Sentencia Civil Nº 355/2005, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 327/2005 de 14 de Junio de 2005

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.Magistrados:

D./Dª. Angel Guzmán Montesdeoca Acosta

(Presidente)

D./Dª. Carlos García Van Isschot (Ponente)

D./Dª. José Elpidio Silva Pacheco

En Las Palmas de Gran Canaria , a 14 de junio de 2005 .

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 23 de junio de 2004

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D./Dña. María Inés

VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA , el recurso de apelación admitido a la parte demandante , en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de fecha 23 de junio de 2004 , seguida esta apelación a instancia de D./Dña. María Inés representados por el Procurador D./Dña. Lidya E. Ramírez González y dirigidos por el Letrado D./Dña. Jose Mario González Martín , contra D./Dña. Casimiro y Melisa representados por el Procurador D./Dña. Agustín Quevedo Castellano y Agustín Quevedo Castellano y dirigidos por el Letrado D./Dña. Antonio Ruiz Alonso y Antonio Ruiz Alonso .

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: " Que, desestimando la demanda interpuesta por Dña. María Inés, representada por el Procurador D. Francisco Javier Jiménez Castro, contra D. Salvador, declarado en rebeldía, D. Casimiro y Dña. Melisa, representados por el Procurador D. Juan Carlos Santiago Díaz, debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos formulados en su contra, con imposición a la actora de las costas del procedimiento." .

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día veintisiete de mayo de dos mil cinco .

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Iltmo. Sr. D. Carlos García Van Isschot , quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Error en la valoración de la prueba, alega el recurrente, cometido con la identificación de la parte de la finca no ocupada por la vivienda que fuera de la testadora, es decir, el patio y la vivienda en construcción o más específicamente el actual patio que se encuentra entre las dos edificaciones, concretamente detectable a partir de lo expresado en el testamento que, al decir de este apelante, identifica la parte delantera y la vivienda de la testadora, de modo que lo legado a la codemandada abarca solamente la vivienda de la causante. Añade el apelante que la declaración de obra nueva es de 1969 y su registro es anterior también al otorgamiento del testamento de 1993, de manera que al ordenar los legados ya estaban delimitadas la parte delantera y la trasera, y así se contempló en la declaración de obra nueva. Alega que no tuvo en cuenta el Juez a quo el interrogatorio de los codemandados quienes refirieron que el patio estaba antes ocupado por animales, de lo que se extrae que nunca formó parte de la vivienda y que la codemandada Melisa tras distribuir los legados, sin contar con los herederos, tomó posesión del patio arrancando la escalera que María Inés tenía en su parte de construcción hacia el patio.

SEGUNDO.- Los obstáculos, que ha estimado el Juez a quo, impiden la correcta y plena identificación de la finca reivindicada es el tenor de la cláusula sucesoria que no especifica a cuál de las dos sobrinas corresponde el llamado patio por los litigantes y porque la declaración de obra nueva posterior tampoco contribuye a aclararlo. La parte demandada-apelada alude a que el testamento no definió los linderos ni las superficies de los inmuebles legados a las sobrinas y que desde que se inscribió la obra nueva han transcurrido 24 años y la testadora pudo haber ampliado la vivienda y que las mediciones de la realidad no confirman las superficies registrales.

Los problemas de linderos no deben convertirse en impedimento bastante pues las dos inscripciones de la finca registral NUM000 parten de la misma ubicación y dimensiones es decir, según su Inscripción Primera, en 10 metros de frontis en dirección Este-Oeste, y 20 metros de fondo en la Norte-Sur, y lindando al Norte o frente con faja de terrenos del municipio de Gáldar que los separa de la carretera del estado que conduce al Puerto de Sardina; Sur o Espalda, una calle en proyecto; al Naciente o derecha entrando y Poniente o izquierda con el resto de la finca matriz. Sobre estos mismos linderos y cabida se declara, acto seguido, en la Inscripción Segunda, la obra nueva, especificando que en la parte frontal del solar se ha levantado una casa de planta baja que ocupa 50 metros cuadrados.

Lo anterior puesto en conexión con la cláusula testamentaria Segunda, referente a los legados ordenados a favor de sus sobrinas Melisa y María Inés permite entender, sin especial dificultad, que a Melisa se le asigna "la parte delantera, cuya edificación está terminada y ocupada por la vivienda de la testadora, señalado con el nº 29 de la Carretera que conduce de Gáldar a Sardina" y a María Inés "la parte trasera de la finca cuya parte delantera ha legado a su hermana Melisa...", es decir, la propiedad dejada a Melisa coincide con la construcción erigida en el frontal del solar y que su superficie viene determinada por la construcción inicial misma.

Los linderos no es difícil determinarlos racionalmente a partir del precedente, pues la finca atribuida a la demandante o legataria María Inés se encuentra a la espalda o Sur de la vivienda de la testadora en la línea recta que se describe el levantamiento topográfico encargado por la demandada (folios 108, 108 bis y 109 de las actuaciones) y que materialmente lo constituye el aljibe y el muro en la colindancia con la parcela allí identificada como numero 2, según el encargo realizado por la Ingeniero Técnico en Topografía María Virtudes.

La probanza desplegada también permite afirmar con suficiencia que así fue la disposición testamentaria porque la zona trasera a la vivienda levantada en 1969 era un terreno sin asfaltar (ahí coincidieron los tres hermanos) y dedicada a guardar animales y que conectaba con la parte trasera situada a una cota superior a través de una escalera que demolió la demandada cuyos vestigios se apreciaban aún en las fotografías nº 7 y nº 8 de la demanda y así se vino a admitir en el expositivo fáctico Sexto 3º del escrito de contestación.

Sobre la antigua zona de animales la demandada manifestó en el juicio haberle puesto piso al patio y haber fabricado el aljibe con el muro de contención, construcciones que son de ver en las fotografías aportadas con la demanda.

María Inés, la hermana demandante, dijo que como pasaba muy de tarde en tarde por el lugar no se apercibió de las reformas que hacia su hermana Melisa ampliando su vivienda y extendiéndose hacia atrás sobre el patio.

Las fotografías de Cartografía obtenidas desde el aire y valoradas por la experta Ingeniera técnica en topografía en comparativas del lugar entre 1996 y 2000 revelaron que la construcción había sufrido una ampliación por el lindero Sur ocupando al mayor parte del terreno que cuatro años antes estaba libre en la parte trasera de construcción o terreno más alejado de la Carretera General de Sardina. Lo anterior no resulta disminuido en su valor por el dato de que se hay designado por error el numero de gobierno de la casa colindante que es otra propia de la demandada pues realmente nunca ha impugnado que las instantáneas reflejan la realidad sino que ha confundido los números de gobierno. Por otro lado hemos de destacar que la progresión o avance que denotan las fotos aéreas ha de conectarse con el hecho reconocido por todos los litigantes de que la demandada nada ha modificado de lo que existía en su parte al fallecer la testadora.

La demandante los especificó en su denuncia ante el Ayuntamiento de Gáldar de 07.12.2001 (folio 23) como la realización de cerramiento con amurallamiento y aljibe, por lo que a falta de otros datos concretos en la demanda y de probanza bastante en el juicio la reivindicación no pude ir más allá del espacio situado a la espalda o Sur de la vivienda propiedad de Melisa, según reflejan los levantamientos topográficos mencionados, y de superficie total de 66 metros cuadrados incluyendo los muros y el aljibe, mas no sobre otras dependencias de la planta baja.

ÚLTIMO.- La estimación del recurso conlleva la no imposición de las costas devengadas por su tramitación a la parte apelante por mor de lo dispuesto en el artículo 398.2º de la Lec.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por María Inés contra la sentencia de fecha 23 de junio de 2004 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción N 1 de Sta. María de Guía de GC la cual REVOCAMOS, en su integridad, y, en su lugar, dictamos la presente, por la que estimando la demanda por aquella interpuesta contra D. Salvador, declarado en rebeldía, D. Casimiro y Dña. Melisa:

1º.-Declaramos que María Inés es propietaria en pleno dominio y con carácter privativo por herencia del resto del solar que queda a la Espalda o Sur de la vivienda de la testadora causante María Antonieta, formando parte de la finca nº NUM000 del Registro de la Propiedad de Santa María de Guía de Gran Canaria, en el Libro NUM001 del Ayuntamiento de Gáldar, Folio NUM002, con una superficie registrada de 150 metros cuadrados, según su Inscripción Primera, pero que reciente medición verificada en los autos de juicio ordinario nº 246-2002 del Juzgado de Primera Instancia Uno de Santa María de Guía de Gran Canaria la cifra en 159,2 metros cuadrados, donde se encuentra una vivienda en construcción de la siguiente descripción: URBANA: Resto de solar que queda a la Espalda o Sur de la casa de la testadora María Antonieta, que mide según la Inscripción Segunda 150 metros cuadrados, pero que reciente medición verificada en los autos de juicio ordinario nº 246-2002 del Juzgado de Primera Instancia Uno de Santa María de Guía de Gran Canaria, la cifra en 159,2 metros cuadrados. Linda: Norte, con vivienda legada a doña Melisa; Sur, CALLE000, por donde tiene su acceso, y está signada con el nº NUM003 de gobierno; Este, con vivienda nº NUM004 de la CALLE000; Oeste con vivienda nº NUM004 de la CALLE000. Dentro de la misma se encuentra una vivienda en construcción que tiene el nº NUM003 indicado.

2º.- Obligar a la codemandada doña Melisa a desalojar y dejar libre, vacuo y expedito la parte de la propiedad invadida o espacio o patio situado a la espalda o Sur de la vivienda propiedad de Melisa, según refleja el levantamiento topográficos obrantes en autos a sus folios 108, 108 bis y 109, y de superficie total de 66 metros cuadrados incluyendo los muros y el aljibe, entregando su posesión, y, en su defecto, supliendo el Juzgado dicha entrega de la posesión, quedando las mejoras en beneficio de María Inés.

3º.- Para el caso de que el Sr. Registrador de la Propiedad no admitiera la sentencia como título válido para la inscripción, obligar a los demandados a realizar la escritura de división horizontal o cualquier documento público idóneo para posibilitar la inscripción de la parte de la finca legada a María Inés en el testamento abierto de doña María Antonieta otorgado el 07-10-1993 ante el Notario del Ilustre Colegio de Las Palmas, José Manuel Die Lamana con el nº 3.020 de su Protocolo; supliendo la voluntad de estos el Juzgado en caso de negativa.

4º.- Condenar a los demandados a las costas de la primera instancia.

5º.- Sin especial imposición de las costas devengadas por la tramitación del recurso.Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.