífricos), 18 (Cuero e imitaciones de cuero, productos de estas materias no comprendidos en otras clases; pieles de animales; baúles y maletas; paraguas, sombrillas y bastones; fustas y guarnicionería) y 25 (Vestidos, calzados, sombrerería) de la Clasificación Internacional de Niza; y c) la ausencia de daños y perjuicios.
18. La Sentencia de primera instancia estimó en parte la demanda, declaró la infracción y condenó a la demandada a cesar en la infracción y a indemnizar a la demandante en los términos indicados en el apartado 7 (antecedente de hecho tercero).
19. La sentencia de apelación razonó la inexistencia de confusión entre la marca y los signos usados por la demandada y, revocando la sentencia de la primera instancia, desestimó la demanda.
20. Contra la expresada sentencia Tendencias Ferrara interpuso los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación que seguidamente analizaremos.
21. El motivo único del recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto al amparo del
artículo
22. En su desarrollo la recurrente sostiene que la sentencia valoró erróneamente la testifical porque los testigos hicieron referencia a las dañinas consecuencias de la coexistencia en el mercado de los signos enfrentados partiendo de la errónea atribución de un mismo origen empresarial a productos que en realidad provienen de distintos empresarios, esto es, la confusión es su más estricto sentido, no al riesgo de dilución de la marca registrada.
23. Antes de abordar el examen de fondo del recurso conviene analizar la oposición a su admisibilidad alegada por la recurrida con base en que no se expresó en el escrito de preparación cómo y en qué momento se denunció la infracción y se pidió la subsanación no se ha interpuesto con carácter previo al de casación pretende convertir a la Sala en una tercera instancia y no expresa de qué forma la infracción ha influido en el resultado del proceso.
24. Procede rechazar los óbices formales, formulados al amparo de lo dispuesto en el
párrafo segundo del artículo
a) Para que sea admisible el recurso extraordinario por infracción procesal el
artículo
b) Aunque la selección del derecho aplicable para la decisión de la controversia, como regla, exige que primero se fijen los hechos, en contra de lo que sostiene la recurrente, la
disposición final decimosexta de la
c) La recurrente no pretende convertir el recurso en una tercera instancia, sino en una especie de recurso de amparo, lo que se halla dentro de las finalidades que la norma asigna al recurso extraordinario por infracción procesal; y
d) El recurso ha expresado las consecuencias que derivan de la pretendida infracción -denegación de tutela judicial de sus legítimos intereses- ya que, según la recurrente, de haberse valorado correctamente la testifical la sentencia habría sido confirmatoria de la de primera instancia.
25. Como ha declarado esta Sala, la valoración de la prueba, como función soberana y exclusiva de los tribunales de instancia, no es revisable en el recurso extraordinario, salvo cuando, por ser manifiestamente arbitraria o ilógica no supere el test de la racionabilidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el
artículo 24 de la
26. Consecuentemente con lo expuesto, procede desestimar el recurso, ya que la sentencia recurrida, al valorar las declaraciones del testigo no podían tener la trascendencia pretendida
27. Tampoco permite que se califique como irrazonable la referencia al riesgo de dilución, ya que tal alegación apunta no a la existencia de confusión entre marca y signos usados -que rechaza-, sino a la evocación no confusoria y no generadora de riesgo de asociación.
28. El recurso de casación se enuncia en los siguientes términos:
29. En su desarrollo la recurrente sostiene que la sentencia recurrida, para determinar la existencia del riesgo de confusión, examinó de forma separada y sucesiva los elementos figurativos y denominativos en conflicto, pero no efectuó una valoración global de los mismos al no hacer un balance entre semejanzas visuales importantes y diferencias muy escasas y de difícil retención por el consumidor, prefiriendo el detalle al elemento dominante, y la diferencia parcial en vez de la impresión de conjunto ofrecida por ambos signos. A fin de apoyar el recurso, realiza un detallado análisis de la jurisprudencia del Tribunal General de la Unión Europea, del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y de la de esta Sala.
30. El
artículo 9.1.b) del Reglamento (CE ) 40/1994, de 20 de diciembre, sobre la marca comunitaria -derogado por el Reglamento (CE) nº 207/2009 del Consejo, de 26 de febrero de 2009-, aplicable a la decisión del conflicto por razón de las fechas en las que se desarrollaron los hechos litigiosos, dispone que
31. Tanto la jurisprudencia comunitaria como la de esta Sala han declarado que el riesgo de confusión entre la marca y el signo usado, pretendidamente infractor, debe basarse en la impresión de conjunto que una y otro producen en el consumidor medio, teniendo en cuenta que este, normalmente, tiene una imagen imperfecta de los mismos y no efectúa un examen de sus distintos detalles.
32. El análisis de la similitud desde las perspectivas gráfica, fonética y conceptual constituye, en consecuencia, una herramienta dirigida a facilitar la valoración global del riesgo de confusión. Pero ni la existencia de divergencias en todos o algunos de los elementos considerados aisladamente impiden la concurrencia de similitud ni las diferencias impiden que la misma pueda difuminarse. Similitudes y diferencias de los diferentes elementos que conforman los signos pueden acentuarse y atenuarse en función del conjunto de factores que inciden en la percepción del signo por el consumidor.
33. En este sentido la
sentencia TJUE de 22 junio 1999 , Lloyd Schuhfabrik Meyer and Co. GmbH contra Klijsen Handel BV, C- 342/97, referida a la Directiva 89/104/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1988, pero aplicable al caso afirma que '
34. También la jurisprudencia de esta Sala mantiene que el riesgo de confusión debe apreciarse globalmente. En este sentido la sentencia 916/2911, de 21 de diciembre,
reiterada en la 352/2012, de 12 de junio , afirma como primera de las reglas para su evaluación que
35. La apreciación global del riesgo de confusión implica una cierta interdependencia de los factores tomados en consideración y, en particular, la similitud entre las marcas y la existente entre los productos o los servicios cubiertos. Así, un bajo grado de similitud entre los productos o servicios cubiertos puede ser compensado con un elevado grado de similitud entre las marcas, y a la inversa ( sentencias TJUE de 29 de septiembre de 1998, Canon Kabushiki Kaisha vs. Goldwyn- Mayer Inc.,C-39/97 , apartado 17; 18 de diciembre de 2008 , Les Editions Albert René Sarl vs. OAMI, C-16/06 P, apartado 46; y 24 de marzo de 2011, Ferrero SpA vs. OAMI, C-552/09 P, apartado 65).
36. También esta Sala ha reiterado que la apreciación global del riesgo de confusión exige atender a la interdependencia que existe entre los distintos factores a tomar en consideración y, en particular, la similitud de los signos confrontados y los productos designados con ellos. En este sentido, la sentencia 916/2911, de 21 de diciembre afirma que '
37. Lo expuesto, no excluye que ciertos elementos puedan tener tal importancia que determinen tanto la concurrencia de riesgo de confusión como su inexistencia, por ser dominantes en la valoración global. En este sentido, la
sentencia TJUE de 22 de junio de 1999, Caso Lloyd Schuhfabrik Meyer and Co. GmbH contra Klijsen Handel BV., C-342/97 , apartado 25 afirma que
38. También
nuestra referida sentencia 916/2011, de 21 de diciembre ,
reiterada en la 352/2012, de 12 de junio , afirma que la impresión de conjunto
39. La función del recurso de casación no es otra que la de contrastar la correcta aplicación del ordenamiento sustantivo a la cuestión de hecho -no a la reconstruida por el recurrente, sino a la que hubiera declarado probada la sentencia recurrida como consecuencia de la valoración, por el Tribunal que la dictó, de los medios de prueba practicados-, pero el riesgo de confusión constituye materia susceptible de ser revisada en casación en caso de que no se apliquen o se apliquen con error manifiesto los criterios que permiten afirmarlo (en este sentido sentencias 352/2012, de 12 de junio , y 409/2012, de 28 de junio ).
40. En otro caso, la Sala de instancia tiene competencia, que ha sido calificada como soberana, para verificar si los signos en comparación contienen suficientes elementos diferenciadores para negar el riesgo de confusión o asociación (en este sentido, sentencia 271/2007, de 14 de marzo ).
41. Este es también el criterio que mantiene el TJUE en relación con el recurso de casación previsto en el artículo 56 del Estatuto
TJUE. En este sentido la sentencia de 16 junio de 2011 , Union Investment Privatfonds GmbH contra Unicredito Italiano SpA y otros, C-317/10 P, apartado 45, distingue entre '
42. Centrado el recurso en que la sentencia no ha valorado que el riesgo de confusión debe apreciarse globalmente, procede su desestimación por las siguientes razones:
a) La Audiencia Provincial, con cita de la
sentencia del TJUE de 22 de junio de 1999 (Lloyd c. Klijsen) de forma expresa razonó que '
b) La sentencia recurrida de forma expresa valoró el fundamento y ratificó las conclusiones del Juzgador de la primera instancia, en relación con el consumidor a tener en cuenta y la identidad aplicativa de los signos enfrentados.
c) Finalmente, valoró que las diferencias gráficas o visuales eran de tal importancia que, valoradas conjuntamente con los demás factores, impedían la confusión -la sentencia recurrida afirma que
43. Se trata, en definitiva, de una cuestión de hecho cuya valoración corresponde a la instancia en la que han tenido en cuenta los factores pertinentes para valorar el riesgo de confusión, sin que podamos advertir error manifiesto en la valoración.
44. Las divergencias entre las estudiadas sentencias de las instancias y entre los miembros del Tribunal, son determinantes de que no impongamos las costas de los recursos, de acuerdo con lo previsto en el
artículo
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Fallo
Primero: Desestimamos el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por Tendencias Ferrera, SL, representada por la procuradora de los tribunales doña María José Corral Losada, contra la sentencia dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, actuando como Tribunal de Marca Comunitaria y Dibujos y Modelos Comunitarios, el trece de noviembre de dos mil nueve , en el recurso de apelación 464-C13/09, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Marca Comunitaria, Dibujos y Modelos Comunitarios nº 1 de Alicante en los autos 195/08.
Segundo: No procede imponer las costas del recurso extraordinario por infracción procesal que desestimamos.
Tercero: Desestimamos el recurso de casación interpuestos por Tendencias Ferrera, SL, comparecida bajo la antedicha representación, contra la indicada sentencia dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, actuando como Tribunal de Marca Comunitaria y Dibujos y Modelos Comunitarios, el trece de noviembre de dos mil nueve , en el recurso de apelación 464-C13/09.
Cuarto: No procede imponer las costas causadas por el recurso de casación que desestimamos.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Jose Ramon Ferrandiz Gabriel .-Antonio Salas Carceller.- Ignacio Sancho Gargallo.- Rafael Gimeno-Bayon Cobos.-
Voto
Pero en otras ocasiones hemos declarado que la 'distinción entre juicios de hecho, regidos por las normas de valoración de prueba, y juicios de valor que, a partir de lo que se haya probado, permiten afirmar la identidad del supuesto fáctico litigioso con el enunciado como premisa en la norma aplicable, alcanza también a la afirmación o negación del riesgo de confusión' (Sentencia 414/2011, de 22 de junio, con cita de las anteriores sentencias 119/2010, de 18 de marzo, y 1230/2008, de 15 de enero de 2009). La apreciación del juicio de confusión es un juicio de valor que puede ser revisado en casación, en la medida en que no se haya acomodado a las directrices marcadas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la interpretación de la normativa aplicable, y por la jurisprudencia de esta Sala.
i) 'El riesgo de confusión consiste en el de que el público pueda creer que los productos o servicios identificados con los signos que se confrontan proceden de la misma empresa o, en su caso, de empresas vinculadas, dado que el riesgo de asociación no es una alternativa a aquel, sino que sirve para precisar su alcance' [Sentencia 119/2010, de 18 de marzo, con cita de la STJUE de 22 de junio de 1.999 (C-342/97 ), Lloyd c. Klijsen].
ii) 'La determinación concreta del riesgo de confusión debe efectuarse en consideración a la impresión de conjunto de los signos en liza producida en el consumidor medio de la categoría de productos, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, teniendo en cuenta el grado de similitud gráfica, fonética y conceptual, en particular, los elementos dominantes' [Sentencia 777/2010, de 9 de diciembre, con cita de las SSTJUE de 11 de noviembre de 1.997 ( C- 251/95), Sabel c. Puma , y de 22 de junio de 1.999 ( C-342/97), Lloyd c. Klijsen ; y de las Sentencias de esta Sala 427/2008, de 28 de mayo , 838/2008, de 6 de octubre , 225/2009, de 30 de marzo , 569/2009, de 22 de julio , 827/2009, de 4 de enero de 2010 , 72/2010, de 4 de marzo y 364/2010, de 2 de junio].
iii) De este modo, 'el riesgo de confusión debe ser investigado globalmente, teniendo en cuenta todos los factores del supuesto concreto que sean pertinentes' [Sentencia 777/2010, de 9 de diciembre, con cita de las SSTJUE de 11 de noviembre de 1.997 ( C-251/95), Sabel c. Puma ; de 22 de junio de 1.999 ( C-342/97), Lloyd c. Klijsen ; y de 22 de junio de 2.000 (C-425/98), Mode c. Adidas; y de las Sentencias de esta Sala 225/2009, de 30 de marzo , 569/2009, de 22 de julio , 827/2009, de 4 de enero de 2010 , 72/2010, de 4 de marzo y 364/2010, de 2 de junio]. Depende, 'en particular, del conocimiento de la marca en el mercado, de la asociación que puede hacerse de ella con el signo utilizado (...), del grado de similitud entre la marca y el signo y entre los productos o servicios designados' [ STJUE de 11 de noviembre de 1.997 (C-251/95 ), Sabel c. Puma].
iv) En la valoración global de tales factores ha de buscarse un cierto nivel de compensación, dada la interdependencia entre los mismos, y en particular entre la similitud de las marcas y la semejanza entre los productos o los servicios designados: ' así, un bajo grado de similitud entre los productos o los servicios designados puede ser compensado por un elevado grado de similitud entre las marcas, y a la inversa' ( STJUE de 29 de septiembre de 1998 (C-39/97 ), Canon c. Metro).
v) A los efectos de esta apreciación global, se supone que el consumidor medio de la categoría de productos considerada es un consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz. No obstante, debe tenerse en cuenta la circunstancia de que el consumidor medio rara vez tiene la posibilidad de comparar directamente las marcas, sino que debe confiar en la imagen imperfecta que conserva en la memoria. Procede, igualmente, tomar en consideración el hecho de que el nivel de atención del consumidor medio puede variar en función de la categoría de productos o servicios contemplada [ STJUE de 22 de junio de 1.999 (C-342/97 ), Lloyd c. Klijsen].
vi) Pero, esta exigencia 'de una visión de conjunto, fundada singularmente en que el consumidor medio las percibe como un todo, sin detenerse a examinar sus diferentes detalles, (...) no excluye el estudio analítico y comparativo de los elementos integrantes de los respectivos signos en orden a evaluar la distinta importancia en relación con las circunstancias del caso, pues pueden existir elementos distintivos y dominantes que inciden en la percepción del consumidor conformando la impresión comercial. Lo que se prohibe es la desintegración artificial; y no cabe descomponer la unidad cuando la estructura prevalezca sobre sus componentes parciales' (Sentencia 777/2010, de 9 de diciembre).
Al respecto conviene recordar las consideraciones que hacía la STJUE de 3 de septiembre de 2009 (C-498/07 ), La Española c. Carbonel: 'la percepción de las marcas que tiene el consumidor medio de la categoría de productos o servicios de que se trate tiene una importancia determinante en la apreciación global del riesgo de confusión [ SSTJUE de 11 de noviembre de 1.997 ( C- 251/95), Sabel c. Puma , apartado 23 , y de 22 de junio de 1.999 ( C-342/97), Lloyd c. Klijsen , apartado 25], y, a los efectos de esta apreciación global, se supone que el consumidor medio es un consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, pero su grado de atención puede variar en función de la categoría de productos o servicios de que se trate ( STJUE de 22 de junio de 1.999 (C-342/97 ), Lloyd c. Klijsen, apartado 26). Bajo estas consideraciones, el Tribunal de Justicia justificó que en aquel caso se prestara especial atención a 'que el aceite de oliva es un producto de consumo muy corriente en España, que se adquiere casi siempre en las grandes superficies o en establecimientos comerciales en los que los productos se exponen en las estanterías y que el consumidor obedece más al impacto visual de la marca que busca'.
En nuestro caso, el hábito de compra que acerca a la consumidora media a los productos identificados con las marcas en conflicto también justifica que el tribunal de apelación prestara especial atención a la impresión visual que provocan los signos, más que a la fonética, sin que ello contradiga la existencia de una valoración global.
En nuestro caso, ha quedado acreditado en la instancia la gran similitud que existe entre los productos para los que está registrada la marca comunitaria de la actora y aquellos a los que la demandada ha aplicado los signos controvertidos, pues una y otros identifican ropa o prendas de vestir de mujer. Este elevado grado de similitud de los productos identificados con los signos en comparación debe ser tenido en cuenta para valorar la concurrencia del riesgo de confusión denunciado por la actora.
A la hora de comparar los signos en liza, tampoco podemos perder de vista que en nuestro caso la consumidora media de ropa de mujer, normalmente informada y razonablemente atenta y perspicaz, por el tipo de producto suele prestar una mayor atención que en el caso de la adquisición de otros productos o servicios. Aunque es cierto que, como recuerda el Tribunal de Justicia, esta consumidora media 'rara vez tiene la posibilidad de comparar directamente las marcas, sino que debe confiar en la imagen imperfecta que conserva en la memoria' [ STJUE de 22 de junio de 1.999 (C-342/97 ), Lloyd c. Klijsen].
Si nos fijamos en la impresión visual que provocan los signos controvertidos de la demandada, incorporados a las prendas de vestir de mujer que se ofrecen para su venta, en los que destaca el vocablo 'ZENDRA' (su reproducción gráfica aparece en el apartado 2 del primer antecedente de hecho de la sentencia); es lógico que a la consumidora media, que no tiene delante la marca de la actora para comparar, pueda generarle confusión sobre el origen empresarial de esta ropa. Máxime cuando estos signos controvertidos presentan un importante grado de similitud con la marca de la actora (la reproducción de esta marca gráfica aparece en el apartado 1 del primer antecedente de hecho de la sentencia).
En ambos casos, (los signos controvertidos de la demandada y la marca de la actora), el elemento preponderante es el denominativo, en concreto un vocablo compuesto por seis letras en mayúsculas, de las que tan sólo se diferencia la tercera: en el caso de los signos controvertidos de la demandada (ZENDRA), es una 'N', mientras que en el caso de la marca de la actora se trata de una 'D', al revés, girada a la izquierda. A mi juicio, esta diferencia ha sido sobrevalorada por el tribunal de instancia para concluir que impide la existencia de riesgo de confusión.
Si partimos de la gran semejanza de productos a los que se aplican estos signos distintivos, esta discrepancia de la tercera letra no impide que, a la vista de la grafía empleada por la demandada en sus tres signos controvertidos, genere riesgo de confusión a la consumidora media de estos productos que, ordinariamente, no puede tener delante la marca de la actora para comprobar las diferencias.
Madrid, a 20 de enero de 2013
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D.