Sentencia Civil Nº 355/2011, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 204/2011 de 30 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 204/11

Nº Procd. Civil : 611/10

Procedencia : Primera Instancia de Zamora nº 3

Tipo de asunto : Ordinario

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 355

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente/a

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA.

Magistrados/as

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Dª.ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ

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En la ciudad de ZAMORA, a 30 de diciembre de 2011.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento Ordinario nº 611/10, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 3 de Zamora , RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 204/11; seguidos entre partes, de una como apelante CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID (CAJA MADRID) , representada por el Procurador D. JUAN MANUEL GAGO RODRÍGUEZ , y dirigida por el Letrado D. JULIAN PANIAGUA CAMINA , y de otra como apelada INVESTIGACIÓN Y DESARROLLO DE CALIDAD, S.A.L. , representada por el Procurador D. FRANCISCO-TOMAS ROBLEDO NAVAIS y dirigida por el Letrado D. DAVID GONZÁLEZ SALINERO , sobre acción de anulabilidad del contrato

Actúa como Ponente, el Iltmo Sr. D. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.º 3 de Zamora, se dictó sentencia de fecha 23 de marzo de 2011 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Don Francisco Robledo Navais a instancia de la entidad Investigación y Desarrollo de Calidad S.A.L. contra Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid y declaro: 1.- La nulidad de los contratos otorgados contrato marco de compensación contractual para operaciones de derivados 000009452070002707 otorgado en fecha 18 de abril de 2007, documento de confirmación de operaciones de derivados al amparo del anterior contrato y con referencia 00000945070002707 otorgado el 19 de abril de 2007, y documento de confirmación de operaciones de derivados al amparo del anterior contrato y con referencia 0000009452070002707. 2.- Se acuerde y condene a Caja Madrid a la restitución y devolución a Investigación y Desarrollo de la Calidad S.A. de las prestaciones siguientes: a) La cantidad de 6.814,21 euros, en relación con el contrato nº 000009452070002707 de 18 de abril de 2007 y abonada en fecha 31 de octubre d e 2009.- b) La cantidad de 6.117,79 euros en relación con en contrato nº 00000452080002582 de 18 de abril de 2008 y abonada en fecha 31 de octubre de 2009. 3.- Se declare igualmente la nulidad radical del préstamo nº 1193772380 concedido por Caja Madrid a Investigación y Desarrollo de la Calidad por la cantidad de 40.000 euros otorgado el 21 de abril de 2010 por la cantidad de 16.220 euros para la cobertura 00009452070002707 y 23.100 euros para la cobertura 00009452080002582 y el resto hasta 40.000 euros como gastos de la operación de préstamo. a.- Como consecuencia de lo anterior el reintegro a esta parte de las liquidaciones de intereses que se pudieran abonar a tenor del anterior préstamo y hasta la sentencia que se dicte en el presente procedimiento.- Las costas procesales generadas en el presente procedimiento deberán ser abonadas por la demandada."

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 8 de noviembre de 2011 .

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- La parte demandada, CAJA MADRID, recurre la Sentencia dictada por la Magistrada Juez del Juzgado nº 3 de Zamora, por la que se estimó la demanda y de declaró la nulidad de los contratos "marco de compensación contractual para operaciones de derivados a los que se refería el procedimiento suscrito entre dicha parte e INVESTIGACIONES Y DESARROLLO DE CALIDAD, S.L. los días 18 y 19 de abril de 2007 y demás pedimentos contenidos en la demanda , basando su recurso en: 1) la doctrina relativa a los actos propios en relación con la actuación de la entidad demandada de aceptación de la liquidación derivada de los contratos suscritos y la solicitud de un crédito para el pago de las cantidades resultantes y la ratificación de los contratos suscritos ( artículos 1309 y 1311 del Código Civil ); 2) La naturaleza y carácter no especulativo de los contratos objeto de procedimiento; 3) La información facilitada por la entidad ha sido suficiente conforme a la normativa aplicable y el cumplimiento de dicha normativa y la no aplicación de la Ley General para la Defensa de los consumidores y usuarios; 4) Inexistencia de error como vicio del consentimiento.

SEGUNDO .- Comenzaremos esta resolución poniendo de relieve que sobre la naturaleza, características, normativa aplicable, exigencias de información y demás aspectos de estos tipos contractuales, ya hemos tenido ocasión de pronunciarnos de forma reiterada ( Sentencias de 22 de Septiembre del 2011 ; ROJ: SAP ZA 408/2011 Nº Sentencia: 268/2011 Nº Recurso: 165/2011; Ponente: PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN y de 18 de Julio del 2011 ; ROJ: SAP ZA 295/2011; Nº Sentencia: 178/2011 Nº Recurso: 34/2011 ;Ponente: MARIA ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ).

En ambas resolvíamos la nulidad de contratos de análogas características a los que son objeto del presente procedimiento y señalábamos que estamos ante un contrato atípico, creado al amparo del art. 1.255 del Código Civil . y el artículo 50 del Código de Comercio , importado del sistema jurídico anglosajón, caracterizado por la doctrina como consensual, bilateral, es decir generador de recíprocas obligaciones, sinalagmático (con interdependencia de prestaciones actuando cada una como causa de la otra), de duración continuada y en el que se intercambian obligaciones recíprocas.

Recogíamos la doctrina sentada por otras Audiencias de nuestro país (Asturias, sección 4 del 11 de Febrero del 2011; Sección Quinta con fecha 27 de enero y 23 de julio de 2010 y Sección 4 del 12 de noviembre del mismo año, Gerona, sección 1 del 18 de Febrero del 2011; ROJ: SAP GI 1/2011; Recurso: 685/2010 | Ponente: FERNANDO LACABA SANCHEZ,) en las que se expone que el acuerdo consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional) los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante denominados tipos de interés (aunque no son tales, en sentido estricto, pues no hay, en realidad, acuerdo de préstamo de capital) limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato o, sólo y más simplemente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, tales intercambios resultando a favor de uno u otro contratante un saldo deudor o, viceversa, acreedor.

Afirmábamos que es importante destacar que el contrato de permuta de intereses, en cuanto un contratante se somete al pago resultante de un referencial fijo de interés mientras el otro lo hace a uno variable, se tiñe de cierto carácter aleatorio o especulativo, aunque la doctrina rechaza la aplicación del art. 1.799 Código Civil atendiendo a que la finalidad del contrato no es en sí la especulación, sino la mejora de la estructura financiera de la deuda asumida por una empresa y su cobertura frente a las fluctuaciones de los mercados financieros y que, como se ha dicho, su causa reside en el sinalagma recíproco de las prestaciones que obligan a los contratantes".

Frente a las alegaciones de la parte recurrente en cuanto a la falta de complejidad del contrato exponíamos que las características del contrato de permuta financiera ponen de manifiesto que nos hallamos ante un contrato con cierta complejidad, que como se expone en la última de las Sentencias que hemos citado anteriormente, " requiere una formación financiera claramente superior a la que posee la clientela bancaria en general, a quien le es lógicamente difícil de comprender el alcance económico que en determinadas circunstancias pueden tener, movimientos bruscos en los mercados o la decisión de cancelar antes del vencimiento. Es por ello que las entidades, que son las que diseñan los productos y las que los ofrecen a su clientela, deben realizar un esfuerzo adicional, tanto mayor cuanto menor sea el nivel de formación financiera de su cliente, a fin de que éste comprenda, con ejemplos sencillos, el alcance de su decisión, y estime si ésta es adecuada, o si le va a poner en una situación de riesgo no deseada. Particularmente, deben cerciorarse de que sus clientes son conscientes de circunstancias tales como: a) el hecho de que, bajo determinados escenarios de evolución de los tipos de interés (bajistas), las periódicas liquidaciones resultantes de las cláusulas del contrato pueden ser negativas, en cuantías relevantes, en función del diferencial entre los tipos a pagar y cobrar en cada mensualidad; y b) en caso de que se pretenda la cancelación anticipada del contrato de permuta, la posibilidad de que, igualmente, bajo escenarios de evolución de los tipos de interés bajistas, se generen pérdidas que pueden llegar a ser importantes, tanto mayores, cuando mayor sea el diferencial medio esperado entre los tipos a pagar y cobrar, para el período residual de vigencia de la permuta financiera . En cualquier caso, la manera específica en que se calculará el coste en esa situación. Y es que tanto el criterio que se usará para determinar el coste asociado a la cancelación anticipada de la permuta como el coste asociado a cada criterio constituyen una información trascendente para la adopción de decisiones de cobertura por parte de los clientes (y, en definitiva, para que valoren la conveniencia o no, de contratar el producto ofrecido) ".

Indicábamos que no se debe olvidar tampoco, porque ello es importante a la hora de determinar la nulidad del contrato por error en el consentimiento, que nos hallamos en el ámbito de la contratación bancaria, caracterizada por la utilización generalizada de contratos de adhesión, con unas condiciones generales unilateralmente redactadas por las Entidades Bancarias que deben ser aceptadas por el cliente a la hora de contratar, sin posibilidad de introducir modificaciones o matizaciones en las mismas y que el consentimiento es el primero de los requisitos de la validez de un contrato al que se refiere el artículo 1.261, al exigir la concurrencia de la oferta y la aceptación sobre la cosa y la causa del contrato. Es por ello que el consentimiento prestado de forma errónea, con violencia, intimidación o dolo, dan lugar a la inexistencia del contrato.

La voluntad contractual expresada a través del consentimiento para ser válida y eficaz exige por su propia naturaleza, que los contratantes tengan plena conciencia y conocimiento claro y exacto de aquello sobre lo que prestan su aceptación y de las consecuencias que ello supone. Por ello, las características del contrato a que hemos hecho referencia tienen enorme trascendencia y así en los contratos bancarios, que como hemos dicho se caracteriza por ser contratos de adhesión, tanto el legislador como la Jurisprudencia consideran a las partes contratantes en un evidente plano de desigualdad que exige la protección del cliente al considerarlo como la parte débil de la contratación en un contrato de adhesión. Es en este ámbito en el que encuadra la obligación de la Entidad Bancaria de dotarle de una información lo suficientemente clara y precisa que le permita entender el producto o servicio que pudiera llegar a contratar y las ventajas y los riesgos que de la contratación se pueden derivar, que se establece en la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de Contratación, en cuyo Articulo 8 , se mencionan expresamente las exigencias de claridad sencillez, buena fe y justo equilibrio de las prestaciones en el contrato suscrito entre partes, que por la propia naturaleza del contrato van a ser fijadas por el Banco. El derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria es básica para el funcionamiento del mercado de este tipo de servicios bancarios y su finalidad tanto no es sólo la de tutelar los derechos de los sujetos que intervienen en el sistema, sino la propia eficiencia del sistema., y para ello es esencial tanto de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación contractual exigible ( art. 48.2 de la L.D.I.E.C. 26/1.988 de 29 de julio y Ley 24/1.988 de 28 de julio del Mercado de Valores y sus modificaciones posteriores).

TERCERO .- Partiendo de lo anteriormente expuesto comenzaremos por el análisis de los concretos motivos de recurso que se alegan por la parte demandada-recurrente.

En primer lugar y en cuanto a la teoría de los actos propios y la convalidación de la posible nulidad del negocio jurídico, como consecuencia de haberse suscrito el segundo contrato e incluso haber aceptado la liquidación negativa solicitando un crédito a la entidad para su abono, debemos señalar que ninguna de las actuaciones a que se refiere la recurrente puede ser incardinada dentro de las conductas que la Jurisprudencia califica como aptas para la aplicación de dicha doctrina. Esta doctrina viene a establecer que el negar efecto jurídico a la conducta contraria de la llevada a cabo anteriormente, que la regla general según la cual no puede venirse contra los propios actos, negando efecto jurídico a la conducta contraria, se asienta en la buena fe. No es una regla derivada de la doctrina del negocio jurídico, sino que tiene una sustantividad propia, asentada en el principio de buena fe ( Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2003;RJA 7148/2003 ). La buena fe impone un deber de coherencia y autolimita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 2000;RJA 9244/2000 , que cita las Sentencias del Tribunal Constitucional 73 y 198/1988 , y el Auto del Tribunal Constitucional de 1 de marzo de 1993 ;RTC 77/1993), siendo doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de Enero de 1990 , 5 de Marzo de 1991 , 4 de Junio de 1992 , 12 de Abril de 1993 , y 30 de Mayo de 1995 ) que son actos propios los caracterizados por una clara, expresa, y concluyente manifestación de voluntad encaminada a crear, modificar o extinguir algún derecho , siendo el propio acto revelador de la voluntad expresa del autor o de la voluntad tácita deducible de los actos inequívocos realizados, de modo que los actos propios para vincular a su autor, han de ser inequívocos y definitivos, en el sentido de crear, establecer y fijar una determinada situación jurídica, causando estado ( Sentencias del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1995 , 30 de septiembre de 1996 , y 20 de junio de 2002 ; RJA 291/1995 , 6821/1996 , y 5230/2002 ). En este caso, sin embargo, de esas actuaciones no puede derivarse más que una actuación normal del demandante, dentro del ámbito de la relación contractual con la entidad bancaria y de una actuación orientada a tratar de evitar en lo posible la situación producida en la empresa como consecuencia de las primeras liquidaciones negativas. Por tanto, no pueden considerarse actos convalidantes.

CUARTO .- El resto del recurso de apelación viene referido a la concurrencia de error en la valoración de la prueba, en relación con la causa que dio lugar a la nulidad declarada en la Sentencia, es decir la concurrencia de error en el consentimiento por parte de la actora al suscribir los contratos de que tratamos.

La valoración de la prueba a los efectos de la determinación de la concurrencia o no de error en el consentimiento, debe hacerse al amparo de las obligaciones de información a las que nos hemos referido anteriormente y examinando la prueba existente sobre el cumplimiento o no de ese deber por parte de la entidad bancaria a la que se exige un plus en base a la naturaleza del contrato y las características del mismo y que ya antes a la reforma de la Ley del Mercado de Valores que incide en la necesidad de mayor información en el caso de entidades calificadas como minoristas a las que no resulta de aplicación la Ley General de Consumidores y Usuarios, era exigido por diferentes Audiencias Provinciales (la más significadita es la de Asturias que en Sentencia de 2 de marzo de 2011 lo indica así expresamente y hace cita de todas las anteriores Sentencias de la propia Sala).

Para probar el hecho de la inexistencia de error en el consentimiento invalidante del contrato la entidad Bancaria alega la demandante es una sociedad Anónima Laboral con diversos productos de crédito y financieros, deduciendo de ello sus conocimientos en la materia y prueba testifical a cargo de personas que tienen una relación laboral con la entidad demandada y con el asunto de que tratamos y que, por tanto, tienen una vinculación que hace que la valoración de su testimonio deba ser prudente.

Resulta que esta contratación, como otras muchas que se han llevado a cabo por distintas entidades bancarias en un determinado período de tiempo, se lleva a cabo con clientes de las entidades, normalmente empresarios con líneas de préstamos y créditos abiertas para la financiación de sus empresas a los que se les informa en un momento determinado de este nuevo producto financiero. Se trata siempre de clientes habituales de la entidad con una relación dilatada con la misma, que en definitiva implica una relación de confianza con el director de la sucursal con la que se trabaja y que es quien ofrece el producto. La existencia de este tipo de relaciones que eran normales en el ámbito empresarial no implican que deba presumirse que los que contratan tengan unos especiales conocimientos en determinado producto financiero, máxime cuando se trata de un producto como el que hemos definido anteriormente, con una cierta complejidad en cuanto a sus cláusulas contractuales y en cuanto a la forma de realizar la liquidación en el caso de resolución anticipada a instancia del cliente.

Desconocemos cuales fueron los términos en los que la director informó al cliente de la operación, porque al respecto sólo contamos con su declaración y ya hemos indicado que la misma por sí sola carece de la entidad suficiente para declarar probado el hecho de que la información fue suficiente por su relación con la entidad, pero lo que si es cierto es que la entidad bancaria no ha acreditado la entrega al demandante ningún tipo de documentación previa, ni un borrador del contrato para que pudiera estudiarlo, ni de simulación con las distintas posibilidades (ventajas e inconvenientes, tipos de interés al alza o a la baja, liquidación e n caso de resolución del contrato a su instancia, etc...).

QUINTO .- Es en base a todo lo expuesto anteriormente y en definitiva a considerar que por parte de la entidad bancaria no se ha probado el hecho de que se cumpliera con la obligación de información que se le impone legalmente al efecto de poder considerar que la persona que contrató con ella lo hizo con consentimiento válido y eficaz, que debemos desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia objeto de recurso, , si bien lo hacemos sin hacer expresa imposición de las costas en ninguna de las instancias al considerar, en base a las diferentes posiciones de las Audiencias Provinciales y a que al momento de interponerse en recurso de apelación esta Sala no se había pronunciado sobre ellas, que estamos ante una cuestión jurídicamente dudosa, de conformidad a lo establecido en los artículos 394 y 398 de la L.E.C .

Por aplicación de lo dispuesto en la Ley Orgánica 1/2009, de 3 noviembre que modifica la Ley Orgánica 6/1985, en su disposición adicional decimoquinta sobre depósito para recurrir (9.) en el presente caso al confirmarse la resolución recurrida, la parte recurrente perderá el depósito efectuado, al que se dará el destino previsto en esta disposición. (10. Los depósitos perdidos y los rendimientos de la cuenta quedan afectados a las necesidades derivadas de la actividad del Ministerio de Justicia, destinándose específicamente a sufragar los gastos correspondientes al derecho a la asistencia jurídica gratuita, y a la modernización e informatización integral de la Administración de Justicia. A estos efectos, los ingresos procedentes de los depósitos perdidos y los rendimientos de la cuenta generarán crédito en los estados de gastos de la sección 13 "Ministerio de Justicia".).

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid (Caja Madrid) frente a la Sentencia dictada por la Magistrada Juez de 1ª Instancia nº 3 de Zamora en fecha 23 de marzo de 2011 debemos confirmar la Sentencia objeto de recurso, con todas las consecuencias a ello inherentes y sin hacer expresa imposición de las costas en ninguna de las instancias.

Al desestimarse el recurso se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Contra esta Sentencia cabe recurso de casación si el objeto del mirmo presenta interés casacional.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.